行政诉讼：宪法实施的重要推动力

【学科分类】行政诉讼法
【出处】《学习与探索》2013年第1期，发表略有删减，引用请以正式发表版本为准。
【摘要】行政诉讼在推动宪法实施方面的作用不能忽视。行政诉讼是我国宪法实施的重要推动力，行政诉讼制度的建立和实施，使我国宪法有关公民申诉控告权的规定得到贯彻落实，使其他实体性的公民基本权利开始受到普遍重视，并彰显了权力制约的宪法精神，还探索出“依宪解释”的宪法实施新路径。当然，现行行政诉讼制度及其实践在推动宪法实施方面仍有不足之处，面临挑战。建议积极发挥行政诉讼的立法适用宪法、监督适用宪法、解释适用宪法的三大功能，进一步推动我国宪法的立法实施、监督实施和解释实施。
【关键词】宪法实施；行政诉讼；推动力；新路径；依宪解释
【写作年份】2013年


【正文】

现行宪法在1982年颁布实施后，为我国行政诉讼制度的建立提供了宪法依据。应该说，人们对于八二宪法对我国行政诉讼特别是行政诉讼法制定的作用已有较充分的认识。[1] 然而，对于行政诉讼推动我国宪法实施的作用，却往往被人们所忽视。在纪念现行宪法颁布实施三十周年之际，并在修改行政诉讼法的呼声越来越高而且开始启动修改工作的今天 [2]，本文拟对行政诉讼推动宪法实施的成功和不足之处加以总结和探讨，以期引起法学界和法律实务界对这一问题的重视，进而推动我国宪法的进一步实施和宪政的发展。

一、行政诉讼推动我国宪法实施的成绩

“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。……没有行政法，宪法每每是一些空洞、僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部地见诸实践。” [3]作为行政法之重要内容的行政诉讼制度推动宪法的实施，这在世界上是先例的。确立美国违宪审查制度的第一案即 1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，按照我们中国的诉讼类型来看，它本身就是一起行政诉讼案件，因为马伯里起诉的被告是国务卿（亦即起诉美国的国家行政机关国务院）。只是法官在审查国务卿扣压任命状的行为是否违法的同时，审查了所要适用的法律是否违宪，故人们通常称此案为“宪法诉讼”案件。其实，此案包含行政诉讼与宪法诉讼两种诉讼在其中。当然，美国的经验不能照搬，我们也无法照搬，原因至少有二：一是背景不同，美国宪法没有规定违宪审查制度，具有制度构建的空间，而目前我国宪法已经明确规定由全国人大及其常委会负责“监督宪法的实施”；二是传统不同，美国属于判例法国家，具有法官造法的司法传统，美国联邦最高法院大法官马歇尔通过判例创建美国违宪审查制度符合美国的司法传统，而我国是典型的成文法国家，法官没有造法的传统和权力。从这些因素可知，我国要通过行政诉讼来推动宪法实施保障制度的创新，特别是像美国那样的司法性违宪审查制度的建立，几乎没有任何的制度空间。

然而，我国的行政诉讼虽难以推动宪法实施保障制度即违宪审查制度的创新，但它在推动我国宪法实施的实践方面的作用也不应该被忽视。而且，在实践中自我国行政诉讼制度建立和施行以来，它在推动我国宪法实施的方面已经取得了令人高兴的成绩。

（一）行政诉讼制度的建立和施行，使我国宪法有关公民申诉控告权的规定得到贯彻落实

对任何国家机关及其工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告的权利，这一直是新中国历部宪法所规定的一项公民基本权利。然而，这一有关公民申诉控告权的宪法规定长期没有得到实施。

1982年3月全国人大常委会制定的《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”由此，我国开始建立行政诉讼制度。到1989年3月，已有130多个法律和行政法规规定了公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉。最高人民法院和地方各级人民法院陆续建立了1400多个行政审判庭，审理了一些行政案件，为制定行政诉讼法创造了条件，积累了经验。[4]1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，自1990年10月1日起施行，由此我国的行政诉讼制度正式确立。《行政诉讼法》颁布实施至今，已经20多年了。根据最高人民法院2010年的统计，从1989年行政诉讼法制定时起到2009年止的20年里，全国各级人民法院一共受理各类一审行政案件1525397件，审结1522062件，结案率为99.7%。在已审结的一审行政案件中，原告胜诉率平均占结案数的30%左右。[5]

显然，行政诉讼制度的建立，使长期以来没有得到实施的我国宪法有关公民对国家机关及其工作人员违法失职行为的申诉控告权的规定至少在行政执法领域真正有了制度上的实施保证；行政诉讼制度20多年的具体施行，更使有关公民申诉控告权的宪法规定开始得到真正的实施。虽然目前我国行政诉讼案件还不是很多，就拿2011年来说，2011年1-12月全国法院新收民商事、刑事、行政一审案件共7596116件，其中民商事案件6614049件、刑事案件845714件，分别占87.07%、11.13%，而行政案件只有136353件，仅占1.80%，[6] 但毕竟已有越来越多的公民开始懂得通过行政诉讼来捍卫自己的权利。[此处原文有图表]

（二）行政诉讼制度的建立和施行，使其他实体性的公民基本权利开始受到普遍的重视并得到切实的保障

由于长期以来我国尚未真正建立起有效的违宪审查制度，目前我国宪法的实施主要不是通过违宪审查来直接实施，而是要通过立法这一中介来间接实施，宪法上的基本权利也不例外。行政诉讼法的制定和实施，使我国宪法规定的公民基本权利有了法律保障，进而开始得到实现。可以说，行政诉讼制度建立和施行的过程是我国公民基本权利由宪法规定到法律保障、由纸面上的权利到现实中的权利的发展过程。

行政诉讼制度的建立和施行，不仅使我国宪法所规定公民的申诉控告权这一程序性权利开始得以实现，而且使我国宪法所规定的其他实体性的基本权利开始受到普通的重视并得到切实的保障。从行政诉讼的受案范围来看，目前我国行政诉讼法主要规定行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯人身权和财产权的，公民、法人和其他组织有权提起行政诉讼。显然，行政诉讼制度的施行，众多行政诉讼案件的起诉和审理，使我国宪法所规定的人身权和财产权有了法律保障，在行政执法领域得以实现。同时，值得注意的是，二十多年来行政诉讼制度的实施和发展，还使目前尚未明确纳入行政诉讼保护范围的一些宪法基本权利乃至一些宪法没有明文规定但隐含于宪法之中的基本权利也受到人们的重视，并促进这些基本权利开始得到保障。

2001年12月23日，中国人民银行成都分行在《成都商报》第1版显著位置刊登了招录行员的广告，其中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分、女性身高155公分以上”。身高165公分的四川大学法学院98级应届毕业生蒋韬同学（男）认为中国人民银行成都分行招收国家公务员这一具体行政行为违反了我国宪法第33条关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定，剥夺了其平等担任国家机关公职的资格，一纸诉状将中国人民银行成都分行告上法庭。[7]该案受到社会各界的广泛关注，各种媒体竞相报道，被称为“中国宪法平等权第一案”。虽然“中国宪法平等权第一案”于2002年5月21日被成都市武侯区人民法院以原告蒋韬对被告成都分行招录行员规定身高条件的行为提起的诉讼不属于我国《行政诉讼法》规定的受案范围，不符合法定的起诉条件为由驳回起诉，但其影响大。

接着，又发生了全国首起“门票价格歧视”案 [8]、“中国乙肝歧视第一案”[9] 、“公务员报考年龄歧视第一案”[10] 。这些案件多数是原告败诉，但在社会上产生强烈的反响。由此，公民的平等权受到重视，而且在一些领域逐步得到切实的保障。

例如，2004年“中国乙肝歧视第一案”判决后，浙江、四川、福建、广东等省先后修改了当地公务员录用禁止乙肝病毒携带者的有关规定，相当多的乙肝携带者重新获得了公平就业的机会。2005年1月，人事部与卫生部联合公布的《公务员录用体检通用标准（试行）》第7条明确规定：“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”2007年5月18日，劳动和社会保障部、卫生部发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》又明确规定：“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”2010年2月10日，人力资源和社会保障部、教育部、卫生部再次发布《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》，更加明确地强调：“各级各类教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测，不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在入学、就业体检中提供乙肝项目检测服务。因职业特殊确需在入学、就业体检时检测乙肝项目的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。”“各级各类教育机构不得以学生携带乙肝表面抗原为理由拒绝招收或要求退学。除卫生部核准并予以公布的特殊职业外，健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招（聘）用或辞退、解聘。”随后，教育部办公厅、卫生部办公厅在2月20日专门发布《关于普通高等学校招生学生入学身体检查取消乙肝项目检测有关问题的通知》，明确规定：“取消教育部卫生部中国残疾人联合会印发的《普通高等学校招生体检工作指导意见》（教学〔2003〕3号附件）中乙型肝炎表面抗原携带者不能录取学前教育、航海技术、飞行技术、面点工艺、西餐工艺、烹饪与营养、烹饪工艺、食品科学与工程专业的限制”、“取消乙肝项目检测”。而后，在2010年3月8日人力资源社会保障部、卫生部将《公务员录用体检通用标准（试行）》第七条“各种急慢性肝炎，不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格。”修订为“各种急慢性肝炎，不合格”。同日，人力资源和社会保障部又发布了《关于切实做好维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利工作有关问题的通知》，强调“要在正在开展的清理人力资源市场秩序专项行动中，把禁止用人单位进行乙肝项目检测作为重要内容”、“要指导和督促事业单位在公开招聘体检中按要求取消相关乙肝项目检测”等。3月17日，卫生部办公厅也发布了《关于加强乙肝项目检测管理工作的通知》，强调“医疗机构在接受教育部门和用人单位等委托，提供入学、就业体检服务时，不得对受检者开展乙肝项目检测”等。2011年1月30日，卫生部办公厅再次发布《关于进一步规范乙肝项目检测的通知》，针对一些企业和单位在招聘时变换手法，变相强迫应聘者进行乙肝项目检测的新情况，再次强调“各级各类医疗机构在就业体检中，无论受检者是否自愿，一律不得提供乙肝项目检测服务。”2011年5月31日，国务院在所发布的《关于进一步做好普通高等学校毕业生就业工作的通知》中再次强调：“要切实落实取消就业体检中乙肝检测项目的有关规定，防止各类就业歧视，维护高校毕业生公平就业权利。”在今天，我们可以说，乙肝歧视的问题在制度上基本上已经解决，目前主要的问题是贯彻落实有关禁止乙肝歧视的规定。显然，“中国乙肝歧视第一案”这一起行政诉讼案件的起诉和审理在促进国家加强禁止乙肝歧视的制度建设以及保障广大公民特别是乙肝表面抗原携带者入学和就业的平等权方面起了重要的推动作用。

除上述案件之外，还有一些影响较大的行政诉讼典型案件，例如1998年田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[11]、2001年“青岛考生诉教育部案”[12]、2001年麻旦旦处女嫖娼案[13]、2001年乔占祥诉答铁道部案[14]、2008年全国首例“政府信息不公开”行政诉讼案[15]、2008年被称为“中国姓名权第一案”的赵C诉鹰潭市公安局月湖分局公安行政登记案[16]，等等。这些与公民基本权利相关的著名行政诉讼案件的起诉和审理，使我国宪法所规定的受教育权、人身自由及其国家侵权精神损害赔偿问题，宪法所隐含保护的知情权、姓名权等基本权利的保障问题，以及“红头文件”即抽象行政行为的司法审查问题受到普通关注和重视，促进了全社会的宪法意识特别是基本权利保障意识的提高。

（三）行政诉讼制度的建立和施行，彰显了权力制约的宪法精神

权力应当受到制约，是各国宪法的基本内容和精神。我国宪法关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务”（第2条）；“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”（第5条）；“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”（第27条）以及中华人民共和国公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”（第41条）等规定，在一定程度上也体现了权力制约的精神。虽然我国宪法没有明确规定行政机关必须受到司法机关的监督和制约，但行政诉讼法关于人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的规定不仅符合上述宪法规定及其精神，而且进一步彰显了宪法的权力制约精神，可以说，行政诉讼制度的建立是创造性地实施了宪法。正如我国著名行政法学家罗豪才先生所指出的：“1990年10月1日开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》，标志着我国司法审查制度的正式确立，标志着我国社会主义民主和法制建设的发展进入了一个新的阶段。”[17]

《行政诉讼法》这部“民告官”的法律在立法上突破了“权力高于一切、决定一切”的极权主义。[18]“最重要的是它让所有的中国人懂得：‘权力’必须服从于法律。”[19]行政诉讼制度的建立，本身就意味着一种新的权力制约机制的诞生，即我国政府的行政权除了应受到人大立法权的制约之外，还应受到法院司法权的制约[20]。行政诉讼制度的施行，大量行政诉讼案件的起诉和审理，结束了我国“民不可告官”的历史，标志着政府开始走下神坛，回归民众，并催生出多部规范行政权行使的法律（比如1994年的《国家赔偿法》、1996年的《行政处罚法》、1999年的《行政复议法》、2003年的《行政许可法》、2005年的《治安管理处罚法》、2011年的《行政强制法》）的诞生，更促使越来越多的公民特别是政府官员认识到权力属于人民，政府必须依法行政，应当接受人民的监督，接受法院的监督和制约。全国各地越来越多的行政机关负责人亲自出庭应诉，就是一个例证。例如，在被称为“中国首例民告官案”开庭时，当时的被告浙江温州苍南县政府的法定代表人县长黄德余就亲自出庭应诉。庭审结束后，黄德余走向原告席，与原告包郑照握手，说：“无论官司胜败，你们一家作为苍南县的公民，政府今后仍要为你们服务。”2003年9月，温州市鹿城区人民政府作出《行政诉讼法定代表人出庭应诉规定》，要求各行政机关首长必须出庭应诉本机关每年的第一个行政诉讼案件，行政首长和主管领导全年出庭应诉的行政诉讼案件不得低于案件总数的50%。[21]2005年11月1日，温州市人民政府颁发《温州市行政机关首长出庭应诉工作暂行办法》规定，从2006年元旦开始，“本年度的第一起行政诉讼案件”、“社会影响重大或者涉案标的金额巨大的行政诉讼案件”、“法院或者市政府法制办建议行政机关首长出庭的行政诉讼案件”，行政机关的首长必须出庭应诉。[22]据笔者通过“北大法宝”及网络搜索发现，在全国首创行政首长出庭应诉制度是陕西省合阳县，1999年8月合阳县政府和合阳县法院联合下发了《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，该县县委县政府把行政首长是否出庭应诉作为各乡镇政府和政府各部门年终岗位目标任务考核的一项重要内容。而后，在2002年6月，沈阳市人民政府办公厅发布《关于建立行政机关法定代表人行政诉讼出庭应诉制度的通知》，要求“根据年度应诉案件的数量，确定法定代表人出庭应诉比例，即每年应诉案件在lO件以下的，法定代表人出庭应诉案件的数量不得少于2件；应诉案件在10件以上的，法案代表人出庭应诉案件的数量不得少于5件。”2003年6月，深圳市人民政府印发了《深圳市人民政府法律顾问工作规则》，其中规定特别重大的行政诉讼案件，有关行政机关的法定代表人应当出庭；一般性行政应诉案件，法定代表人可根据案情需要决定出庭，但每年出庭参加诉讼的案件数量不得少于2件。自2004年起，建立行政机关负责人行政诉讼出庭应诉制度的地方政府更是越来越多。从实践效果来看，以江苏省南通市海安县为例，从2004年起，江苏省海安县两任县长、行政机关负责人先后206次出庭应诉，最近5年该县行政机关负责人行政诉讼出庭应诉率达100％，被媒体和司法界称为“海安样本”、“南通现象”。[23]

（四）法院在行政审判的实践中，探索出一种宪法实施的新路径

在行政审判的司法实践中，一些地方法院的行政审判法官大胆探索，积极应用宪法，在判决说理部分依照宪法来理解和解释法律，探索出一种实施宪法的新路径——通过“依宪解释”[24]的方式在普通诉讼中间接地适用宪法。这值得我们关注。

1．2003年邵宏升不服厦门市公安局集美分局治安管理处罚决定案

2003年3月12日下午，邵宏升驾驶一辆皮卡车，在行驶时超车，交警叶雄志认为其违章，出具了罚单。邵宏升不服，随后通过自己的手机向“110”投诉，称叶雄志执勤时满口酒气，并对其处理不公。厦门市公安局督察队随即派员前往现场调查，分两次对交警叶雄志进行酒精测试，酒精含量均为0，叶雄志的同事亦证实其当日中午并未喝酒。据此，集美公安分局以邵宏升捏造事实诽谤他人为由，对其作出治安拘留15日的治安管理处罚决定。邵宏升不服，提出复议申请，厦门市公安局予以维持。邵宏升仍不服，向法院提起诉讼。

厦门市集美区人民法院审理后认为，检举权是《宪法》赋予公民的基本权利，为了保障公民充分地行使这一民主权利，公民在行使检举权时，对其行为应享有充分的豁免权。因此，并不应强求其所检举的情况一定属实，国家机关亦不能仅因检举人所反映情况与事实有所出入便对其科以处罚，否则，民众对政府的信任会丧失殆尽，亦与我国的民主法治建设背道而驰。由此，交警叶雄志是否酒后执勤不影响对原告行为的定性，亦非本案的争议焦点。本案原告邵宏升因超车被认定违章并接受处罚后，通过法定的途径、特定的渠道，用自己的手机实名向“110”指挥中心举报叶雄志酒后执勤，并等待公安机关的处理结果，缺乏“诽谤他人”的法律事实。故被告集美公安分局认定原告邵宏升捏造事实诽谤他人的主要证据不足。为此，法院依法判决撤销厦门市公安局集美分局的治安管理处罚决定。[25]

显然，在这一起行政诉讼案件的审理中有一个焦点问题：检举不实是否构成《治安管理处罚条例》上的“捏造事实诽谤他人”行为？在本案中，法院是依据我国宪法所规定公民的检举权来论证原告的检举不实行为不属于捏造事实诽谤他人的行为，这是一件依照宪法来理解和解释法律的典型案例。

2．2008年广州三水食品有限公司不服黄埔区劳动和社会保障局工伤认定案

2007年1月2日下午6时许，应聘到广州三水食品有限公司从事机电维修工作的四川农民王登辉下班回家，在一个公交站台候车。突然，一辆小型货柜车失控脱离机动车道，冲向公交站台，将躲闪不及的王登辉撞成重伤，肇事者逃逸。但三水食品有限公司不承认王登辉的受伤为工伤，拒绝为其支付医疗费。同年7月，广州市黄埔区劳动和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定王登辉在下班途中受到机动车事故伤害，属于工伤。在王登辉向广州市劳动仲裁委员会申请仲裁之际，三水食品有限公司将黄浦区劳动和社会保障局告上法院，请求法院撤销其作出的《工伤认定决定书》，理由是公司为员工提供食宿，禁止员工外宿，王登辉擅自外出，也未告知公司其另行住宿的地点，严重违反用人单位规章制度，由此产生人身伤害，不应认定为工伤。

广州黄埔区人民法院审理认为，我国宪法赋予公民享有极其广泛的权利和自由。人身自由、居住自由是公民享有的人格权利。王登辉作为职工，经一天紧张劳动后回家休息，料理家务和个人生活，合乎常理，是公民人身自由的一项重要内容，也是公民生活中最起码的一项权利，应予以尊重。原告起诉“公司禁止员工外宿，以便管理及照顾职工安全”，其意见与我国宪法精神相悖，与社会文明进步发展相抵，故不予支持。为此，于2008年6月21日判决维持被告黄埔区劳动和社会保障局作出的《工伤认定决定书》。[26]

显然，该案法院也是运用宪法有关人身自由的规定和精神来论证说理，理解和解释《工伤保险条例》所规定的工伤是否包括住宿在外的员工在下班途中受到的人身伤害。这一“依宪解释”的做法既使行政相对人的合法权益得到了有效保护，又使宪法得到了应用和实施。

二、行政诉讼推动宪法实施面临的挑战

虽然行政诉讼制度的建立和施行在推动我国宪法实施的方面取得了可喜的成绩，但也显现出一些不足，面临着一些挑战。

（一）现行法院体制不能适应行政诉讼的要求，使行政诉讼推动宪法实施的作用大打折扣

众所周知，目前各级法院的人、财、物受到于当地政府，法院的实际地位低于同级政府，而行政诉讼法要求法院对政府的具体行政行为是否进行审查监督，也就是说，地位低的要监督地位高的，这使法院力不从心，在行政审判实践中一些法院不敢立案、不敢审判也就不奇怪了！[27]据媒体报道，2002年3月浙江省台州市中级人民法院行政庭庭长陈崇冠在亲历了基层行政庭遭遇行政干预的痛苦和无奈后发出如此感慨：“法院的每一分钱都是政府的财政局给的，法院每进一个人都必须通过政府的人事局。人、财、物归政府管，法院怎么敢判政府败诉？”[28]行政诉讼法已经实施20多年了，一些地方政府阻止律师代理、不让法院立案、干扰法院行政审判的现象仍屡见不鲜。例如，在2007年，浙江宁波律师袁裕来因两年里代理了新昌县4起民告官案件，当地县政府十分恼怒，认为他“刮起了民告官的风暴”，给当地经济发展带来不利影响，严重危害社会和谐稳定，竟指令县司法局以文件形式向省司法厅打报告，请求查处袁裕来。[29]又如，为防“民告官”，内蒙古通辽市科尔沁区政府竟然连续多年聘下区内所有律师为法律顾问，要求律师不得为“民告官”者提供法律援助。[30]在2010年，更是发生了令人匪夷所思的行政机关陕西省国土资源厅以“会议决定”否定法院生效的行政判决的事件。[31]显然，这种不尽人意的法院体制和审判环境，使现有行政诉讼制度难以有效施行，正如最高人民法院在2008年1月14日发布的《关于认真贯彻执行<关于行政案件管辖若干问题的规定>的通知》中所指出的“当前影响行政审判工作发展的因素还不同程度存在，其中司法环境不理想仍然是一个比较突出的问题，一些地方政府和行政管理部门不理解、不配合、不尊重甚至干预人民法院受理和审判行政案件的现象还没有得到很好解决，影响了人民法院独立、公正行使司法审查权和行政审判职能作用的发挥。”[32]相应地，行政诉讼推动宪法实施的作用也就大打折扣。

（二）现行行政诉讼制度的不完善，也使其推动宪法实施的作用不能最大化

按照现行《行政诉讼法》的规定，目前我国行政诉讼的受案范围仍较狭窄，主要是保护人身权和财产权，即只有侵犯人身权、财产权的具体行政行为才被诉之法院。在行政执法领域，行政机关及其工作人员对公民的言论自由、结社自由、出版自由、集会游行示威自由、宗教信仰自由、选举权等其他基本权利的侵犯，公民尚不能提起行政诉讼，得到司法救济。正如一位行政法学者所指出的：“现行的受案范围的规定没有将宪法所保护的权利和行政诉讼法需要保护的权利有效的衔接，从而出现了权利保护的真空。在其他的法律、法规没有规定可以提起诉讼的情况下，宪法所保护的政治权利、受教育权等就难以通过行政诉讼得到有效的保护。”[33]而且，目前法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，还不能对抽象行政行为的合法性进行完全的审查，既不能直接确认这些行政规范性文件违法，也不能撤销行政规范性文件或宣布行政规范性文件无效。这些立法上的不完善，使行政诉讼制度的保障人权和制约权力的功能不能充分发挥出来，进而不能使宪法上的基本权利最大程度地得以实现，宪法的权力制约精神最大程度地得以弘扬。

（三）法官没有充分认识到“依宪解释”的实施宪法功能

目前一些行政审判法官的素质也有待提高，他们缺乏保障人权和制约权力的宪法理念和职业勇气，还存在机械办案的现象，不懂得法律解释在适用法律中的作用和方法，更不会在适用法律时考虑到宪法，依照宪法来理解和解释法律。例如，在审理由网络言论、集会游行等引发的治安处罚行政诉讼案件时，不考虑到宪法上的言论自由、集会游行自由以及公民对国家机关及其工作人员的批评、建议、申诉、控告和检举的权利，不懂得依照宪法来理解和解释法律，开展“依宪解释”，导致在法律的理解和解释上出现偏差，甚至背离宪法精神，既使办案质量难有保证，也使公民的宪法基本权利得不到切实的保障。

三、行政诉讼推动宪法实施的展望

“行政诉讼制度的发展程度，直接反映了一个国家法治状态的形成进度、政治文明的建设速度以及公民权利的保障程度。从一定意义上说，行政诉讼是宪政的试金石，是法治的检测器，是民主政治的晴雨表，是公民权利的守护神，是社会稳定的减压阀。行政审判是我国社会主义生产力发展的直接推动力量，是先进文化的重要结晶，是保护人民群众根本利益的有效的监督制约机制。行政审判既是依法行政、从严治政的必要手段，也是我国社会主义政治文明建设的必由之路，更是推动依法治国和实现社会主义法治国家的必然选择。”[34] 特别是，在当下我国违宪审查机制尚未有效运转起来的情形下，行政诉讼推动宪法实施的作用不但不能忽视，而且应当发扬光大。

（一）积极发挥行政诉讼的立法适用宪法之功能，推进宪法的立法实施

“我国宪法适用主要应该走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径。”[35] 宪法的立法适用，是指通过立法将宪法的抽象内容规定为法律的具体内容，从而使宪法得到实施。所谓积极发挥行政诉讼的立法适用宪法功能，就是指在宪法的指导下进一步修改完善行政诉讼法，扩大行政诉讼的受案范围，将更多的公民基本权利纳入行政诉讼的保护范围，由宪法上的基本权利规定转化为行政诉讼法中的具体保护条文。[36]同时，鉴于“随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。而且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围”[37]，建议首先将规章以下的“红头文件”纳入行政诉讼的受案范围，由法院对其合法性进行司法审查，以推动宪法上的公民基本权利都渐次得以实现，并使权力制约（特别是法院司法权监督政府行政权）的宪法精神得到进一步的彰显。

（二）积极发挥行政诉讼的监督适用宪法之功能，推动宪法的监督实施

宪法的监督适用，就是违宪审查机关直接适用宪法对法律是否违宪进行审查和处理。显然，违宪审查是保障宪法实施的关键，我国应当完善并尽快启动现有的违宪审查制度，使之切实有效地发挥作用。根据现行宪法的规定，我国是由全国人大及其常委会负责违宪审查，人民法院无违宪审查之权，所以目前人民法院在行政诉讼中是不能直接适用宪法开展违宪审查活动的。但是，这并不等于说法院的法官们在行政审判活动中根本就不要考虑宪法。恰恰相反，法官们必须认真对待宪法，应当始终考虑宪法，这是因为即使在现行体制之下，法院在行政审判时也不能适用明显违宪的法律，而只能适用符合宪法的法律。“如果说人民法院具有法律选择权，那就意味着人民法院首先要对法律法规的合宪性问题进行审查”。[38]这就要求法官们在适用法律之前，首先要对法律是否违宪进行审查判断。如果发现所要适用的法律明显违宪，虽无权像美国的法官那样直接进行违宪审查宣告法律违宪，但有义务依照我国《立法法》的有关规定和精神，将有违宪之嫌的法律逐级上报，由最高人民法院提交全国人大常委会审查处理。由此看来，我国的法院虽无直接的违宪审查之权（特别是直接宣告法律违宪的职权），但在行政诉讼中同样可以而且应当履行间接监督审查法律是否违宪的职责，维护宪法的尊严，保证宪法的实施。

当然，同时我国应当积极采取有效措施，尽快改革法院的人财物管理体制，改善行政诉讼的执法环境，确保人民法院能够依法独立行使审判职权，这也是行政诉讼发挥监督适用宪法等功能，推动宪法实施的重要条件。

（三）积极发挥行政诉讼的解释适用宪法之功能，推动宪法的解释实施

法律依照宪法而制定，在很大程度上，执行和适用法律就是间接实施宪法，法律的执行和适用程度直接关系到宪法的实施状况。但严格说来，宪法的立法适用并没有直接将宪法落实到实处，因为“立法适用”只是立法机关将宪法作为立法依据而制定法律（如行政诉讼法），尚未直接适用于具体的案件，它本身还有一个“再适用”问题（当然，宪法的立法适用为宪法由条文变成现实架起了桥梁，为宪法的执法适用提供了基础和可能）。而且，执行和适用法律也并不一定会间接实施宪法，如果执法者对所执行的法律的理解和解释偏离了法律制定时所依据的宪法精神，这时法律的执行就不是间接实施宪法，而违背宪法。显然，执法者执行和适用法律能否依照宪法来理解和解释所适用的法律，这非常重要！在行政诉讼中，法官们能否依照宪法来理解和解释行政诉讼法和其他所要适用的行政法律规范，直接关系到宪法的实施。这就是本文所说的行政诉讼对宪法的“解释适用”功能。

这里所讲的“解释适用”，主要不是指解释宪法[39]，而是指前面所述的“依宪解释”，即法官们在行政诉讼中适用法律时依照宪法来理解和解释所要适用的行政诉讼法和有关行政法律法规，从而使宪法得以间接适用和实施。需要说明的是，这里说“依宪解释”是间接适用宪法，是相对于长期以来人们一般认为法院的“适用法律”就是法院将法律作为直接的裁判依据的传统习惯而言的。而“依宪解释”是法院依照宪法来解释法律，法院最后适用的（或者说作为裁判依据的）还是普通的法律，这时宪法在案件中所起的作用是作为所要适用法律的解释依据。正是在法院不是将宪法作为裁判依据而是作为解释依据这一意义上，我们说“依宪解释”是间接适用宪法。如果就法院法官依据宪法来解释法律以确定所要适用的法律条款的含义而言，其实“依宪解释”也是直接适用宪法。

关于“依宪解释”，目前我国法学界和法律实务界对它关注甚少，所以在此有必要予以特别强调。固然，“依宪解释”发生在普通的行政执法和行政诉讼等司法活动的法律适用过程中，是一种间接的适用宪法活动，但它并不完全等同于上面所讲的“执行和适用法律就是间接实施宪法”，后者没有强调依照宪法来解释法律的问题，没有明显让人感觉到宪法的存在，而“依宪解释”强调行政审判法官主动地应用宪法，有意识地将宪法的精神“灌输”到法律之中，甚至要求在裁判文书说理部分直接援引宪法条款，以体现法院是如何依据宪法来解释并确定法律条款的内涵的，这也是公开审判的要求。[40]

法院在行政诉讼中开展依宪解释，间接适用宪法，是有理论根据的。法院适用法律，首先必须解释法律。[41]而一般认为，法律解释的方法主要有：文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释、合宪解释，以及偏重于社会效果的预测和社会目的的考量的社会学解释。[42]其中，合宪解释，即本文所讲的“依宪解释”，是一种法律解释的基本方法。再说，我国绝大多数法律往往在第1条中明确宣告“根据宪法，制定本法”，法律是根据宪法而制定，适用法律理应根据宪法来解释。可见，法院依照宪法来解释法律，间接地实施宪法，是法院适用法律的应有之义和基本内容。

法院在行政诉讼中开展依宪解释，间接适用宪法，在当下中国也, 是有宪法依据的。我国现行宪法序言明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”显然，作为国家机关的各级人民法院“依照法律规定独立行使审判权”（宪法第126条），在行政诉讼中适用法律时，也必须以宪法为根本的活动准则，理应依照宪法的有关规定及其基本精神来理解、解释和适用相关的法律条款，间接地适用宪法。

总的看来，在行政诉讼领域，由于宪法的“立法适用”有待于行政诉讼法及其他法律的修改和完善，而且还有“再适用”的问题，而全国人大及其常委会对宪法的“监督适用”职能长期以来未能有效运作。所以，在当下中国，在现行体制之下，法院在行政审判实践中适用法律时积极开展依宪解释，走宪法的“解释适用”之路，也许是进一步推动宪法实施的可行之策，法官们大有作为。对此，但愿引起我国法学界和司法实务界的充分重视，共同努力，进一步发挥行政诉讼在宪法实施的作用，积极推动我国宪法的进一步实施。




【作者简介】
上官丕亮，苏州大学王健法学院教授，法学博士。


【注释】
[1]例如，2004年4月1日时任最高人民法院副院长的曹建明同志在纪念行政诉讼法颁布十五周年座谈会上的讲话中明确提出：我国《宪法》规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这是制定《行政诉讼法》的直接宪法依据。
[2]新华网记者从2011年12月31日闭幕的十一届全国人大常委会第二十四次会议获悉，全国人大法律委员会建议将行政诉讼法修改列入全国人大常委会2012年立法工作计划。详见崔清新：《行政诉讼法修改有望列入2012年全国人大常委会立法计划》，载新华网（//news.xinhuanet.com/politics/2011-12/31/c_111350182.htm）。
[3]龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第5页。
[4]参见全国人大常委会副委员长王汉斌1989年3月28日在第七届全国人大第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》。
[5]张维：《全国法院20年一审审结民告官案152万件》，载《法制日报》2010年9月30日第1版。
[6]参见《2011年全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2012年第4期。
[7]详见周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第270—282页。
[8]详见王禹编著：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，第194—197页。
[9]详见周伟等编著：《法庭上的宪法——平等、自由与反歧视的公益诉讼》，山东人民出版社2011年版，第111-116页。
[10]详见杨世建：《我为何状告人事部》，载《法律与生活》2006年第3期。
[11]详见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社2005年版，第92-161页。
[12]参见韩大元主编：《中国宪法事例研究（一）》，法律出版社2005年版，第170页。
[13]详见“麻旦旦诉咸阳市公安局确认行政行为违法及赔偿纠纷上诉案”，载北大法宝（//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=fnl&gid=117625167）。
[14]详见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社2005年版，第259-273页。
[15]参见赵文明：《透视政府信息公开条例实施后第一案》，载《法制日报》2008年5月6日第8版。
[16]详见江西省鹰潭市月湖区人民法院（2008）月行初字第001号行政判决书和江西省鹰潭市中级人民法院（2008）鹰行终字第5号行政裁定书，鹰潭法院网//ytzy.chinacourt.org/sfws/。
[17]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，前言。
[18]龚祥瑞主编：《法治的理想与现实——<中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究报告》，中国政法大学出版社1993年版，第2页。
[19]陈煜儒：《行政诉讼法风雨兼程20年》，载《法制日报》2009年4月2日第10版。
[20]国务院1990年1月1日在下发的《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政诉讼法>的通知》中就指出：“行政诉讼是公民、法人和其他组织以行政机关为被告向人民法院提起的诉讼。行政诉讼法的施行，标志着我国的行政活动将在更大范围内接受司法监督。随着行政诉讼法的施行，行政机关会经常作为被告，与作为原告的公民或组织，以平等身份出庭应诉，接受司法审判，并可能承担诸如赔偿等相应的法律后果，这无疑对行政机关依法行政提出了更高的要求。”
[21]舒泰峰、徐宵倩：《温州“民告官”经验》，载《瞭望东方周刊》2008年4月24日总第232期。
[22]陈东升：《温州正在别离“告官不见官”——温州市行政机关首长出庭应诉制度形成的前前后后》，载《法制日报》2006年8月23日第8版。
[23]张宽明等：《大力弘扬社会主义法治精神积极推进负责人出庭应诉》，载《人民法院报》2011年5月17日第1版。
[24]对于这种依照宪法来解释法律的法律解释方法——“依宪解释”，学者们通常称之为“合宪解释”或“合宪性解释”，但同时有许多学者把违宪审查中的那种如果没有确切依据认定法律违宪则应尽可能推定该法律合宪的“合宪推定”或“合宪性推定”原则，也称之为“合宪解释”或“合宪性解释”。为了与它们相区别，笔者主张将法律解释中的“合宪解释”或“合宪性解释”这一解释方法称为“依宪解释”，以更准确地表达其含义。详见上官丕亮著：《宪法与生命：生命权的宪法保障研究》，法律出版社2010年版，第120页。
[25]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2004年行政?国家赔偿专辑），人民法院出版社2005年版，第23-29页。
[26]王健：《中国宪法自由权第一案》，载《民主与法制》2009年第9期；童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期，第38、39页。
[27]在2009年，最高人民法院曾经明确指出：“行政诉讼‘告状难’现象依然存在，已经成为人民群众反映强烈的突出问题之一。”为切实解决行政诉讼有案不收、有诉不理的“告状难”问题，最高人民法院于2009年11月9日专门向全国各级法院印发了《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》。
[28]张维：《150万民告官案件推动中国法治进程——写在行政诉讼法实施20周年之际》，载《法制日报》2010年9月30日第6版。
[29]2005年浙江省司法厅颁布的《浙江省律师行业重大敏感事件呈报处置规则》规定，律师代理重大、敏感事件的，应当在24小时内报告所在律师事务所，律师事务所应当24小时内书面呈报主管司法行政机关，同时抄报同级律师协会。对此，也有律师质疑该规定是地方司法局给“民告官”设置障碍，与行政诉讼法立法的目的相悖。详见孔令泉：《司法局竟阻止律师办理行政案》，载《民主与法制时报》2008年3月24日第A05版。
[30]详见《新京报》2008年7月28日第A19版的报道《区政府买断律师防民告官》。
[31]详见《人民法院报》2010年7月22日第2版的报道《国土厅否定法院判决引发热议》。
[32]详见《最高人民法院关于认真贯彻执行<关于行政案件管辖若干问题的规定>的通知》，载《最高人民法院公报》2008年第3期。
[33]马怀德：《<行政诉讼法>存在的问题及修改建议》，载《法学论坛》2010年第5期。
[34]详见最高人民法院副院长江必新2003年2月15日《在全国法院行政审判工作会议上的总结讲话》，载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》2003年第1辑，法律出版社2003年版，第32-33页。
[35]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008年第6期。
[36]姜明安教授建议：“应该修改行政诉讼法，要扩大受保护的公民权益的范围，如受教育权、就业权等应囊括在内，当然也不限于这些。可以规定，凡是合法权益受到侵害的，便可提起诉讼。”袁定波、张亮：《行政案件胜诉率三成背后“民告官”门槛高限制多专家建议修改行政诉讼法畅通“民告官”渠道》，载《法制日报》2008年11月18日第4版。
[37]马怀德：《修改行政诉讼法需重点解决的几个问题》，载《江苏社会科学》2005年第6期。
[38]强世功：《谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，载《中外法学》2003年第5期。
[39]有必要指出的是，解释宪法或宪法解释通常并不是一项独立的活动，立法机关根据宪法而立法时需要解释宪法，违宪审查更需要解释宪法。当然，行政审判法官依照宪法来解释法律，首先也需要把握宪法的含义，故也需要解释宪法。可以说，宪法解释贯穿于宪法实施乃至法律适用的全过程。
[40]海亮：《在现行体制下法院仍应间接适用宪法》，载《法学》2009年第4期。
[41]最高人民法院也明确指出：“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。”（参见2004年5月18日最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，《最高人民法院公报》2004年第6期）。最高人民法院副院长江必新2003年2月15日在全国法院行政审判工作会议上的总结讲话中强调：“法律适用不是对法律条文的简单演绎，行政法官必须具有厚实的法理功底、娴熟的解释技巧和丰富的操作经验。法律解释是法律适用的重要环节，对法律解释方法不能运用自如，就无法恰如其分地适用好法律规定。要根据法律规定的具体情况，妥善运用文义解释、体系解释、法意解释、目的解释等法律解释方法，以准确实现立法的意图和法律规范的目的。”（参见最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》2003年第1辑，法律出版社2003年版，第39页）。
[42]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第132页。