法理学、普通法传统和中国法律改革

【学科分类】理论法学
【出处】北大法律网
【关键词】绝对理性；实证主义；“实证－理性”法律观
【写作年份】2006年


【正文】

　　本文试图通过对西方法理学的回顾和对普通法传统的精髓的讨论，总结出一种笔者所提倡的“实证－理性”法律观。我们会发现，普通法中所蕴涵的法律观和法律方法与“实证－理性”法律观是一致的。笔者的结论是，“实证－理性”法律观是一个更为积极的有建设性的法律观，它可以使我们一面连接着中国处于转轨变型中的生动社会现实，使我们避免陷于脱离现实的绝对理性主义或概念法学的机械教条主义，同时又使我们在另一端连接着我们的理想和对各种价值观念的评估和选择，反映了基于现实而升华了的更高层次哲学追求。

　　一、法理学的历史回顾：从绝对理性到实证主义

　　通过对西方法学中各种法律观的纵向观察，从古希腊和古罗马的先哲的自然法，到中世纪经院哲学的自然法观点，最后发展到古典自然法学派及其最后两个分支的发展，尤其是法国大革命时期雅各宾派的极左的革命思想，我们可以看到这样一条以人的精神生活（即观念或理性）为基础的法律观的发展轨迹。

　　我们可以把萨维尼和梅因的历史法学派看作是西方法哲学从“非历史的理性主义”或人的精神世界回归到或试图回归到社会学意义上的“物质世界”，即历史的社会现实。这一转变对于人类法律哲学的发展具有重大的意义。它使得人类对法律的关注从完全理性主义的角度转换到一个历史的社会现实的角度，或从精神到“物质”的转换。

　　在位于钟摆上的人的“精神世界”和“物质世界”这两个端点，人们的法律观越是靠近“物质世界”这一端，我们的法律就越具有认识上的客观性和价值观念上的稳定性，同时离理性越来越远；而当人们的法律观越是靠近“精神世界”这一端，我们的法律就越具有认识上的主观性和价值观念上的僵化或多变性。在上述两个端点之间找到某种平衡是必须的。用中国人的话说，就是采取一种“中庸”之道。“中庸”不应被简单地误解为采取中间派立场，它的本意是在两个端点之间把握一种“度”，其具体体现为不同价值规范的平衡。

　　基于笔者对西方法学各种法律观在法律认识论上的考察，笔者主张以实证主义为基础、反对脱离社会现实从绝对的理念（不管是什么理论或主义）出发；在对社会现实的观察和分析上，我们可以采用实证主义的态度和韦伯的“价值无涉”的研究方法使我们的研究尽量客观，但是我们在注重客观观察和分析的基础上，我们也会关注价值判断和价值选择。

　　笔者认为，中国现代法学中所出现的“本土资源论”的积极作用在于使中国法学从脱离现实的法学研究转向对社会现实问题的关注，并将法律规则的分析和批评置于具体的事实场景中，这一点使苏力的法学研究方法接近于法律的实证性研究。苏力反对将法律理解为仅仅按照理论上的论证去凭空设计一套“抽象的法治”规则，[1] 如果苏力反对的法律“构建性”是反对那种脱离现实的、基于绝对理性的抽象命题和推论来构建中国的法律体系，那么这种观点无疑是有进步意义的。

　　中国现有法律体系属于大陆法体系，不论从法条的设计还是法学的命题和理论大多源于类似于三段论推理中大前提的命题和推论，而这些命题和推论往往不是基于我们法律实践的实证研究，而更多的是我们主观认知的具有绝对理性的抽象命题和推论。如果从这种抽象命题和推论反向地运用于中国法律规则的设计，无异于“闭门造车”，对中国法律的发展乃至中国的经济改革是有害的。中国法学研究的出发点应该是实证性研究，从法律实践中进行归纳分析，绝对不能脱离中国的社会现实。

　　笔者所提倡的实证性法律研究方法正是普通法传统所蕴涵的法律研究方法。根据普通法的传统，法律规则不是来源于脱离现实的法律规则，法律规则一定体现在各种判例中，各种判例又是法官的司法实践，反映了社会现实，法官通过对各种先例中的规则进行归纳总结，逐渐发展成为某种法律规则，被更多的法院和成文法的立法机关所采纳。在普通法中，脱离具体的事实情形来讨论法律规则的理性和价值自恰性是难以想像的。

　　在普通法中，对相关事实的把握是非常重要的。原因之一是，对先例规则的理解一定是基于某种事实情形，脱离某种事实情形谈论抽象的法律规则是不可想象的。美国普通法的法官通过归纳从各种先例中“寻找”和“发现”法律的过程就是一个实证的过程。

　　普通法的法学研究方法基本上属于实证性质。各种可以作为先例的法律原则来自于各种法官建立的各种先例。各种先例规则是基于其各自先例所处于特定的事实情形而存在的，不是脱离特定事实的抽象法律原则。随着案件不同的变化，先例规则也反复在不同案件的事实情形（factual pattern）中被辨析，依据案件所处不同的新的社会历史背景以及不断演变的价值观念对先例规则进行重新分析其在案件的现实情形中是否具有合理性和可接受性，从而决定是否维护先例规则，还是修正或推翻先例规则，建立一个新的先例。这种实证的思维路径完全不同于直接将抽象的成文法规定及其相关的一套解释简单地直接适用于案件事实的做法。后者更像是一种“概念法学”的方法论，它是将抽象的成文法规则和概念去套用社会现实。

　　二、建立在实证基础上的理性

　　20世纪出现了一种极端的实证主义法学理论，即“纯粹法学理论”。其代表人物是汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）。凯尓森力图消除法律科学中的政治和意识形态的价值判断，主张法律是社会组织所特有的一种具体技术，认为“法律的概念没有任何道德涵义”。笔者不赞成凯尓森的纯粹法学理论中否定法律价值观的观点。意欲从法律科学中清除所有评价标准和意识形态因素的主张不仅不可取，也不大可能做到。

　　法律作为价值规范回答的是在制定和实施法律过程中体现的价值观念是什么以及应该是什么的问题。在回答这个问题之前，我们应先回答什么是价值。法学意义上的价值是一种观念，它不同于经济学意义上的价值概念。按照美国学者哈罗德·拉斯韦尓（Harold Lasswell）和迈里斯·麦克杜格尓（Myres McDougal）的观点，价值是一种“为人们所欲求的事物”（desired event），其中包括权力、财富（即对经济商品和服务的支配）、幸福或肉体和精神的完善、启蒙或友谊和亲情关系的培养、正直或道德责任和道德完善、尊重或承认价值，且除了根据能力以外不给予任何歧视。[2]

　　从价值的结果和目的来看，价值包括物质上的价值和精神上的价值。人的物质世界和精神世界从他（或她）的生命起点就开始存在，他或她的欲求也可分为物质上的欲求和精神上的欲求。人需要解决温饱或生存方面的基本问题，然后其需求会往更高层次发展。按照马斯洛的人类需求层次说，人的需求依次是生理方面的需求、安全感、自尊以及自我价值的实现。因此，在每个需求层次上，人所欲求的事物都是有价值的。国家主席胡锦涛和总理温家宝为代表的新一代领导人强调“以人为本”，着眼于“使人民获得幸福”。需要注意的是我们需要制定一系列政策、法律并确保其有效实施，使“以人为本”不致沦为一句空洞的口号。

　　任何一个立法或者判例都隐含着立法者或法官对某个问题的价值方面的思考。一般来说，在英美法中影响立法者的成文立法或法官的判例的主要价值观念是正义、平等、安全、自由和效率。有的法官把自己说成是正义的捍卫者，尽管法官不明确表示出其对效率的考虑，一般来说有关效率的价值思考在法官的价值体系中处于较低的层次。当然这不是说效率不重要，只是相对于正义、平等、安全、自由来说，效率在大部分情形下居于相对更低的层次。当然在同一立法或者案例的判决中，立法者或法官可能同时考虑若干的上述因素，而不仅仅考虑其中一个因素，至于哪种因素作为首要的考虑完全是出于立法者或法官的价值取向以及政治立场。

　　在英美普通法体系中，法官是通过归纳的方式，从各种先例中“寻找”和“发现”法律。但是寻找到先例中可能适用的法律并不是我们对法律探究的终点。普通法的法官可以基于正义、平等或自由等价值观念，对于归纳出的先例中的法律原则进行修正或推翻，通过有约束力的判例建立一个新的法律原则。这样的判例在被其他法院普遍接受后又往往会被“法典化”而被吸收进成文法中。这个新的判例或新的成文法规定也就作为一个新的法律安排影响并改变着人们的社会生活和行为。正是因为这种实证基础上的理性，才使得英美普通法成为一种具有“理性灵魂”的法律，并对社会的进步具有建构性。

　　三、法律的逻辑自恰性

　　在我们进行实证研究的基础上，“实证－理性”的法律观又是注重逻辑自恰性的。当霍姆斯法官说“法律是经验，而不是逻辑”，他只是在强调经验的重要性，而不是不要逻辑。卡多佐说得更全面，他将经验和逻辑并重。在逻辑推理上，我们不但要学习英美法法官的实证分析能力，更要学习德国法官在进行分析时的严密逻辑推理能力。我们之所以注重法律规则的逻辑自恰性，是因为这是法律最基本的元素和特性，法律的工具性首先体现在它自身的逻辑自恰性，这一点对于法律的严肃性、权威性和秩序性非常必要，也是法律服务于我们社会秩序和经济改革的前提。对于一整套法律规则和概念而言，其逻辑自恰性需要由立法者的努力才能实现。

　　判例法是一种处于动态中的法律。相比之下，成文法是在静态中求稳定。在这种静态下，法律在法学家的努力下被编簒成法典。法典的特点在于其具有高度的逻辑自恰性。这种高度的逻辑自恰性是那种由分散的诸多判例构成的判例法所无法做到的，这可能是成文法较判例法的唯一优点。成文法法典的逻辑性是基于其独有的一套法律概念、规范和规则按照一个有机的体系所构成的。它们是一种高度抽象化的产物。在这方面，法国和德国的民法典可以堪称典范。值得注意的是某种民法典的内在体系不是世界上唯一的体系，但是如果中国需要借鉴德国民法典的内在体系，则需要注意其内在体系的整体逻辑关系，避免将其体系切割得支离破碎。

　　英美法国家的法学家早已注意到判例法体系缺乏逻辑自恰性的缺点。霍姆斯法官的《普通法》一书的目的就是有感于普通法在各个法律领域（如合同法、民事侵权法等）缺乏系统性，试图将分散的判例规则构建成相对具有逻辑自恰性的美国法体系。到了上个世纪，美国法律研究会（The American Law Institute）组织著名的法学家和法律教授编写了包括《美国合同法重述》、《美国第二次合同法重述》、《美国民事侵权法重述》在内的法律重述，这可以看作是霍姆斯法官的努力的继续。在商事合同、抵押担保交易、租赁等商业交易法律方面，美国的《统一商法典》的问世并逐渐被美国各州采纳标志着采纳了法典形式的努力获得了成功。《统一商法典》在自成一体的逻辑构架基础上吸纳了诸多已被美国法院普遍接受的判例规则。

　　美国对于联邦政府成文法的编篡也非常注意其内在逻辑体系的。美国联邦政府成文法有一套完整和统一的法律编篡体系。这样的法律编篡工作因其具有的逻辑自恰性和便于查询和学习法律，为美国法律制度的发展作出不可磨灭的贡献。1925年，美国国会两院任命一特别委员会主持制定《美国法典》（即“United States Code”）。美国人对法律进行编篡整理工作一直采用非常认真的和科学的态度。

　　由私人出版公司即美国韦氏集团出版的《美国法典注释》（United State Code Annotated，或USCA）在联邦法律的基础上，加入立法历史 （legislative history）、解释性注释 （interpretive notes） 和司法判例 （judicial decisions） 及具有次要权威地位的学者论述，使得《美国法典》的内容更加细化，克服了成文法不能穷尽难以预见的可能情形的弱点，避免了成文法疏于简单和粗糙，给非法律专业的一般读者一个了解法律全貌的机会。并且由于法律编篡的内容每年需要更新，这种对法律全貌的理解和掌握又是“动态的而发展的”。

　　在我们认识到成文法具有高度逻辑自恰性的同时，我们有必要对成文法的一些缺点进行分析。如上所述，成文法，尤其法典，是一种相对静态的法律形式。首先，它不像判例法那样随时动态地用新的判例充实判例法的内容。在制定成文法时，由于成文法的制定者具有“有限理性”的认知能力，有许多情形是立法者受时空的限制无法预见的。这就使得成文法从其制定颁布的那天起，就不是，也不可能是尽善尽美的。其次，在成文法被制定和颁布后，其具有的相对稳定性和人们所处的社会现实情形永远出于一种动态的不断变化中，因此成文法注定不会像判例法那样能够及时地对社会现实出现的新变化做出反映。因此，成文法有滞后性的弱点。最后，成文法力图使自己成为一套脱离于时空情形的能够长时间留存的法律。概念法学家更倾向于在成文法基础上发展出一套具有逻辑自恰性的、由法律概念、规则和规范组成的一套法条，但这样一套法条往往使得法律变成一套脱离社会现实且价值无涉的教条式法律体系。

　　成文法的上述缺点可以基本上归咎于立法者的认知能力的局限。众所周知，英美普通法的发展是集法官、律师和法学家共同的努力，是在较大的时空范围内持续性的长期“造法”活动。这样的一种“实证”性的造法活动可以相对减少“造法”者认知能力的局限造成的影响。相比之下，大陆法体系中的成文法只是少数聪明人的在相对静止的立法状态时的智慧，他们制定的规则不论是在时间和空间上都不能穷尽事物的各种情形。这就是我们所说的人的认识能力是有限的。

　　四、结论：“实证－理性”法律观

　　笔者提倡一种“实证－理性”法律观。这种法律观实际上与英美普通法的法官所表现出来的方法论和法哲学是一致的。这种方法论其实和邓小平提出的“摸着石头过河”的方法论是相吻合的。在这种方法论指导下，我们将要走出一条新的路，它完全不同于中国人在上个世纪按照一种主观的、脱离现实的理想主义所走过的并为之付出巨大代价的弯路。

　　“实证－理性”法律观首先应该是实证的。我们反对将法律理解为仅仅按照理论上的论证去凭空设计一套“抽象的法治”规则，这种立场意味着我们反对脱离现实的“绝对理性主义”和“概念法学”的法律观。在立法上，我们会基于社会调查和案例的搜集乃至对域外成文法和判例的研究，建立相关的中国法律规则。对于任何法条或法律原则和概念（不管是基于中国现有的法律还是借鉴外国法律），我们都会基于某种事实情形去讨论，而不是脱离实际空洞地讨论法律规则。我们还会把法律规则放在一个历史的社会的情境中去分析这种法律规则的内容和意义。

　　同时，笔者所提倡的“实证－理性”法律观是注重价值标准的。我们在将法律适用于事实时，也会上升到价值层次进行价值判断和选择。在这个价值判断和选择的过程中，我们应吸取自然法的某些价值观念和法则，以便试图建立与中国社会相关联的法律价值体系。

　　另外，我们应该注重对大陆法和英美法两大体系中成文法法律体系的逻辑自恰性和稳定性进行研究。中国既然从历史上选择了成文法（而非判例法），我们就不太可能也没有必要重新走英国或美国几百年前走过的普通法老路。中国法律体系的未来还会是以成文法为基础，但是我们应该学习大陆法和英美法中的成文法的优点。

　　现在的美国法已经不是传统意义上的普通法，因为现在的美国法中包括大量的联邦和各州的成文立法，实际上是判例法和成文法的结合。美国在成文法基础上建立的判例，例如针对美国联邦有关证券、环保、移民、劳资关系、对外贸易的成文法由美国联邦法院做出的大量判例，成为美国成文法的有效补充。这些判例显然可以克服成文法制定者的“有限理性”而导致成文法无法预见各种情形的缺点以及法典具有的滞后性的缺点。这些判例被称为美国的“联邦普通法”（federal common law）。笔者认为，中国完全可以借鉴美国的“联邦普通法”，建立中国成文法的判例制度。我们可以考虑建立与成文法有关的判例汇编，为成文法提供一种必要的补充。判例汇编可以由最高人民法院编簒，采用一种被赋予类似于司法解释的、有一定效力的“法律”形式。

　　“实证－理性”法律观可以成为指导中国法律改革的一种重要的法律方法。我们可以运用这种法律观对中国各个部门法进行完善、改革、重构和发展。以正在酝酿中的中国民法典为例，我们应避免中国民法典变成一套脱离社会现实的教条式法律体系。我们不应把民法典搞成一套脱离社会现实的“宏伟蓝图”式的法律设计。我们不应对民法典的内容不进行实证的研究，而强行把一套抽象的法律概念、规范和规则强加给我国的社会生活。民法典的起草工作，既要基于对法条的大量充分的实证研究，还要进行价值规范的思考和权衡。这种价值基础应该是我们经长久积淀而稳定的民族精神的体现，而不应该是我们短期政治任务和目标的宣告。这种法律态度反对概念法学或中国“法条主义”的方法论。那种以救世主自居、欲通过民法典对中国法律图景进行主观设计的想法是错误的和危险的，尽管这种想法看起来高尚和令人赞叹。

　　“实证－理性”法律观是对人类法律文明和智慧的总结以及对普通法和大陆法两大法系的优点的结合。对处于社会转轨变型中的中国社会，普通法的精神对于中国法律的发展尤其具有深刻的启示。我们可以这样形容，以“实证－理性”法律观重构的中国法律会像“一条清澈的流动的溪水”在时间的长河中流淌。这种处于动态的法律流动的方向由我们的“实证－理性”指引，在她前行的过程中，一边连接着具体案件和问题所处的社会历史背景和变化莫测的具体事实，而另一边则连接着我们中国人重新构建的价值规范。这种法律在具体事实情形下给予我们以现实有效的同时又具有理性的解决方法，使我们能够解决当前社会的各种利益冲突和矛盾，以便最终使国家和人民进入一个和谐幸福的社会。




【作者简介】
张利宾，律师，持有美国纽约州律师执照和中国律师执照，现担任西门子公司亚洲及澳洲并购业务首席法律顾问，主要业务领域是能源法和跨国并购。


【注释】
[1]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第10页。
[2]Lasswell, Power and Personality (New York, 1948), p. 17; Myres S. McDougal, “International Law, Power, and Policy”, in 82 Recueil des Cours 137, at 168 (Hague Academy of International Law, 1953); 见E·博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第196-197页。