论脱逃罪的几个问题

【摘要】本文就有关脱逃罪主体、目的、罪数、培形态以及共犯上的若干较存争议的问题进行了较为深入的探讨。
【关键词】脱逃罪；问题；探讨


　 一、有关脱逃罪主体的几个问题


　 在脱逃罪的主体问题上，以下几个问题值得研究：


　 （一）如何界定脱逃罪的主体之一“依法被关押的罪犯”的范围问题


　 对此，有观点指出，这一主体范围是指“已被判处剥夺自由刑刑罚并正在服刑改造的罪犯”。{1}另有观点认为，这一主体的范围“具体包括依法被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑（在执行死刑前）和死刑缓期二年执行，正在被羁押或执行劳动改造的已决犯”。{2}


　 笔者认为，根据刑法解释中“当然解释”的原理，上述主张中第二种主张应当更有道理。“当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用之内的解释。如《刑法》第201条规定‘因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的’，构成偷税罪；那么，因偷税被给予三次、四次行政处罚（假如新刑法施行前后有这种情况）又偷税的，认为更应构成偷税罪，这就是当然解释。”{3}具体到脱逃罪而言，社会危害性程度较低而被判处剥夺自由刑刑罚的人脱逃的都构成脱逃罪，那么，比其社会危害性程度为高而被判处死刑立即执行（在执行死刑前）和死刑缓期二年执行者脱逃的，当然就更理应构成脱逃罪。否则，于理于法均不通。据此，上述第二种主张当然更具说服力。{3}563


　 （二）关于被拘传者能否成为脱逃罪的主体问题在此问题上，有肯定{4}与否定{5}两种主张。应当认为，“拘传，是指公安机关、人民检察院和人民法院对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，依法强制其到案接受讯问的一种强制方法，它是我国刑事诉讼强制措施体系中最轻的一种。……拘传的特点是：⑴拘传的对象是未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，对于已经被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，可以直接讯问，不需要经过拘传程序；⑵拘传的目的是强制就讯，而不是强制待侦、待诉、待审，因此拘传没有羁押的效力，在讯问后，应当将被拘传人立即放回。”{6}据此，笔者认为，“被拘传”与“被羁押”显然有着本质的不同。因而，被拘传者在被拘传期间逃跑的，不成立脱逃罪。


　 （三）关于无罪而被错误羁押者能否成为脱逃罪的主体问题


　 在此问题上，学界基本有两种不同的观点：一种观点认为，确实被错关的所谓罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃离羁押场所的不构成犯罪；{7}另一种观点则认为，只要是被司法机关依法关押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人，即使事实上无罪，也能成为本罪的主体。{8}


　 针对上述争论，有学者进行了如下透彻的分析：“从实质上说，两种观点涉及到是优先保护国家利益、还是优先保护个人利益的问题；从法律上说，两种观点涉及到如何理解‘依法’二字，即只是形式上或者程序上合法，还是必须程序上与实体上或实质上都合法。根据新的刑事诉讼法，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。立法机关肯定已经意识到了被告人、犯罪嫌疑人不等于罪犯，然而立法机关特意将被告人、犯罪嫌疑人列为本罪主体，这表明刑事立法认为，只要司法机关的关押行为在行为时是合法的，就应认为是依法关押的。所以，是否‘依法’固然要同时考虑程序上的合法与实体上的合法，但这种合法不是事后判断的，而应根据行为时的状况进行判断。因此，只要司法机关在关押的当时符合法定的程序与实体条件，就应认为是依法关押，被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人就可以成为本罪主体。”{9}


　 在笔者看来，如果待查清行为人是否被错抓、错判后再审理其脱逃行为显然过于迟延，有时还显得荒唐可笑：如其所涉犯罪一时难以查清，其脱逃行为是否构成犯罪就不能定性？如果自认为无罪的罪犯脱逃，是否要等审查完毕其原判罪行是否有错后再行对其脱逃行为定性？应当认为，刑法规定脱逃罪的目的，是维护监管场所的监管秩序和司法机关依法办案的权威性和严肃性，如果被告人、犯罪嫌疑人或罪犯自认为无罪即采取脱逃的方法一逃了之，这显然既不利于维护监管场所的监管秩序和司法机关依法办案的权威性和严肃性，也不利于查明事实真相，从而最终维护行为人的合法权益。因此，被错抓、错判的人无论其原行为是否构成犯罪，其脱逃行为都值得处以刑罚。据此，下述观点也是笔者难以苟同的：即对确实错捕、错判，在未宣布平反以前监押于一定场所脱逃的，应认定其构成脱逃罪，但可以在纠正错捕、错判时对脱逃罪一起平反。{10}


　 （四）关于被超期羁押的未决犯能否成为脱逃罪的主体的问题


　 对此问题，学界有两种不同的主张：“否定论”认为，超期羁押是一种违反刑事诉讼法的行为。被监押的未决犯因超期羁押、久拖不决而脱逃是发生在司法机关先前违法的情况下，因此，不构成脱逃罪。否则，不仅会使刑事诉讼法的尊严受到侵犯，而且还会人为地助长这种现象的蔓延。


　 “肯定论”认为，尽管超期羁押是违法现象，但却不能成为犯罪分子混淆罪责、逃避刑罚的口实或盾牌，此外，超期羁押固然是违法的，但同时也应看到，造成这种现象的原因又是十分复杂的，例如以权代法，以言代法以及立法本身的漏洞等。{4}1055


　 笔者以为，超期羁押固然违法，被超期羁押者对此当然也有申辩的权利，但这种权利的行使必须依法进行，而不应采取逃跑的方法，以错对错。否则，同样会严重破坏监管秩序，损害司法机关依法办案的权威性和严肃性。对于作为脱逃罪主体的未决犯的拘禁固然必须具有合法性，但“这里的合法性，只要求是实质上与基本程序上的合法性，程序上的细微的缺陷，不影响合法性。”{11}超期羁押当属“程序上的细微的缺陷”。


　 （五）关于因罪行与罪名不符的未决犯能否构成脱逃罪的主体的问题


　 司法实践中有时有这样的情况：行为人因涉嫌甲罪而被拘押，待查待审期间逃走，后查明，其行为不构成甲罪而成立乙罪。此情形下的脱逃行为是否构成犯罪，学者有不同的看法：否定说认为，既然原定罪名不能成立，在此期间实施的脱逃行为就不能以脱逃罪论处；{12}肯定说则认为，原犯什么罪，不影响脱逃罪的成立。{13}


　 笔者认为，依法被关押的被告人、犯罪嫌疑人是脱逃罪的法定主体。上述情形中原定罪名的准确与否，并不影响行为人“依法被关押的被告人、犯罪嫌疑人”身份。换言之，其作为脱逃罪主体的资格并未发生变更。因此，其脱逃行为当然成立脱逃罪。


　 （六）关于军人在临时看管期间逃跑的，能否以脱逃罪论处的问题


　 对此问题，学者的看法也不尽相同。根据有关解释，“军队的临时看管仅是一项行政防范措施。因此，军人在此期间逃跑的，不构成脱逃罪。但在查明他确有犯罪行为后，他的逃跑行为可以作为情节在处刑时予以考虑。”[1]


　 笔者认为，上述解释是有道理的。军队的临时看管，实际上既非属于对军人的刑罚处罚，也非具有刑事诉讼法上的强制措施的性质，它虽与刑事诉讼法上的强制措施都具有临时性的特点，但二者的适用对象有着根本的不同：被军队临时看管的军人，其身份不具有被采取刑事诉讼法上的强制措施的对象之性质——即不具有刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人之身份。因而，军人在临时看管期间逃跑的，当然不能以脱逃罪论处。

　 二、关于构成脱逃罪是否要求行为人必须具有永久摆脱羁押的目的之问题


　 这是关于脱逃罪目的上的一个较有争议的问题。在此问题上，大致有以下几种观点：“有论者认为，只要犯罪分子故意地采用非法手段脱离司法机关的羁押控制、破坏正常的监管秩序，就应论以脱逃罪，而不论行为人是否具有永久脱逃的目的。


　 有论者认为，本罪行为人在主观上必须具有永久逃避继续羁押或劳动改造的目的。如果是为了暂时离开劳动场所，就不能构成本罪，只能以违反监规论处。


　 还有论者认为，应从脱逃在行为人主观心理中所占据的地位入手，以脱逃是否为行为人所追求的结果，还是仅仅是作为达到实现其他目的的手段为标准，将非永久地脱离监管的行为加以区分，从中划分出部分行为作为犯罪论处。”{10}298


　 据《现代汉语词典》解释：脱逃是指“脱身逃走”；而逃走是指“逃跑”；逃跑又是指“为躲避不利于自己的环境或事物而离开。”{14}既然脱逃的本质意思是“为躲避不利于自己的环境或事物而离开”，而趋乐避苦又是人的本性，因此，脱逃者主观上应当具有“永久”逃离羁押监管以获得人身自由的意图才符合人性。有论者认为，过分强调“永久性”，必然会给司法机关认定行为人行为的性质带来诸多的不变。{15}意思是说，脱逃者可能以种种借口拒绝承认其具有逃避监押的“永久性”从而给司法机关认定其行为的性质带来困难。笔者认为，永久性是脱逃罪目的中固有的内涵，这一点是客观的；至于如何证明其永久性则是另一个问题。口供固然是一种重要的证据材料，但我们决不能轻信甚至迷信口供；在无口供的情况下，只要有其他证据能证明行为人具有永久逃离之目的，我们照样可对其以脱逃罪定罪处罚。需要注意的是，“永久性”是从行为人的主观意图的角度讲的，至于行为人客观上脱离监控时间的久暂则不影响本罪的成立，只要脱离了监管机关的监控范围，哪怕刚一脱离监控即被抓获，仍然构成本罪。


　 三、脱逃罪之罪数问题


　 司法实践中，当行为人以暴力、破坏甚至贿赂等手段犯脱逃罪时，便可能涉及到脱逃罪之一罪与数罪的问题。对此类问题的处理，学界大致有以下几种观点：


　 第一，认为如果使用了严重暴力造成了他人重伤、死亡后果的，要实行数罪并罚，或者按照较重的罪名定罪处刑。{16}


　 第二，认为“如果行为人在脱逃时对他人造成轻伤的，只定脱逃罪一罪。如果行为人以重伤或杀人的方式脱逃的，则构成本罪与故意杀人罪或故意伤害罪（重伤）的想象竞合，应从一重处断。”{17}


　 第三，认为“为了脱逃而打伤或者打死监管人员的，则同时触犯了故意伤害或者故意杀人的罪名，应当根据处理牵连犯的原则，按照其中的重罪处断。”{18}


　 第四，认为“如果行为人使用暴力手段脱逃，造成监管人员或其他制止其行为的人轻伤以下结果的，仍成立脱逃罪。如果其暴力手段造成监管人员或其他人重伤、死亡的，属于本罪与故意伤害罪或故意杀人罪的牵连犯，应依照从一重罪处断的原则对其以故意伤害罪或故意杀人罪论处。”{19}


　 笔者认为，行为人以暴力、破坏甚至贿赂等手段实施脱逃行为时，暴力、破坏或者贿赂行为与脱逃行为之间系手段与目的之关系，因此，此种情况下即使产生脱逃罪的罪数问题，也不应按想象竞合犯的处理原则处理，而应按牵连犯的处理原则处理。对于牵连犯的处理原则是：除法律规定数罪并罚的情况外，一般是从一重处断。当然，当行为人采取的破坏、贿赂手段未达到犯罪程度时，行为人的行为只触犯脱逃罪罪名，因而对其只能以脱逃罪一罪处理；当行为人采取的暴力手段只造成他人轻伤时，根据罪刑协调的要求，也只能以脱逃罪一罪定罪处罚。另外，行为人脱逃后，出于报复等其他动机而打死打伤监管人员或其他检举揭发人从而构成犯罪的，由于这种行为并非实施脱逃罪的手段行为，因而，应以数罪并罚处理。


　 四、脱逃罪之犯罪形态问题


（一）关于脱逃罪预备犯与未遂犯之区分问题刑法理论一般认为，预备犯与未遂犯“区别的关键就在于着手实行犯罪与否”{20}，区分脱逃罪的预备犯与未遂犯也不例外。在司法实践中，为实施脱逃而准备工具的预备行为，一般比较容易把握，但为实施脱逃而创造其他便利条件的预备行为，由于与脱逃的实行行为的着手点在时空上非常接近，因而有时易被认为是脱逃行为的着手。比如，行为人为实施脱逃而使用事先准备好的工具钜断窗户上的护条、挖墙凿洞，或者为顺利脱逃而按照事先密谋的计划故意制造事端，从而支走或引开看守人等等，就极易被认为是开始实施脱逃罪的实行行为。


　 笔者认为，由于犯罪的预备与实行是前后承继、紧密相连的，因而犯罪的着手与否有时难以区分也是在所难免的。区分犯罪的着手与否，应从犯罪预备行为与实行行为的本质与作用着手：犯罪的预备行为的本质和作用在于，为犯罪的实行行为的实施与完成创造便利条件，为其创造现实的可能性；而犯罪的实行行为的本质与作用则在于要直接完成犯罪，要变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为现实性。从这一根本区分标准出发，并结合具体犯罪和案件的具体情况，就可以正确划分犯罪的着手与否，从而准确地将犯罪的预备形态与未遂形态区别开来。笔者上述列举的几种情形，本质上都是为实施脱逃而创造便利条件的行为，而并非脱逃行为本身，因而行为人在实施上述行为时若遇意志以外的原因而停顿，当以脱逃罪的预备形态论处。


　 （二）关于脱逃罪既遂与未遂之划分问题关于脱逃罪既遂与未遂的划分标准问题，我国学界历来观点不一。“主要有四种观点：1．认为应以行为人是否脱离监管这一特定的地理范围为标准。2．认为区分脱逃的既遂与未遂，应该以行为人是否脱离看守人员的监视控制为标准。3．认为应以脱逃行为是否达到逃离羁押、关押的程度为标志。4．认为脱逃行为是否得逞，主要应看行为人是否逃出了羁押、改造场所，是否摆脱了看管人员的控制。目前，我国刑法学界多数学者主张第四种观点。”{10}299我国台湾“有权解释”主张：“脱逃罪须以不法脱离公力监督范围之外始为既遂，若虽逸出监禁场所而尚在公务员追跡中者，因未达于回复自由程度，仍应以未遂论。”“脱逃罪系侵害国家之拘禁力，以脱离公力监督范围为构成要件，故囚犯已逸出于拘禁处所而又非尚在官吏追蹑之中，则其犯罪行为，自属既遂，纵令事后捕获，仍应以脱逃既遂论罪。”{21}日本有学者认为，“所谓脱逃，就是被羁押者脱离被羁押状态。


　 ……所谓脱离，就是摆脱看守者的实力支配，即便是暂时脱离，只要是完全摆脱了看守者的实力支配，就是既遂。开始脱离羁押作用的时候，就是实行的着手。因此，逃离监房的行为当然是实行的着手，但是在监狱的围墙之内的时候，因为尚未脱离羁押，所以，不是既遂。即便越过了围墙，但在受到追捕的过程中，也不能说是脱离了羁押状态。犯人完全逃离了追捕者的追踪的时候，就是既遂，本罪终了。”{22}依笔者之见，脱逃罪的本质在于摆脱监管机关的实力控制。因此，凡摆脱了监管机关的实力控制的，即为既遂；否则则为未遂。从这一认识出发，应当说上述所列我国学者主张的几种观点中的第4种观点以及上述所言台湾、日本的主张更有道理。


　 （三）关于脱逃预备阶段中止行为之定性问题对于脱逃实行阶段的中止行为，我国学者一致认为构成犯罪且属犯罪中止形态；但对于脱逃预备阶段的中止行为的定性，也即是否存在罪与非罪之区分问题，我国学者则主张不一：


　 一种主张认为，“脱逃犯罪预备行为中的自动中止，实际上就属于非罪性质。”“凡是能够在脱逃犯罪预备阶段自动、彻底中止犯罪的，对其行为应当视为非罪性质。”{15}405


　 另一种主张认为，脱逃预备阶段或者说准备阶段的中止，是否应视为脱逃罪的中止形态，应视具体情况而定。意思是说，有的情况下的中止可构成脱逃罪的中止形态；有的情况下的中止由于从主客观方面看危害性都不大，故不应视为犯罪，即不能构成脱逃罪的中止形态。{23}


　 在笔者看来，第一种观点将脱逃预备阶段的中止行为一概视为非罪性质过于绝对。


　 其一，它不符合我国刑法关于犯罪中止的规定。我国刑法规定犯罪中止可发生在犯罪既遂之前的整个犯罪过程之中，既然是整个犯罪过程，当然应包括犯罪预备阶段。因此，一概否定预备阶段存在脱逃罪的中止形态与刑法规定不符。


　 其二，脱逃预备阶段的中止尽管与实行阶段的中止相比其社会危害性相对较小，但一概否定其具有达到犯罪程度的社会危害性也不合情合理。比如，被判处死刑、无期徒刑的罪犯或者涉嫌重大犯罪的案犯在脱逃预备阶段尽管中止脱逃，但其脱逃的社会危害性不好说只具有现行刑法第13条关于犯罪定义中“但书”规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的程度。


　 综上，笔者认为上述第二种观点更有道理。


　 五、脱逃罪之共同犯罪问题


　 认定脱逃罪的共同犯罪问题，以下几点值得探讨：


　 （一）脱逃罪的共犯与身分问题


　 脱逃罪属于真正身分犯，因此，构成脱逃罪其主体必须具有特殊身分，否则不构成该罪。值得注意的是，“作为犯罪主体要件的特殊身分，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身分的限制。”{24}因此，如果不具有脱逃罪主体特殊身分的人教唆、帮助具备脱逃罪主体资格的人脱逃，应成立脱逃罪的共犯。

　 （二）关于看守者私放在押人员，而后者借机脱逃的，能否构成共同犯罪的问题


　 对于看守者私放在押人员，而后者借机脱逃的这一情况该如何处理，学界存在不同的主张。有人认为，此种情况下，应对看守人员定私放在押人员罪，同时对脱逃者定脱逃罪。不过，也有学者认为，此种观点难以成立。处理该案时，对看守人员定私放在押人员罪即可，对被私放者的脱逃行为不应定罪。其理由是：此种情况下在押者不脱逃具有不可期待性，因而，根据期待可能性理论，其脱逃的行为不具有刑事归责性。{3}172


　 笔者认为，上述情况下在押者脱逃是否构成犯罪，不能一概而论。比如，在押人用贿赂手段买通看守人员而使其放行的，则该在押人的脱逃行为就不能宽恕。此时，在押人的脱逃行为构成脱逃罪，而看守人的私放行为构成私放在押人员罪；如若看守人员命令、威胁甚至强迫在押人逃跑的，则在押人的脱逃行为就情有可原，其不脱逃具有不可期待性。此时，只应对看守人以私放在押人员罪论处。


　 那么，在看守人员的行为构成私放在押人员罪而在押者的行为也构成脱逃罪时，两者之间是否属于共同犯罪呢？笔者认为，此情形应当属于刑法理论上的对行性共同犯罪。所谓对行性共同犯罪，是指基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。在这种犯罪中，缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立。这种犯罪的特点之一是，触犯的罪名可能不同（如行贿罪、受贿罪），也可能相同（如重婚罪）。{3}172上述情形符合对行性共同犯罪的特征。


　 （三）脱逃罪的共同犯罪之犯罪形态


　 脱逃罪的共同犯罪的犯罪形态是一个较为复杂的问题，这一方面是由共同犯罪的犯罪形态的复杂性决定的，另一方面也是由亲手犯的特殊性决定的。脱逃罪的复杂的共同犯罪的犯罪形态并无特殊之处，直接按处理复杂共同犯罪的犯罪形态的原理处理即可，故在此不赘。值得一提的是脱逃罪的共同正犯的犯罪形态问题。故在此加以探讨。


　 “共同正犯，一般而言，一人既遂，全部人皆论以既遂；但在脱逃罪之情形，须各别判断，为重要之例外！”{25}脱逃罪为亲手犯。“亲手犯，又称为己手犯，乃指行为人必须亲自、直接实行禁止行为，始能成立之犯罪。”{25}216“因为亲手犯只有具有一定身分或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲身犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。”{26}针对脱逃罪的共同正犯的犯罪形态问题，日本学者也有类似主张：对此情况，“要按照通谋逃走人的各自情况论及其既遂时期。即使某人的逃走成为既遂，其他人的逃走有可能是未遂（或者中止犯）。”{27}


　 在笔者看来，上述主张是有道理的。不过，我国也有观点认为，“二人以上有共同的意思联络，然后实施脱逃行为的，其犯罪形态不应当分别确定：即只要脱离看守者控制的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯成立犯罪既遂，未脱离者就不可能成立犯罪未遂或者中止。”{28}笔者以为，这一观点未考虑亲手犯自身的特殊性，因而其主张并不可取。


【注释】
[1]参见中国人民解放军军事法院《关于审理军人违反职责罪案件中几个具体问题的处理意见》（（1988）军法发字第34号，1988年10月19日印发）。
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【作者简介】吴占英（1964～），河北省深泽县人，中南民族大学法学院副教授。研究方向：刑事法学。
*中南民族大学法学院，武汉 430074
【文章来源】《云南大学学报》2006年第4期