股东与非股东之间股权转让法律实务分析

【正文】
    

　　一、相关理论分析

　　1.股东

　　股东是有限责任公司 ^[1]中持有股份的人，有权出席股东会并有表决权。

　　2.股权

　　股权是指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。 ^[2]

　　股权与股份不同，首先，股份是股权作为一种权利其所指向的客体，股权则是客体上的权利，“股权”与“股份”的关系类似于“物权”与“物”的关系；其次，“股份”作为民法上物的范畴，仅体现股东对股份的所有权关系，而“股权”作为股东享有的公司权利的总和，则体现了更多的法律关系，包括股东与公司之间的关系、股东与其他股东之间的关系，甚至包括股东与债权人之间的关系等。

　　为了更好地理解本文的内容，这里要特别强调股权的以下三个特征：

　　第一，股权产生于股东的直接投资行为，不进行直接投资，就无法获取股东资格，自然无从产生股权。

　　第二，股权是股东享有的权利，而不是其他主体，特别是它不是股东所投资公司享有的权利；公司对股东投资享有的是法人财产权。

　　第三，股权是股东对公司所行使的权利，即以公司为作用对象。 ^[3]

　　3.股权转让

　　股权转让是指股东依照法律或公司章程的规定将自己的股权转让给他人的行为。 ^[4]就本文的核心意思来看，股权转让的以下特征应当予以重视。

　　其一，股权转让是一种股权买卖行为。 ^[5]

　　其二，股权转让的交易主体是股东。正如上述股权的特征二所示，股权的享有者是股东，而非公司，因此股权转让的主体必然是股东。

　　其三，立法在规制股权转让时，既坚持了股权转让自由原则，又兼顾了公司以及其他股东的利益。具体体现在我国《公司法》第72条 ^[6]。

　　4.同意权

　　《公司法》第72条第2款规定的其他股东同意权，与第3款的其他股东优先购买权是两个权利 ^[8]，其他股东对同意权的处分，不影响其行使优先购买权。 ^[9]在法律未对股东优先购买权设置程序性保护措施的情况下，当事人在民事活动中并不能以约定的方式任意限制、剥夺其他股东的优先购买权。

　　5.股东优先购买权

　　股东优先购买权，是指当股东对外（非股东）转让其股权时，其他股东享有的以同等条件优先于第三人购买该股权的权利；主要具有以下一些法律性质：

　　首先，股东优先购买权是一种法定权利。其实践意义在于，未经股东同意，不得以公司章程或股东会多数决原则对股东优先购买权予以限制或剥夺 ^[10]。尽管《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”但“勿庸质疑的是，公司章程的规定仍不得违反法律法规的强行性规定” ^[11]

　　其次，股东优先购买权是一种形成权。当转让股东向第三人转让股权时，其他股东一旦行使优先购买权即可排除第三人购买可能，并且凭自己单方的购买意思表示形成以转让股东与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无需转让股东再承诺。

　　再次，股东优先购买权是一种期待权。股东具有其公司股东的资格时，股东优先购买权成立；转让股东拟向第三人转让时，该股东的优先购买权得以行使。

　　还有，股东优先购买权是一种专属权，只能由股东本人享有；不得脱离其权利主体的股东资格而单独转让或继承。 ^[12]

　　二、相关法条分析

　　《公司法》第72条第2、3款是关于股东与非股东之间股权转让的规定，即“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

　　㈠对《公司法》第72条第2、3款的法律分析

　　1. 股东向非股东转让股权应当经其他股东过半数同意

　　第一，应注意是应当经“其他” 股东过半数同意，也就是说“过半数”的计算基础是转让股东之外的其他股东的数量，而非全体股东的数量。若某公司共六位股东，其中一位股东拟将其股权转让给第三人，则只要另外五位股东中有三位同意，该转让股东即可转让其股权与第三人。

　　第二，“其他股东过半数”中的 “数”是指股东“人数”，而非其持股比例数；也即这其间的表决原则是股东多数决，而非资本多数决。这主要是因为股权转让事宜是基于股东处分其财产权而在股东彼此之间发生的合同性质的问题，而不是公司资本运营过程中的内部决策问题；它需要考虑的是每个股东的意愿，而非大股东的意志。

　　2. 转让股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意

　　股权转让需要在转让股东与其他股东之间形成合意，这种合意的过程应以书面方式进行。转让股东应当用书面通知的方式表达其意愿，其他股东也应当用书面答复的方式表达意愿。之所以要求采用书面方式：一是基于督促转让股东就股权转让事项适当履行通知义务的考虑；二是便于对股东间是否达成合意进行判断，从而具备证据效力；二是当由于股权转让导致股东身份变化时，也会引起后续的一系列法定程序的启动（例如修改公司章程、变更公司的注册登记事项、向原审批机关办理变更审批手续等），而这些程序都需要以书面材料作为事实依据。

　　3.其他股东行使同意权的期限是30天

　　规定最长30日的答复期限，既考虑到其他股东慎重权衡和决策的需要，又考虑到转让股东能及时转让股权的需求。该期间的起算时间是接到关于股权转让事项的书面通知之日。

　　4.“视为同意转让”的情形

　　一是其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复；二是其他股东既不同意转让，又不购买转让股东拟转让的股权。

　　5.经其他股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

　　立法机关之所以赋予有限责任公司其他股东优先购买权，其根本目的可以追溯到有限责任公司人合性基础的保护上来，即一方面尊重转让股东与第三人之间的真实合意，另一方面又尽可能地维护公司的人合性，使反对股权向非股东转让的股东拥有选择购买的机会，其目的在于确保公司能够有序运营下去，减少股权变更过程可能出现的不安定、不和谐因素，从而使市场经济活动能够有条不紊地运行。 ^[13]

　　6. 多个股东同时行使优先购买权的情况（具体见法条）

　　㈡《公司法》第72条第2、3款中存在的主要问题

　　该两款法律条文比较简单，存在如下一些问题，主要是缺少程序性规定，在法律实务中引起了不少的争议。

　　1.对需要书面通知的“股权转让事项”未做具体规定

　　转让股东的通知内容对其他股东非常重要，对其作出一系列决策（是否同意转让，是否购买转让股权，是否行使优先购买权等）有直接影响。《公司法》规定的“股权转让事项”是指转让意图，还是转让条件，并不明确。

　　2.对其他股东不同意转让的回复方式未作规定

　　对其他股东不同意转让股东向非股东转让股权的回复方式未作规定，只规定了自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；但如果不同意呢？是否也必须以书面方式回复，法律并未作明确规定。尽管根据要求转让股东以书面方式通知的法律规定，可以推知其他股东也应当以书面方式反馈自己的意见，但毕竟法律未如此规定，需要当事人通过约定来弥补法律的欠缺。

　　3.未规定其他股东购买转让股权的期限、条件等

　　《公司法》第72条第2款最后一句前半部分规定：“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”。

　　首先，“对不同意的股东”来说，“购买该转让的股权”是义务，而不是权利（股东优先购买权是权利），义务是与责任（不利后果）相联系的，《公司法》第72条第2款最后一句后半部分紧接着规定：“不购买的，视为同意转让。”一来意味着其他股东再主张不同意转让是无效的，二来其不能再回过头来购买该转让股权。当然，并不排斥其行使股东优先购买权。

　　其次，《公司法》未对“不同意的股东”履行购买转让股权义务的期限作出规定。在法律实务中，“不同意的股东”在多长时间内未履行上述义务时，可以“视为同意转让”，因为没有明确的法律规定作为依据，会造成不必要的麻烦。

　　再次，“不同意的股东”“购买该转让的股权”的条件是什么？是由股东之间自由协商，还是象行使股东优先权一样，规定一个“同等条件”来有所限制。

　　4.其他股东行使优先购买权的“同等条件”不明确

　　此“同等条件”是指转让股东与第三人之间商定的股权转让价格，还是应当兼顾综合因素，并不简单等同于转让价格。

　　5.未规定股东行使优先购买权的期限

　　不但不利于有效保护转让股东和第三人的正当利益，也不利于稳定交易秩序、维护交易安全，甚至会导致其他股东滥用优先权。

　　6.“出资比例”不明确

　　两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这里的“出资比例”是指实缴出资比例，还是认缴出资比例？

　　三、实务操作指引

　　㈠主动弥补法律欠缺

　　在上文中分析了《公司法》第72条第2、3款中存在的主要问题，这些问题也正是法律实务中的难点，需要我们主动采取措施弥补法律欠缺。

　　1.关于“股权转让事项”

　　《公司法》第72条第2款规定，转让股东应就其“股权转让事项”书面通知其他股东征求同意，此处的“股权转让事项”一般应包括：第三人的情况、转让股权的数量、价格及履行方式等股权转让合同的主要内容。 ^[14]

　　2.其他股东不同意转让的回复方式

　　从立法规定“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”的意图看，已将此种默示方式的不同意以反向的方式界定为同意，其目的在于保护转让股东转让权的及时、有效行使，同时也保护了第三人的利益。故《公司法》第72条所规定的“不同意转让”，在解释上排出了默示不同意的情形，其他股东必须以明示方式表示不同意。 ^[15]在实务操作中，建议在关于“股权转让事项”的书面通知中，明确告知其他股东，应以书面方式表明其同意或不同意。

　　3.其他股东购买转让股权的期限、条件

　　为保护转让股东与第三人的利益，促使其他股东及时履行义务，应对不同意股东购买该转让股权设置一个合理期限，此期限仍以30日为宜，自其表示不同意的书面文件发出之日起算，但如果该文件是在其他股东作出同意与否的30日 ^[16]期限届满后发出的，则从该30日期限届满之日的次日起算。上述内容也应当在关于“股权转让事项”的书面通知中写明。

　　至于其他股东购买转让股权的条件，建议与行使优先购买权的条件相同。 ^[17]

　　4.其他股东行使优先购买权的“同等条件”

　　“同等条件”不能只局限于转让股东与第三人之间商定的股权转让价格，还应当综合考虑价款支付方式、期限、相关的业务合作，债务承担等因素。 ^[18]

　　在法律实务中，同等条件的确定非常复杂，也极易引起争议，因此还有待于理论界、实务界做出进一步的探索。 ^[19]

　　5.股东优先购买权的行使期限

　　王利明教授在《中国民法典草案建议稿》中提出行使股东优先购买权的最长期间为一年，一般法定期间为三个月。 ^[20]2008年上海市高级人民法院民二庭《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二 ^[2008]1号）第5条也确定了股东行使优先购买权的最长期间为一年。笔者认为，一来商业机会稍纵即逝，二来一年中市场行情、当事人的经营状况等都可能发生较大的变化，三来时间长当事人的投入就多，如果其他股东行使优先购买权，第三方的损失会比较大，不利于激发他们进入股权交易市场的积极性。因此，一年的期限太长。笔者支持将股东优先购买权的行使期限规定为3个月（自其他股东接到关于“股权转让事项”书面通知之日起计算）的意见。

　　同时，转让股东应当在关于“股权转让事项”的书面通知中告知其他股东：自接到通知之日起3个月内未行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。 ^[21]

　　6.关于“出资比例”

　　其他股东就各自的购买比例协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。根据《公司法》第26条 ^[22]、第35条 ^[23]规定所蕴含的立法旨意来分析，在未明确该出资比例系实缴出资比例，以及为防止因临时补缴出资而引发纠纷，该“出资比例”应理解为转让时已认缴的出资比例。 ^[24]

　　㈡股东向非股东转让股权操作程序指引（见下图）

　　对图中标示的程序做几点说明：

　　1.图中序号①处书面通知的内容应当包括（但不限于）上文中提到的：股权转让事项，其他股东应当以书面方式作出同意与否的表示及其时限，其他股东购买转让股权的期限、条件，其他股东应当以书面方式作出是否行使优先购买权，以及行使优先购买权条件、期限。

　　2.图中序号②③所标示的“购买”，虽然也意味着股权转让的完成，但只是股权在股东内部的转让。

　　3.图中序号④所标示的“第三人购买”才实现了股权在股东与非股东之间的转让，其前提条件是其他股东放弃了优先购买权（或视为放弃了优先购买权）。

　　4. 图中序号④处所标示的“未行使”包括（但不限于）：虽表示要行使优先购买权，但实际未行使；表示要行使优先购买权，但未达成一致意见，

【作者简介】
王永虎，现为龙泰（集团）有限责任公司法律顾问。

【注释】
[1]本文的分析范围仅限于有限责任公司股东与非股东之间的股权转让法律实务，因此，除非文中特别说明，所有概念都只限定在有限责任公司的范围内。
[2]刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》（修订本），法律出版社2004年版，第45页。我国《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”
[3]赵旭东主编：《公司法学》（第二版），高等教育出版社2006年版，第321页。
[4]同前注 [3]，赵旭东书，页334。
[5]这一特征得到了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 [2012]8号）第45条第1款的支持，该法律条文为：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。”
[6]“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
[8]奚晓明主编：《股权转让纠纷》，法律出版社2010年版， 第113页。
[9]王保树、陈甦、刘俊海等专家的在案例分析中提出：“按照《公司法》第72条第2款的规定，其他股东自接到转让股东有关转让事项的书面通知之日起，满三十日未答复的，视为同意转让。据此也可以理解，在接到转让股东的通知三十日未表示行使优先购买权的，视为放弃。”见中国法律咨询中心主编：《公司疑难案件专家论证》，法律出版社2011年版，页29、40。
笔者不同意上述专家的意见，一来如文中所述，同意权与优先购买权是两种权利；二来，《公司法》第72条第2款关于“视为同意转让”的规定，是法律对此种情形下当事人默示意思表示形式的认可，而不作为的沉默只有在法律规定或当事人有约定的情况下，才能视为民事法律行为的意思表示，《公司法》中并无关于认可当事人以默示方式放弃优先购买权的规定。
[10]前注 [8]奚晓明书， 第97页。
[11]张海棠主编：《公司法适用与审判实务》，中国法制出版社2012年版，页191。相关论述可参考赵莉；《公司章程限制股权转让的合理性审查》，北大法律信息网，//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=74608 ，2013年3月8日最后访问；前注 [8]奚晓明书，页97；前注 [9]书，页36以下。
[12]详参前注 [8]奚晓明书，页97～99。
[13]前注 [11]张海棠书，页190。
[14]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（征求意见稿）第27条规定：“有限责任公司股东转让股权之前虽然通知了公司其他股东，但未将受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等股权转让合同的主要内容全部告知公司其他股东的，人民法院应认定其未履行公司法第七十二条第二款规定的义务。”//lawyer.110.com/43488/article/show/type/3/aid/209950/，2013年3月7日最后访问。
2008年上海市高级人民法院民二庭《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（沪高法民二 [2008]1号）第2条规定：“股东依照公司法第七十二条第二款的规定，向股东以外的人转让股权，就股权转让事项征求其他股东同意的书面通知，应当包括拟受让人的有关情况，拟转让股权的数量、价格及履行方式等主要转让条件。”
//www.lawtime.cn/lawyer/reg103648096103653190oo2380，2013年3月7日最后访问。
[15]前注 [8]奚晓明书，页34。
[16]指《公司法》第72条第2款“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”中的“三十日”。
[17]“不同意对外转让股权的股东，应当在合理期限内向出让股东购买该部分股权。购买条件与行使优先购买权相同。”见前注 [14]，第二段所引文件的第2条第2款。
[18]“其他股东主张优先购买权的同等条件，是指出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。
出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件，应认定为主要条件。”见前注 [14]，第二段所引文件的第3条。
另参前注 [8]奚晓明书，页108～110。
[19]蒋大兴提出“可在受让人与其他拟收购股东之间形成一种内部拍卖市场，”“实际上在外部受让人与公司其他股东之间形成了一种价格竞争机制，这有利于最大限度地实现转让股东的价格利益，又不至于损害其他股东的既得利益。”见蒋大兴：《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，载中国民商法律网，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=55937，2013年3月7日最后访问。
[20]刘龙飞著：《公司诉讼实务精要》，中国法制出版社2011年版，页97。
[21]前注 [8]奚晓明书，页113。
[22]“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”
[23]“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
[24]前注 [11]张海棠书，页191。