论“诉讼欺诈”行为的定性

中文摘要：诉讼欺诈是指行为人以非法占有为目的，在民事诉讼中通过伪造证据或者指使证人作伪证等方式，骗取法院裁判非法占有他人财物或财产性利益的行为。这一行为在刑法学界常被一些人称为“诉讼诈骗”，定性为诈骗罪。但“诉讼诈骗”一词并不符合立法对诉讼欺诈行为规制的需要，有违立法用语体系的协调，而且这一称谓欠缺科学性，应当予以摒弃。此外,诉讼欺诈行为与诈骗行为存在本质的差异，不应当将其定性为诈骗罪。鉴于我国当前刑法并没有针对诉讼欺诈行为的明确罪名，建议实践中参照最高人民检察院法律政策研究室下发的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》进行处理，但长远来看，在立法上增设“诉讼欺诈罪”是较为合适的做法。

关键词：诉讼欺诈 诈骗罪 立法建议





一、诉讼欺诈定性分歧

诉讼欺诈，是发生在诉讼领域的诚信缺失行为，在正常的诉讼活动中，当事人提起诉讼是为了保障自己的权利，而诉讼欺诈中，行为人捏造事实和证据，是为了使法院作出有利于自己的胜诉判决，以获取不正当利益，这种虚假诉讼行为严重妨害了公众对司法的信赖。据相关资料显示，因对此类行为缺乏有效的法律规制，近几年，诉讼欺诈行为在实践中蔓延势头十分猛烈。北京市朝阳区人民法院的统计数字表明，因虚假民事诉讼导致案件再审的情况，仅2007年就比2006年增长4倍多，占全年提起再审案件数的58.3%。[1]面对这一严峻形势，在2009年，李文岳等13位政协委员在全国“两会”提交了《关于建议全国人大常委会尽快作出解释明确对诉讼诈骗按诈骗罪定罪的提案》，四川团王明雯等人大代表提交了关于修改《刑法》增加“诉讼诈骗罪”的议案，建议在刑法中增加诉讼诈骗罪，以打击和制裁诉讼诈骗行为。[2]

然而遗憾的是，由于理论上争讼不休，虽然早在2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室就作出了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)，但《答复》的观点在实践中并未得到普遍认同，加之该《答复》并非司法解释，约束力不强，因此，各地法院并没有严格地按照《答复》的规定来处理案件，而是各自出台地方文件予以定性，[3]对诉讼欺诈行为的刑事制裁在全国范围处于无序状态，这种司法不统一的现象也进一步加剧了诉讼欺诈现象的猖獗。

为了解司法实践的具体认定，笔者从北大法律信息网以“诉讼欺诈”和“诉讼诈骗”为关键词搜索到7个刑事案件，这7个案件属于典型的利用诉讼骗取有利的判决结果，进而非法占有他人财物的情况，然而最终的判决结果却迥然不同，列表如下：

案名
案由
定性

李立增诈骗案[4]
以作废的出库单和改动过的出库单为证据，提起民事诉讼
诈骗罪

启东市新华桥石油制品有限公司合同诈骗案[5]


诱使他人与其签订赔偿协议，并以该赔偿协议为主要证据向法院提起民事诉讼
合同诈骗罪

陈某诈骗案[6]


利用虚假证言虚构“垫资款”提起诉讼
诈骗罪

李某、潘某1、潘某2制造“交通事故”骗取钱财案[7]
“碰瓷”制造交通事故，提起索赔
诈骗罪

袁某行贿案[8]
伪造购销合同，虚构标的，向上海市浦东新区人民法院起诉
诈骗罪

李某妨害作证案[9]
伪造借条、以书面传真方式指使他人作伪证
妨害作证罪

李某等妨害作证、刘某帮助伪造证据案[10]
公司法定代表人李某与曹某串谋捏造“公司借款协议”，曹某指使刘某以曹某名义起诉
李某构成妨害作证罪，刘某构成帮助伪造证据罪





从以上7个案件，我们可以看出行为人的犯罪脉络是一致的：以非法占有为目的——虚构诉讼（或伪造借条或虚构标的等）——获取财物。但在定性中却出现了巨大的分歧，这一分歧在学术界更是被进一步放大。目前，学术界关于诉讼欺诈定性的观点有“无罪说”[11]，“诈骗罪说”[12]，“敲诈勒索罪说”[13]，“抢劫罪说”[14]，“其他罪说”，“其他罪说”中又有“区别对待说”“择重处罚说”[15]等。诸多观点中，针对典型的以非法占有为目的，捏造证据或虚构事实提起民事诉讼，获取他人财物的行为，诈骗罪说是不少学者所采纳的一种观点，也是实践中较为常见的一种做法。也正因如此，诉讼欺诈也被有些学者称为“诉讼诈骗”。[16]但在笔者看来，“诉讼欺诈”行为并不符合诈骗罪的犯罪构成，而将“诉讼欺诈”称为“诉讼诈骗”更是缺乏合理性和科学性，具体阐述如下。



二、“诉讼欺诈”概念的澄清

如上文所述，对于以非法占有为目的，虚构事实提起诉讼获取胜诉判决非法获取他人财物的行为，有些学者将其称为“诉讼欺诈”，有些学者将其称为“诉讼诈骗”。根据笔者在中国期刊网“中国期刊全文数据库”“中国优秀硕士学位论文全文数据库”“中国博士学位论文全文数据库”搜索的相关文献来看，最早以“诉讼欺诈”为标题进行研究的论文出现于1998年，[17]从1998年到2012年6月，以诉讼欺诈为标题的论文共有137篇，其中刑法方面的有98篇。而最早以“诉讼诈骗”为标题进行研究的论文出现于1999年，[18]至2012年6月共有58篇，其中刑法方面的共有52篇。从这两组数据我们可以看出两点：其一，学术界最早对该问题关注始于“诉讼欺诈”，采用诉讼欺诈为主流提法；其二，诉讼欺诈在刑法之外尚有广泛的适用性，在民法、经济法领域的探讨中，“诉讼欺诈”也有相应的话语空间，而“诉讼诈骗”一词却似乎成为了刑法领域学术研究的专用语。从以上两点，我们可以直观地感受到，采用“诉讼欺诈”一词似乎更加符合学术研究的规范，但我们仍然需要从两者的内涵做进一步的论证。

（一）“诉讼欺诈”的内涵

首先，诉讼欺诈作为一种法律现象在各国均有发生。国外对诉讼欺诈的规制包含了民事领域的规制与刑事领域的规制。在民事领域，少有针对诉讼欺诈行为的专门规定或专门定义，一般是将其作为不正当使用诉讼程序的一种予以处理，例如“滥用诉权”[19]、“恶意诉讼”[20]等概念的内涵均包含了诉讼欺诈的内容。具体内涵为：“故意利用这种诉权控诉他人，目的是为了达成该诉讼程序的目的以外的其他非法目的，给被诉人造成损害的行为。”[21]民事领域一般将诉讼欺诈认定为侵权行为，追究行为人的侵权责任。在刑事领域，有些国家专门设立了诉讼欺诈罪，新加坡刑法规定该罪为“欺诈性的引起或承受一项反对其由任何人提起的诉讼的法令或命令的通过，该法令或命令为了对于起诉者而言取得不恰当的数额，或者大于该起诉者应得的数额”。[22]个别国家将诉讼欺诈认定为“诈骗罪”[23]，因此内涵也与诈骗罪保持一致，即以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相骗取他人财物。无论是民事领域还是刑事领域的诉讼欺诈行为，在诉讼欺诈行为的内涵上均认同行为人实施欺骗行为，使得法院作出错误判决，但在具体的行为方式上，有些法律明确进行了限定，如意大利刑法规定的“改变地点、物品或人身状况”，而有些则没有限定，仅是从结果上认可，认为只要导致错误判决产生的行为方式皆可。在行为目的上，民法领域多强调“达成诉讼以外的目的”，而刑法领域有些表述为“以欺骗法官为目的”，有的表述为以“非法占有为目的”。

在我国，学界对于诉讼欺诈这一概念尚未形成统一的认识。“诉讼欺诈”这一称谓，早先为民法、民事诉讼法学者提出，如最早对诉讼欺诈进行研究的学者在对诉讼欺诈定义时，认为诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。[24]随后有学者根据诉讼欺诈的不同类型和方式进行了细化的描述，如有学者认为可以进一步划分为原告针对被告所实施的欺诈行为，以及原、被告通谋实施的意在损害第三人合法权益的欺诈性行为。[25]但也有学者认为，诉讼欺诈仅指以合谋欺诈的诉讼行为来使法院发生误判,从而使被害人遭受损害，而诉讼当事人一方虚构某一事实或伪造证据，通过民事诉讼诈骗相对人财产或为了获得胜诉的情况,不是诉讼欺诈,而是民法上的欺诈行为。[26]这一观点认为双方恶意串通的情况下，当事人之间不存在真实的实体民事法律关系，也不存在真正的争议，称之为诉讼欺诈自然合理，但是原告捏造事实起诉被告的情况下，当事人之间虽然不存在真正的基础的实体上的民事法律关系，但当事人之间存在真实的争议，“诉讼”本身是真实的，仍然属于民事实体上的欺诈行为。基于民法学界以及民事诉讼法学关于诉讼欺诈内涵的争议，有刑法学者根据争议焦点，提出可以根据被告人是否为被害人，将诉讼欺诈行为分为“虚假诉讼”和“诉讼诈骗”，虚假诉讼是指当事人双方恶意串通谋取不属于自己的利益的行为，而诉讼诈骗是指原告伪造证据骗取法院有利判决，从被告处获得利益的行为。[27]

从我国刑法学界对诉讼欺诈行为的研究来看，多为后者即“诉讼诈骗”的探讨。笔者认为无论是当事人双方恶意串通的情形，还是原告捏造事实起诉被告的情形，从行为本质来看，都是以虚假事实骗取法院有利判决，无论受害人是谁，行为方式仍然属于对诉讼程序的恶意利用，属于诉讼欺诈。

虽然不同部门法关注角度的不同，在行为方式上，有些民法学者将欺诈的行为方式限定于“串通”，而刑法学者多关注“原告虚构事实陷害被告”的情况，这对于我们理解“诉讼欺诈”势必造成一定的困扰。笔者认为，有些民法学者之所以将“诉讼欺诈”限定在“串通”（包括国外民法中的界定也有类似情况），这是基于对“物权”效力的绝对信任，认为在原告虚构事实陷害被告的情况下，可以直接认定为民事上的“欺诈”行为，通过“侵权诉讼”予以保护。但这是一种较为理想的状态，在我国，事实上，原告虚构事实陷害被告获取财产的案例，正是当下各地所受理的诉讼欺诈的主要类型，而刑法中“诉讼诈骗”所研究的也主要是这种类型。因此我国刑法研究视野中的“诉讼欺诈”的内涵不仅包括了“串通欺骗法院”的行为，也包括了“单方欺骗法院”的行为。

其次，从法律规范本身来看，“诉讼欺诈”是发生在民事诉讼领域，根据我国《民事诉讼法》第102条第1项和第2项的规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买他人作证的，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而2012年8月31日出台的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》（以下简称民诉法修正案）增加了两条有关虚假诉讼的规定，第112条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第113条规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从该规定可以看出，民事诉讼法专门补充规定了“双方恶意串通”的虚假诉讼的内涵。针对该补充规定，有学者认为虚假诉讼中被侵害的客体是被害人的合法利益、法律文书确定的义务或司法秩序，而不局限于财产性利益。[28]民诉法的修正进一步揭示了诉讼欺诈的内涵。

结合以上分析，以“诉讼诈骗”去描述我国刑法中的各种虚假诉讼、诉讼欺诈行为，明显是不合适的。且不论其不能涵盖“虚假诉讼”的情形，单纯从“被害人为被告”的情形来看，“诉讼诈骗”这一概念也是不科学的。这一概念是刑法学者从诈骗罪的概念入手，将诉讼欺诈的行为特征套入诈骗罪概念得出。我国刑法学界关于诈骗罪的通行解释为：以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产或者财产性利益的行为。而审视当前较为主流的有关诉讼诈骗的表述，多指欺骗法院,使对方交付财物或者财产性利益的一切行为；也有学者更加详细表述为“制造、提供虚伪事实或者证据，向司法机关提出起诉，使法院做出有利于自己的判决，从而获取财物或者财产上利益的行为。”[29]更为典型的表述为“诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中提供虚假证据欺骗法院，使法院做出错误判决从而骗取数额较大的公私财产的行为。”[30]

从行为的内涵来看，诉讼欺诈行为的确是行为人以欺诈手段提起民事诉讼，非法获取他人财产利益，但在刑法中以欺诈手段骗取财物的行为并不占少数，例如贪污罪中也存在骗取公有财产的情形，但正由于行为存在的领域具有特殊性，骗取行为只能定性为贪污行为，因此对诉讼欺诈行为的认识还是应当还原到行为本身的状态，而不能以“诈骗”先入为主限制了诉讼欺诈行为的范畴。

此外，在讨论“诉讼欺诈”内涵时，有关是否需要将诉讼欺诈限定在“财产纠纷”“非法占有为目的”也存在争议。客观来看，诉讼欺诈不限于财产纠纷，对于当事人在婚姻、收养、监护、继承等确认之诉、变更之诉等非财产纠纷中，也存在提供虚假证据骗取法院判决、裁定的情况。但是刑法的规制必须具有必要性，我们在此处探讨诉讼欺诈是否需要刑法予以规制，自然是探讨刑法的范畴，是否需要刑罚的启动，以此来看，实践中诉讼欺诈多发的即财产纠纷，那么刑法的规制自然应当限定在财产纠纷。

另有学者提出诉讼欺诈不必过分关注非法占有的目的，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼,使法院产生判断上的错误,进而获得胜诉判决,使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。[31]从国外刑法对诉讼欺诈的规制来看，大多国家尤其是将诉讼欺诈以“诈骗罪”定罪的个别国家，均要求诉讼欺诈应当具备“非法占有”目的，而且我国刑法学界一直以来也多将诉讼欺诈称为“诉讼诈骗”，也是认同了诉讼欺诈“非法占有”的目的。对于其他并非以非法占有为目的的诉讼欺诈行为，是否可以纳入对“诉讼欺诈”的规制，笔者认为，刑法作为其他部门法的保护法，不应过分扩大犯罪圈，从诉讼欺诈行为发生的现实情况来看，实践中较为严重的、多发的即以“非法占有”为目的的情况，涉及“其他目的”的多是民法或民事诉讼法的规制范畴，因此，在确立刑法视野下的诉讼欺诈的内涵时，应当限定为具备“非法占有目的”的情况。

基于以上分析，笔者认为我国刑法中所研究的“诉讼欺诈”，是指行为人以非法占有为目的，在民事诉讼中通过伪造证据或者指使证人作伪证等方式，诈取法院裁判，从而非法占有他人财物或财产性利益的行为。

（二）“诉讼欺诈”称谓的确立

上文对诉讼欺诈内涵的分析，说明我国刑法中所探讨的“诉讼欺诈”和“诉讼诈骗”指向的法律现象或问题具有一定的一致性。然而，“问题”的一致性并不代表概念可以“混用”，虽然有学者认为二者在语义上本来就是同义的。只是在不同的语境下才可以作出区分,诉讼欺诈行为需要刑法进行调整时,可称为诉讼诈骗。[32]但笔者认为，作为对现象的表述，“诉讼诈骗”会使得法律术语使用混乱，而且对犯罪行为的定性难辨真伪，以“诉讼诈骗”进行理论概括和阐释实非科学，具体理由如下：

第一，采用“诉讼诈骗”的概念是先入为主，是以诈骗罪的定义套出诉讼诈骗的定义，偏离了行为规制的逻辑路径。刑法的谦抑性要求对某一犯罪现象的规制应当是补充的、最后的。根据刑法谦抑性的要求，诉讼欺诈行为并非刑法领域的独特现象，因此为了实现刑法与其他法律的衔接，应当允许民法、民事诉讼法等对诉讼欺诈行为先行规制，如《民事诉讼法》第102条第1项和第2项的规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买他人作证的，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从这一规定，我们可以看出，民事诉讼中的诉讼欺诈行为情节严重构成犯罪的，方能追究刑事责任。如果直接将民事诉讼中的欺诈行为称为“诉讼诈骗”，就意味着可能使刑法所定义的诉讼欺诈成为脱离民法、民事诉讼法视域的“空中楼阁”。鉴于当前诉讼欺诈行为愈演愈烈，刑法的介入是必然的要求，但也应当看到诉讼欺诈的不断升级与“其他部门法”的乏力也有着密切关系，在我国，对诉讼欺诈行为的规制，民法以及民事诉讼法介入的空间仍然较大，在这种情况下，如果贸然采用“诉讼诈骗”的称谓，影响部门法认识的统一，不利于刑法与民法、民事诉讼法的衔接。

第二，采用诉讼诈骗的称谓会使得词不达意。我们先来明确两个基本概念，即“诈骗”和“欺诈”。“诈骗”是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物。从目前我国刑法典中的相关罪名来看，凡是有关“诈骗”一词的概念如“金融诈骗”、“合同诈骗”、“集资诈骗”等都不能脱离“诈骗罪”的基本构造，本质上仍然是诈骗罪。而“欺诈”，根据《牛津法律大辞典》的解释，刑法上的欺诈是指故意的欺骗行为，是许多罪名的构成要件，苏格兰法上的欺诈，以前称为“虚伪陈述、诈欺、故意欺骗”，现在这个罪名适用甚广，泛指一切由于欺诈而造成现实后果的犯罪。[33]

接着，我们再来分析诉讼欺诈行为。诚然，诉讼欺诈行为也是一种“骗”的行为，但这种“骗”并非“诈骗”，而只能被称为“欺诈”。刑法中有很多其他罪名如逃税罪、虚报注册资本罪、骗取出口退税罪、贪污罪等均具有“骗”的属性，“骗”只是构成诈骗罪的必要条件而不是充分条件，因此不能说诉讼欺诈行为具有“骗”的特征，就构成诈骗罪，就可以被称为诉讼诈骗。在诉讼欺诈中，行为人以法院为欺骗对象，通过捏造事实控告他人而意图谋取不法利益，侵犯的是包括司法秩序和公私财产在内的复杂客体。而采用“诈骗”却只能反映“财产”这一单一客体，最重要的行为即行为人欺骗法院、干扰诉讼的行为本质反被掩盖了。因此，采用“诉讼诈骗”不能反映行为的本质，而相比之下“欺诈”一词的适用就更为合理，这也是为何德日等国将诉讼欺诈定性为“欺诈”，而我们不能以“诈骗”取代的原因。

第三，采用“诉讼诈骗”的称谓涉嫌“以偏概全”。诈骗罪侵犯的是公私财产权这一单一客体，采取诉讼诈骗的概念会使得法律评价的对象也只能限定在“财产”，进而致使对诉讼欺诈行为定义时不得不束手束脚，纠结于“数额多少”等条件。“诈骗”一词并不涉及“背信”，而“欺诈”包含了对“背信”的评价，事实上，行为人实施诉讼欺诈行为，最本质的是侵害了司法秩序，破坏了司法的公信力，如果单纯以“诈骗”概括难以准确评价行为的本质。

从以上三点我们可以看出，“诉讼诈骗”之单薄根本无法承受规制“诉讼欺诈”之重负，采取“诉讼欺诈”的称谓更有利于对危害行为进行客观全面的描述以便规制。

三、对诉讼欺诈以“诈骗罪”定性的质疑和追问

（一）对定性“诈骗罪”立论基础的质疑

目前，无论是学术界还是实务界，将诉讼欺诈定性为“诈骗罪”似乎已经成为一种多数意见，笔者对学术界诸多坚持将诉讼欺诈定性为“诈骗罪”的观点进行了梳理，其立论基础主要有三种，以下将逐一分析并提出相关质疑。

1.“三角诈骗”说的驳斥

这一观点是当今较多学者所追捧的观点，产自日本，我国学者张明楷教授将其引入。认为：“诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。在诉讼诈骗罪中，法官是受骗者，不是被害人。但法官具有作出财产处分的权力，因而是财产处分人。”[34]

对于张教授所提出的这一观点，其论证逻辑为：三角诈骗仍是诈骗，而诉讼欺诈是三角诈骗，因此诉讼欺诈也是诈骗。在这一论证中，笔者并不质疑张教授所提出的“三角诈骗”仍然定性诈骗的观点，“三角诈骗”其实仍然属于一种特殊的诈骗形态，但对于其将诉讼欺诈定性为三角诈骗的观点，笔者不能苟同。

在三角诈骗中，论者所提出的问题是：必须由受骗人处分财产才成立诈骗罪,还是必须由被害人处分财产才构成诈骗罪。对于普通的诈骗行为来说，行为人实施欺骗行为,使受骗人基于认识错误而处分财产，受骗人与受害人是一致的，但是在三角诈骗中,受骗人处分的既可能是自己占有的财产,也可能是自己没有占有的财产，之所以如此,是因为受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分他人财产的地位。依该论者的观点，三角诈骗中，受骗人必须具有处分财产的权限和地位。在具体判断上，列举了“主观说”“阵营说”“授权说”，并提出了自己的观点：“受骗人之所以客观上能够处分被害人的财产，是因为根据社会的一般观念，他事实上得到了被害人的概括性授权。或者说，在当时的情况下，如果排除诈骗的因素，社会一般观念认为，受骗人可以为被害人处分财产。”[35]根据其见解，构成三角诈骗，受骗人虽然并不是财产的所有人，但只要具有事实上的处分权即可，如其所列举的“保姆”、“车库管理员”等人。

以上论点并无不妥，但在具体涉及诉讼欺诈的论述中，该论者却仅仅是用了寥寥数语表明“法官不仅有权做出判决，而且有权决定强制执行”，因而法官具有处分财产的法定权力。这一论断的形成仅仅只有短短几行，难以令人信服。具体来说，以三角诈骗的逻辑去论证诉讼欺诈的定性，存在逻辑上的悖论。“三角诈骗”中的财产处分人，即便不是财产所有权人，也应是占有人。占有是一项事实状态，是为了保护所有权人的利益，如其提出“判断受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，并不是仅仅取决于其是否属于被害人阵营或是否接近被害人的立场，还要考虑其他因素。”从这一论述，可以看出，至少其承认“判断受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，需要判断其是否属于被害人阵营或是否接近被害人。”而法院的一个最为典型的特征则是“中立”，在这种情况下，为了保证法院的财产处分权或财产处分地位，而去认可法院属于哪个阵营或者是否接近被害人，必将危及法院的中立地位，这无疑是非常荒谬的。

结合以上分析，对于诉讼欺诈中所体现出的与诈骗罪相似的犯罪特征，笔者并不回避，在诈骗罪中，行为人以非法占有为目的，实施欺骗行为，使得财产处分人陷入错误认识交付财产。而诉讼欺诈中，行为人也同样往往具有非法占有的目的，实施了欺骗行为，但所不同的是，此时被骗而陷入错误的对象是“法院”，法院却并非财产处分人。具体来说，法院的角色与三角诈骗中的财产处分人有两处根本区别:

第一，法院不是三角诈骗中的财产处分人而是特定民事诉讼的裁判者。法院主要是根据案件事实、诉讼请求和相关法律规定对讼争财产进行权利确认。虽然法院具有“定纷止争”的权能和“强制执行”的可能，但法院对讼争财产进行裁判的行为从法律上看属于财产确权行为而不是财产处分行为。有学者更明确提出诉讼欺诈影响的是诉讼当事人之间财产法律关系的判断而非财产处分条件。在诈骗罪中，被害人受到欺诈行为影响而直接交付，但诉讼欺诈行为影响的是法院，所以法院的裁决结果形成后，该结果并不直接导致财产交付。[36]

从法律层面上来讲，处分行为是针对处分权人而言，指对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃的法律行为。[37]因此处分权利人与物之间具有特定的法律关系，如三角诈骗中，虽然被害人与被骗人分离，但是被骗人对财物的“合法占有”使得被骗人具有处分权，如仓库保管人员以及保姆等。但诉讼欺诈中，法院作为被骗人，对财物并非直接的“占有”。根据《民事诉讼法》第218条规定，被执行人未执行通知履行法律文书确定的义务，法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。法院对被执行人财产的“强制执行”，有两个条件，其一是有效的判决，其二是败诉方拒不执行。这些条件是法院行使“执行权”的内容，对“财物”的所谓处分是以“执行权”的行使为前提。

因此，在三角诈骗中，处分人要么是享有财产处分权要么是已占有了他人的财产。但对于法院来说，即便是“强制执行”也不是对财物的一种实然的直接的处分，只是在败诉方拒不执行情况下的未然可能，一种保障诉讼程序的措施。

第二，法院是中立方，法院与“诉讼欺诈”中各方当事人包括受损方没有任何法律上的利害关系或存在共同的利益。而在三角诈骗中，财产处分人与受害人即财产权利人往往具有法律上的利害关系甚至存在共同的利益。上述角色差异，充分说明了“诉讼欺诈”并不是三角诈骗。

2.“间接正犯”说的否定

这一观点产自德国，[38]我国也有学者持此观点，根据诈骗罪的基本结构，推论出“诉讼诈骗就是行为人以非法占有为目的，借助法院的权威裁判，即利用他人之手非法获取财产。这种利用他人合法行为来实施犯罪的情况，在刑法理论上乃是间接正犯的表现形式之一”。[39]

间接正犯，是大陆法系刑法中的概念，又称间接实行犯，是“行为主体”的间接，即行为人并不亲自实施犯罪，而是利用他人实施。具体的利用行为即“教唆行为”或“帮助行为”。在诉讼欺诈的情况下，法院处于居中裁判的地位，从行为人虚假陈述提起诉讼开始，法院的中立地位就一直没有改变，即便行为人在诉讼中捏造证据，误导法院，也很难将其理解为行为人对法院的“教唆行为”或“帮助行为”，实际上行为人对法院直接实施了欺骗。而在诈骗罪的间接正犯中，行为人并不直接实施“欺骗”行为，这与诉讼欺诈中行为人自己实施欺骗行为的表现，是不符合的。

另外，根据该论者的观点，诉讼欺诈构成诈骗罪的间接正犯，是因为行为人利用了他人的“合法行为”。“利用他人合法行为”的确是大陆法系间接正犯的表现形式之一，但这里的“利用合法行为”，并非我们通常理解意义上的合法行为，而是排除犯罪性的违法阻却事由。[40]显然，法院的裁判行为是合法行为，但这种合法行为从表面来看不可能符合任何犯罪构成，也就更不可能成为排除犯罪性的违法阻却事由。所以从“利用合法行为”的角度以间接正犯论证诈骗的成立也是存在问题的。

最后，从应然的角度看，法院应当保证司法行为在程序与实体上的公正。承认间接正犯，将法院的行为完全合法化涉嫌为法院开脱。诉讼欺诈行为实施者对法院实施欺诈造成的危害结果理应承担法律责任，但司法者因为诉讼欺诈行为造成错误裁判也应当承担相应的责任，这是两个法律关系，两个范畴。法院行使司法权造成的错误当然应当承担责任，不能把司法裁判的错误都归咎于诉讼欺诈行为实施者。

3.“间接诈骗”说的否定

该学说为于改之教授和周玉华教授提出，认为：“诉讼诈骗属于间接诈骗，其基本构造符合诈骗罪之基本构造，本质上也是通过虚构事实、隐瞒真相的方法非法占有他人的财产。因此，对诉讼诈骗应当以诈骗罪论处。”在其看来，“间接诈骗主要包括两种情形:一是行为人通过诈骗公私财物的持有人或管理人而骗取他人财物。二是行为人通过诈骗国家机关(主要是司法机关),借助国家权力达到其非法占有财物的目的，典型的例子即是诉讼诈骗。” [41]

对于这种观点，笔者认同诈骗罪并非均是直接施行，也包括了间接施行的情况，根据于教授对“间接诈骗”的分类，其所提出的“间接诈骗”与张明楷教授提出的“三角诈骗”在内容上具有一致性，因此缺陷也是同样的，鉴于上文已经对此有较为详尽的描述，此处不再赘述。

（二）诉讼欺诈认定为诈骗的进一步追问

除了以上诸多不能自圆其说之处，笔者认为将诉讼欺诈行为认定为诈骗罪还存在以下五个问题：

第一，法院是否被骗的问题上值得商榷。

在法院的裁判中，如果出现诉讼欺诈的行为，并且也出现了错误的裁判。那么法院很可能把判决错误的责任推卸到诉讼欺诈行为人身上，从而减轻法院应当承担的责任。而事实上，法院具有辨别证据真伪的职责，如果认定法院受骗作出错误裁决，将提供并不完全真实证据的诉讼参与人入罪，撇开法院的责任，会对提供证据的诉讼参与人造成很大的风险。

从司法制度自身来看，法院在诉讼中居于主导地位，并可对各方当事人的诉讼行为实施监督干预，加上对方当事人的反制和诉讼纠错机制的存在，“诉讼欺诈”间接损害当事人财产的实际危害发生概率极小。可见，“诉讼欺诈”妨碍干扰诉讼是直接和必然的，而导致公私财产受损则是间接的、附带的和偶然的。从这个角度来说，法院受骗与否主要涉及到财产损失与否，正常的司法秩序在行为人伪造证据、提起虚假诉讼时已经遭受侵害。就行为后果及其社会危害性大小而言，“诉讼欺诈”间接导致特定当事人财产损失与其直接影响诉讼秩序和诉讼公正是无法相提并论的。前者只涉及个体利益，后者则影响社会利益。

第二，将诉讼欺诈行为认定为诈骗，将引申出错误的法律判断或结论，使得司法机关将沦为不得已的共犯。

如果将“诉讼欺诈”认定为诈骗，那么必然要面临的问题则是法院在“诈骗”中充当什么角色?“诉讼欺诈”中，行为人所欺骗的是法院，通过对法院的欺骗获得胜诉判决，获取受害人的财产，在这一过程中，客观来看，法院被欺骗，这意味着某种程度上法院也是受害人。但根据“诉讼诈骗论”学者的观点，“法院”不可能成为被害人，法院只是被利用的工具。[42]这使得坚持诉讼诈骗论的观点出现自相矛盾。

此外，按照诉讼欺诈构成诈骗罪的逻辑，行为人实施欺诈行为，必须法院裁判行为的介入，客观上法院便成为了帮助者或参与者，这就引申出极其荒谬的“法院成为共犯”的法律判断或结论，造成法院角色定位的矛盾与尴尬。

第三，将诉讼欺诈认定为诈骗无法充分评价行为的社会危害性。

其一，从诉讼欺诈行为侵害的客体来看定性诈骗不妥。有学者指出诉讼欺诈行为的构成要素主要包括：虚构事实（包括虚构债权债务、伪造相应证据等）——诉讼准备（包括制造诉状、聘请律师、伪造证据等）——提起诉讼——参与诉讼——利用审理过程非法占有财物——凭借法院裁判非法占有财物——申请强制执行——凭借法院强制执行程序非法占有财物——凭借法院强制执行措施（如划拨、拍卖、变卖等）非法占有财物等等。[43]在判决作出前，行为人可能通过和解或调解或威胁获取他人财物；而在判决作出后，行为人可能利用已生效判决迫使他人交付财物，也可能申请法院强制执行非法占有他人财物。如果仅仅是为了保护财产，即以诈骗罪认定，那么诉讼欺诈的规制应当包含了以上各个阶段，但是目前日本等国包括我国探讨的诉讼欺诈行为一般都是指后者即判决生效后。

其二，诈骗罪是结果犯，因此评价诈骗行为的基础是诈骗的数额，数额对于诈骗罪的定罪和量刑均具有重要意义上。如果将诉讼欺诈认定为诈骗罪，那么对诉讼欺诈行为的评价也将建立在“数额”基础，但从具体的案例来看，这种评价标准并不能充分体现诉讼欺诈行为的危害性以及危害程度。

以著名的三株质量风波诉讼案来看， 1996年6月3日，湖南常德77岁的退休职工陈伯顺因患老年性尿频，买了10瓶三株口服液，服用治病，但服到第8瓶，老人家居然全身溃烂，被湖南汉寿第二人民医院诊断为“三株药物高蛋白过敏症”。同年9月3日，陈伯顺不幸病逝。事后，陈的儿子找到三株公司交涉，以上述事由为借口，要求赔偿30万元，三株公司没有接受对方这一要求，对方遂将三株公司告上了法庭，此案经常德中院受理并于1998年3月作出一审判决，判处三株公司败诉，要求三株公司向死者家属赔偿29.8万元。判决一出，一瞬间导致三株产品全国性退货，市场下滑，全年直接经济损失高达40亿人民币。三株公司不服一审判决，提起上诉，后经二审审理查明，一审原告所主张的事实和提出的证据均是虚假的，陈伯顺从未买过三株，买三株的发票是假的，开诊断书喝三株过敏还是假的，最终二审法院判决三株公司胜诉。[44]

在该案中，行为人捏造事实提出诉讼的非法目的是“30万元”，但客观上被陷害的三株公司因法院的判决，其社会信誉却遭到了巨大损失，导致直接经济损失“40亿”，这主要是因为法院是社会正义的最后防线，法院的判决是对“公义”的彰显，对法院的欺诈使得法院作出错误判决是对司法公信力的破坏，间接使得被害人的社会信用受到侵犯，如果不对司法公信力予以考虑，那么就难以正确评价诉讼欺诈行为的危害程度。

第四，将使法院“错判”的异常性成立因果关系判断的“相当性”，有违逻辑。

在诈骗罪中，欺骗行为与获取财物之间具有相当的因果关系，但是在诉讼欺诈中，这一因果关系却很难被评价为相当。因为行为人的行为与被害人财产损失之间存在法院判决这一介入因素，对于两者之间是否存在引起与被引起的相当性，应当对介入因素引起结果发生的概率大小以及介入因素是否存在异常予以考虑。从法院裁判的中立性以及诉讼的正义性来看，行为人通过虚假的诉讼实现不法目的的可能性不大。正如有学者指出，诈骗犯罪一般是利用被害人弱点如贪占便宜等，而法官审查案件是源于职责以专业技能辨别真伪、查明事实，因此即便行为人恶意期瞒，一审判决原告胜诉，被告也会有提出上诉的机会；法院审判依据证据规则、证明标准对案件事实独立判断，误判、错判属于一种异常情况，行为人的欺骗行为不能成为被害人财产损失的相当原因。[45]

第五，将诉讼欺诈认定为诈骗有违立法和司法体系的统一。

我国刑法对诉讼欺诈行为并没有明确的规定，但同为恶意诉讼的一种情况，我国刑法明确规定了虚假破产罪。根据刑法第162条之二的规定，“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”根据《中华人民共和国破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”破产法第4条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”。[46]

从虚假破产罪的行为表现来看，虚假破产行为的具体表现为“虚构事实”“隐瞒真相”，其主观目的是“损害他人利益”，客观上也是获取了非法利益，而且“破产”是通过法院进行裁定宣告，这与诉讼欺诈行为完全相符，即通过虚构事实欺骗法院，损害债权人利益。如果我们将诉讼欺诈定性为诈骗，我们如何解释立法对“虚假破产”的特别规定？

第六，将诉讼欺诈认定为诈骗容易诱发类推风险

我国在1997年刑法修订之前，刑法没有规定罪刑法定原则，在刑事司法过程中允许类推适用，在这种背景下，行为是否是犯罪，不在于有没有刑法明文的规定，而在于其社会危害性的大小判断，如果社会危害性大，即使刑法中没有明文规定，司法者也可以在刑法中寻找最相类似的条文定罪量刑。类推制度一度对我国刑事法治造成了破坏。[47]也正因如此，在1997年刑法修订中，类推制度被彻底废除，罪刑法定原则成为刑法的基本原则。根据罪刑法定原则的要求，对于法律没有规定为犯罪的行为，不能定罪处罚。但何谓“法律没有明文规定”的行为，则需要法官在对具体案件事实与法律规范之间进行审慎的判断。具体来说，法律规范是抽象的、一般的、应然的规范，而具体案情则是纷繁的、实然的存在，二者属于不同层面的范畴，需要法官创设性的加工才能将具体案情与法律规范联系起来。

所谓“创设性的加工”，也就是对法律条文的具体解释与适用。法官首先要从众多的法律规范中找出合适的可适用于具体案情的规范，其次要确定具体的案情是否能被涵括在所找出的法律规范中。这一过程需要法官的目光在事实与法律规范间的来回穿梭。正如有学者所说“首先是在相互作用中对相应的大前提（规范）的选择，该相互作用常常十分复杂，无法以完全合乎逻辑的方式来表达；其次是对法律规范的解释；这里所涉及的不是可以被形式化的思维过程，而是根据相似性的范畴而将案情向法律规范的靠拢，是根据规范的目的所作的价值取向。”[48]

因此，在认定某一事实是否构成犯罪时，我们不能单纯从形式的逻辑推理对构成要件进行“填鸭”式判断，而是需要对具体的构成要件要素进行价值判断。结合诈骗罪来说，从诈骗罪的条文描述来看，诈骗罪即“诈骗公私财物”，即行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，致使被害人信以为真，将自己占有的财物交与行为人，骗取他人数额较大的公私财物的行为。基本构造为：行为人实施欺骗行为——被害人陷入或维持错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人遭受财产损害。[49]以此我们再来分析诉讼欺诈行为，诉讼欺诈中，行为人同样实施了欺骗行为，而且客观上获得了财物，其所获得的财物也的确是被害人“交付”。这一行为从表面来看似乎符合了诈骗罪客观方面的要求，但这种简单的形式逻辑推理是否就能契合诈骗罪设立的“规范目的”呢？

笔者认为，将诉讼欺诈行为简单认定为诈骗罪，完全背离了根据罪刑法定原则对“规范性法律要素”价值判断的要求。构成诈骗罪，需要“财物交付”行为，但这里的“交付”作为“规范性法律要素”，并非简单的直观财物转移行为，结合该法条设立的精神，这里的“交付”是财物处分人陷入错误认识后的一种行为，是一种自愿行为，这已是中外学者皆认同的观点。但诉讼欺诈中，基于“诉讼”的特征，行为人不仅要直面第三方即真正的受害人，还要与其对峙，这与传统的欺骗行为很不同，与三角诈骗也不同。在一般的诈骗中，受害人与受骗人是一致的，所以因陷入错误自愿交付不难理解，在三角诈骗中，具有所有权的受害人是不知情的，如果知情就一定会采取措施阻止。而在诉讼欺诈中，受害人却是知情的，是在明知被骗情况下的不得已行为，这种行为是不可能成为诈骗罪所要求的“交付”。

根据罪刑法定原则的要求，任何法律规范都包含了立法者的“利益评价”，也就是“价值判断”，所以，“法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。” [50]如果单纯根据形式的相似性进行类推适用，将是对罪刑法定的严重背离，也是对人权的践踏。将诉讼欺诈认定为诈骗罪具有明显的类推色彩，如果我们仍然遵循这种逻辑，那么以“财产”为内容的诉讼欺诈可以认定为诈骗，以“自由”为内容的诉讼欺诈是否就应当定为非法拘禁罪呢？行为人伪造证据，使得法院陷入认识错误作出有罪判决，最终导致被害人处于非法拘禁状态，这从表面来看，似乎是符合了非法拘禁罪的构成要件，但立法者和司法者在这一问题上都是清醒的，不可能认为此类行为成立非法拘禁罪，而是根据我国刑法明文规定的第243条诬告陷害罪予以定罪处罚。显然，如果我们将诉讼欺诈行为也进行了专门的定罪，那么理论界和实务界就不会对“诉讼欺诈”的类推适用如此热衷，正是因为诉讼欺诈行为猛烈的蔓延势头，而实践中又没有明确的与其相应的罪名予以规制，才使得“类推”的风险被“社会危害性”淹没。



四、对诉讼欺诈的刑法应对

（一）国内观点的检讨

虽然笔者反对将诉讼欺诈行为认定为诈骗罪，但对此类行为，刑法也不能坐视不管。开篇已经指出围绕诉讼欺诈定性的观点除诈骗罪外，尚有敲诈勒索罪、抢劫罪以及无罪论。对此，官方观点为最高人民检察院研究室2002年10月14日所作的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》(以下简称《答复》)，《答复》认为：诉讼中有伪造其他单位印章的依照刑法第280条第2款，以伪造公司、企业事业单位、人民团体印章罪处罚；如果有指使他人作伪证的，依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任；如果无以上行为的，则由人民法院按照民事诉讼法的有关规定处理。

对于“敲诈勒索”一说，笔者不能认同，敲诈勒索罪的客观方面表现为以威胁或者要挟的方法，向公私财物的所有人或持有人强索财物的行为。敲诈勒索中的“威胁和要挟”，是需要引起他人心理上恐惧的精神强制方法，但当事人提供虚假证据材料向法院起诉，采取的是诉讼手段，被害人交付财物是基于公权力的强制性，而非行为人的“威胁或要挟”，并不符合敲诈勒索罪的犯罪构成。而抢劫罪一说，则更为不合理，抢劫中的“胁迫”涉及对人身权利的侵犯，而诉讼欺诈中，法院的判决和强制执行并不涉及对他人的人身权利的侵害，不能将法院的判决理解为抢劫的实行行为。

无罪说除了形式上的法无明文规定的原因[51]，也有学者从实质上进行论述，将民事诉讼中的欺诈行为从“程序法”的义务予以出罪，认为在英美法系国家及法国、德国、日本等大陆法系国家，法院不负责审查、核实证据，因此法律明确规定当事人必须如实提供陈述和证据，否则将构成伪证罪或虚假供述罪。而在我国，诉讼制度采取职权主义模式，法院负有审查当事人提供的证据材料真假的责任。因此，要求当事人提供真实证据，其实是把法院对证据的审查义务、对案件真实的查证义务转嫁给当事人。我国《民事诉讼法》第71条规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。据此，该学者认为《民事诉讼法》已赋予法院审查证据的义务，就不能再赋予当事人提供真实证据的义务。[52]

笔者认为这种逻辑是没有道理的，法院处于居中裁判的地位，不能以法院的“查证”义务去否认当事人提供真实诉求和证据的义务。如果法律不能保证当事人提供的证据的真实性，整个民事诉讼程序的混乱将可想而知。而且根据《民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；……”。虽然目前没有与该程序法中规定相衔接的刑法罪名，但并不代表这种行为不能追究刑事责任。

从法理上来分析，笔者认为，在缺乏明文规定的情况下，实务中按照最高人民检察院研究室的《答复》即“其他罪”处理较为合理。对于具有伪造性质的手段行为，比如伪造公司、企业、事业单位的印章的行为则完全符合刑法分则第280条第2款的规定。若做无罪处理则是对罪刑法定原则的违背。事实上在日本的刑法实务中，诉讼欺诈行为也不是必然以诈骗定性。诉讼欺诈试图用合法的诉讼手段达到非法目的，由于诉讼关系为发展的法律关系，各个当事人的行为形成一个锁链，一个诉讼行为的无效可能引起以后诉讼行为的无效。原告在实施欺诈行为成功启动诉讼程序之后，往往还会在已经实施的欺诈行为基础上进一步编造案情、捏造证据，如庭审阶段的虚假陈述、举伪证，出于诉讼欺诈目的的自认、和解等。[53] 对于触犯任何一个阶段的行为均可以进行惩罚，例如伪造私文书的诉讼欺诈，日本判例的做法也并不一致:对于伪造文书内容并让人在债务证书上署名的行为，有判例认为构成文书伪造而不成立诈骗罪。[54]

因此，笔者认为，在我国立法没有做出明确修正的情况下，作为权宜之计，应当按照最高人民检察院研究室所作出的《答复》处理案件，虽然根据法律的规定，最高人民检察院法律政策研究室作为最高人民检察院的一个职能部门，不具有以自己的名义出台司法解释的资格，但其所秉持的理论观点是正确的，应当受到尊重。

（二）刑法应对的立法建议

虽然我们应当看到《答复》的合理性，但也应当看到，正是因为《答复》对诉讼欺诈行为的规制缺乏全面评价的可能，所以才使得理论上众多“重罪”[55]观点出炉，《答复》将诉讼欺诈定性在妨害司法，对财产法益的侵害缺乏充分的评价，而且《答复》规定的“欺诈行为方式”仅限定在伪造证据方面，远远小于诉讼欺诈客观存在的复杂情形，因此，笔者认为，从长远来看，将诉讼欺诈行为分化式的打击，即对“手段”的打击，不能体现对诉讼欺诈行为本质的评价，因此，笔者建议对诉讼欺诈行为应当进行立法上的犯罪化。对于具体做法，有学者建议立法增设“诉讼欺诈罪”或“伪造民事证据罪”。[56]有学者主张增设故意妨碍审判活动罪。[57]还有学者主张扩大伪证罪的主体范围，把民事诉讼的当事人涵括进去。[58]以上诸种观点，其思路无非两条，其一，设立新罪，将诉讼欺诈行为规定为一种独立的罪名；其二，扩大现有罪名如伪证罪、帮助伪造、毁灭证据罪的犯罪主体。这两种思路，也是当今世界多数国家应对诉讼欺诈行为的策略。

1.独立定罪的立法考察

当今世界绝大多数国家的刑法都没有对诉讼欺诈行为进行明文规定，从目前所查阅的澳大利亚联邦刑法典，新西兰刑法典，塞尔维亚共和国刑法典，加拿大刑法典，保加利亚刑法典，德国刑法典，芬兰刑法典，斯洛伐克刑法典，希腊刑法典，捷克刑法典，瑞士刑法典，奥地利刑法典，瑞典刑法典，西班牙刑法典、意大利刑法典、新加坡刑法典、日本刑法典、俄罗斯刑法典18个国家刑法典的情况来看，仅有意大利、西班牙和新加坡对诉讼欺诈行为进行了明文规定。

其中新加坡刑法典第208条作出规定，“欺诈性地引起或承受一项反对其由任何人提起的诉讼的法令或命令的通过，该法令或命令为了对于起诉者而言取得不恰当的数额或者大于该起诉应得的数额，或给予无资格获得财产的人以任何财产或由此而产生的任何事情再被执行的，处可长至2年的有期徒刑，或处罚金，或两罚并处。”[59]并设置了“采用欺骗手段接受非应得数额罪”的专项罪名，属于妨害司法罪中“伪证及破坏公正司法罪”的一种。从法条规定的内容不难看出，欺诈行为人具有非法占有的主观故意，然而立法并未因此将其纳入诈骗罪的范畴，而是定性为妨害司法罪。

意大利刑法典第374条，“在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，处以6个月至3年有期徒刑。”[60]该法条对于行为人在民事诉讼和行政诉讼中所实施的欺骗行为进行了明确的刑法规制，属于侵犯司法管理罪的范畴。至于该行为的发生是否出于侵犯他人财产的目的，则未进行限定。

西班牙刑法典对诉讼欺诈规定得更为详细，根据行为人是否具有非法占有目的，分别在第13集“侵犯财产和扰乱社会经济秩序罪”第6章“欺诈罪”第1节“诈骗罪”和第18集“伪造罪”中进行了规定。在第13集中是将诉讼欺诈行为作为诈骗罪的一项加重情节来处理。根据诈骗罪的一般条款，第248条第l项规定：“使用欺骗手段，诱使他人作出错误决定而获取利益的，构成诈骗罪。”第2项规定：“以获利为目的，利用更改信息或者类似的更改手段，未经同意转移财产损害第三人利益的，也视为诈骗罪。”第250条第l项：“有下列行为处1年以上6年以下徒刑，或处6个月至12个月罚金，……2．假借诉讼或诉讼程序进行诈骗……” [61]第18集第393条和396条的规定，分为两种情形。第一种就是行为人明知是滥用职权伪造的文书或者是私人伪造的文书而提起诉讼的，按照伪造公共、官方、商业及电讯文书罪定罪处罚。第二种情形就是明知伪造私人文书，利用该伪造文书提出诉讼或者利用伪造文书伤害他人的，按照伪造私人文书罪定罪处罚。[62]

对于以上条款的理解，从诈骗罪的规定来看，西班牙刑法对诈骗罪的规定包含了损害直接受骗人和第三人两种情况，而损害第三人利益的，又仅限于“以获利为目的”“未经同意转移”的情况，如更改提货单提取他人财物的行为。第250条所规定的加重处罚的情节是以基本犯的构成为条件，此处的“假借诉讼或诉讼程序”实施的诈骗行为仍然应当还原为第248条所规定的两种基本诈骗类型。

以上三个国家的有关规定可以概括性地划归到我们上文所说的“独立定罪”的思路。

2.扩充原有罪名规制主体

相比以上独立定罪的思路，其他国家则没有明确的“诉讼欺诈”的提法，也没有针对典型的以非法占有财物为目的的诉讼欺诈行为进行明文规定，但对于当事人虚假陈述欺诈诉讼的情况都有相应的规定，如《瑞典刑法典》第十五章“伪证、错误指控和其他不真实的陈述罪”第2条规定：在法庭审理期间，宣称将如实陈述，但是提供不真实的信息或隐瞒真相的，以当事人不真实陈述罪处罚金或2年以下监禁；犯罪轻微的，处罚金或6个月以下监禁。《瑞士联邦刑法典》第十七章“针对司法的重罪和轻罪”第306条规定：当事人的错误举证：经法官的警告和指出作不实举证将受刑罚处罚后，民事诉讼中的当事人仍作不实举证的，处3年以下监禁刑或罚金刑。[63]之所以国外立法多数没有明文将诉讼欺诈行为独立定罪，是因为其他罪名已经包含了对此种行为的惩罚。在英美法系国家及法国、德国、日本等大陆法系国家，法院不负责审查、核实证据，但民事诉讼相关法律制度却规定，当事人必须如实提供陈述和证据，即禁止当事人作假证(作伪证或提供虚假证据)。所以当事人可以成为伪证罪或提供虚假证据罪的主体。[64]这一思路即为“扩大犯罪主体”的思路。

我国刑法并没有专门的针对当事人虚假陈述欺诈诉讼的规定，刑法第307条第307条第2款规定的帮助伪造证据罪的犯罪主体只能是案外人，因此我国有学者建议在“妨害司法罪”一节增设当事人毁灭、伪造证据罪，与妨害作证罪一并规制诉讼诈骗行为。[65]

3.笔者观点

以上两种方案，笔者认为较为妥帖的方法不如增设“诉讼欺诈罪”。如果扩大相关罪名的犯罪主体，将当事人包含其中，将会影响三大诉讼法许多规定，也会影响刑法中“妨害司法罪”的相关罪名，使得罪名之间出现交叉或者重叠，认定更加复杂。单独设立罪名，对于问题的解决更加便捷。但在如何规定的问题上，由于篇幅所限，只是提出以下三个需要注意的方面：

首先，借鉴国外立法状况，不能脱离我国的实际情况，诉讼欺诈作为与诉讼程序紧密相关的行为，我们应当从程序法的角度来考察其可罚的范围。从发生领域来说，上文所探讨的诉讼欺诈主要针对的是民事诉讼领域的欺诈，那么刑事诉讼、行政诉讼领域的欺诈行为如何处理呢？意大利刑法中的诉讼欺诈罪则同时包含了民事、行政、刑事三领域，结合我国具体情况来看，我国刑法中针对刑事诉讼中的欺诈行为有诬告罪，对于错判的情况还有国家赔偿，那么对于行政诉讼领域呢，笔者认为，从我国当前情况来看，“民告官”的现象仍然鲜见，胜诉的可能就更小，所以从保护公民诉权的角度来说，诉讼欺诈罪的规制领域应当限定为民事领域。

对于骗取仲裁判决的情况，有学者提出也应当一并予以规制。并提出将罪名设立为“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”。[66]仲裁属于广义的司法活动，根据仲裁法的规定，仲裁裁决具有与法院的判决、裁定相同的效力。对于严重侵犯仲裁活动的，我国刑法规定有枉法仲裁罪，所以对骗取仲裁裁决的也理应予以规制，但本文主要讨论的是诉讼欺诈行为，对于是否有必要将仲裁欺诈与民事诉讼中诉讼欺诈一并设立罪名，笔者认为可以再加斟酌。

其次，从刑法的谦抑性的角度来说，对诉讼欺诈行为的入罪标准应当设定为“情节犯”。

有观点指出人具有利己的本性，如果当事人一旦有伪造证据的行为就被规定为犯罪，打击面过大。[67]因此有学者指出诉讼欺诈只能成立结果犯，只有当行为人成功骗取了法院有判决才能认定为既遂。[68]但也有学者认为，“诉讼诈骗行为人在诉讼活动中向法院提供虚假证据，即使造成法院错判的结果，其行为对司法活动的破坏或威胁都已经实然发生，错误判决导致的结果只能作为从重处罚的情节而已。”[69]对此观点，笔者认为，既然已经认可了诉讼欺诈的“非法占有”目的，如果再以行为犯论处，似乎有主观归罪的嫌疑，而且诉讼欺诈行为未得逞的，虽然也对司法程序造成了破坏，但由于行为人的犯罪意图已经被发现，被害人也不存在实际的财产损失，法院并不存在“重审纠正”问题，社会危害性明显低于犯罪得逞的情况，如提出显然违背起诉条件之诉讼的或提出显然没有事实理由的诉讼的，可由法院驳回起诉或不予受理。因此该罪的设立应当以“情节严重”予以限制。

对于情节的把握，应当注意两个方面：第一，对于“情节内容”的考虑除了“数额”，还应包括对诉讼秩序破坏的严重性等，以此全面评价诉讼欺诈行为是否构成犯罪。对于情节严重的标准如何认定等问题，还需要司法进一步作出相关解释；第二，对诉讼欺诈的行为方式要区分积极的欺诈与消极的隐瞒，对于积极的欺骗行为，主观恶性较为明显，需要动用刑罚予以惩戒，但对于消极的隐瞒行为，行为人并不是积极利用司法活动，只是隐瞒自己所知的重要事实造成错误判决，从人性的角度看，民事诉讼中争讼是双方为了支持自己的主张，难免扭曲事实真相，提供与客观事实不完全一致的证据。希冀争讼者都提供完全符合客观真实的证据是不现实的。对于主动积极挑起诉讼，虚构事实的一方来说苛责性自然较大，但对于被动应诉一方来说，在刑事诉讼中，被告人或者犯罪嫌疑人向司法机关提供伪造证据尚不构成犯罪，对于一般的民事争议中，被动的隐瞒真相、伪造证据的行为不适宜认定为犯罪。

最后，从最高人民检察院研究室作出的《答复》可以看出，设立诉讼欺诈罪可能与其他罪名存在法条竞合的关系。对此，笔者认为，上文已经探讨了《答复》的做法只是一种权宜之计，在策略上是基于“有胜于无”，将诉讼欺诈行为的连贯行为分开评价，实非最终有效方案，设立诉讼欺诈罪后，可以将以诉讼欺诈全面评价，则无再将行为割裂分开评价的必要。

五、结语

从刑法的谦抑性上看，笔者认为，如果可以通过民事诉讼程序的完善[70]和侵权责任[71]的补充遏制诉讼欺诈行为，那就没有必要再增设“诉讼欺诈罪”等来打击诉讼欺诈行为实施者。但正如前文所说，我国诉讼欺诈行为正在逐步恶化，这说明必须动用刑律才能制止诉讼欺诈行为。诉讼法官的裁判是基于证据，因此所形成的事实只是“法律真实”，为了防止这种形式的“法律真实”偏离“客观真实”太过遥远，我们必须对诉讼中的欺诈行为进行规制，以此保障“法律真实”最为贴近“客观真实”。



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[1]北京市高级人民法院编：《审判工作热点问题及对策思路：北京法院调研成果精选》（2007年卷），法律出版社2009年版，第356页。

[2]援引自四川新闻网相关报道：http;//scnews. newssc. org/system/2009/03/12/011670426.shtmlo，转引自黄龙：《“诉讼诈骗”批判》，载《刑法论丛》2010年第1期，第178页。

[3]如2010年8月9日浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合发布《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，其中规定了对此类行为区分情况，分别认定为诈骗罪、贪污罪、妨害作证罪的具体情形。

[4] http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117527189&KeyWord=诉讼诈骗，最后访问日期2012/年5月3日。

[5] http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117527169&KeyWord=诉讼诈骗，最后访问日期2012/年5月3日。

[6] http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117486386&KeyWord=诉讼欺诈，最后访问日期2012/年5月3日。

[7] http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117464658&KeyWord=诉讼诈骗，最后访问日期2012/年5月3日。

[8] http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117486823&KeyWord=诉讼诈骗，最后访问日期2012/年5月3日。

[9] http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117485278&KeyWord=诉讼欺诈，最后访问日期2012/年5月3日。

[10] http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp?Gid=117675028&KeyWord=诉讼欺诈，最后访问日期2012/年5月3日。

[11]丁吁平、杨翠莲、姚岚：《也析诉讼欺诈案件的定性》，载《人民检察》2002年第2期。

[12] 如我国学者张明楷，周光权，刘明祥，均持这一观点。

[13]王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日。

[14]刘德法、潘晓燕：《对诉讼欺诈行为的刑事法定化考量》，载《河南公安高等专科学校学报》，2007年第6期。

[15] 赵秉志：《经济领域中诈骗犯罪司法疑难问题》，北京师范大学出版社2012年版，第329页。

[16]柳忠卫、石磊：《诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析》，载《山东公安专科学校学报》2003年第5期。

[17]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

[18]张平：《增设“利用诉讼诈骗罪之建言”》，载《国家检察官学院学报》1999年第4期。

[19]滥用诉权是指行为人以向法院提起民事诉讼的方式达到非法目的或者追求不正当结果的行为。可以进一步划分为诈欺性诉讼(即诉讼欺诈)、骚扰性诉讼、盲目性诉讼、多余性诉讼、重复性诉讼、琐碎性诉讼。参见汤维建：《论民事诉讼中的诚实信用原则》，载《法学家》2003年第3期。

[20]恶意诉讼是指诉讼的当事人滥用诉权、恶意提起诉讼，损害对方当事人的合法利益。

[21]董皞主编：《司法一线报告》，人民法院出版社2009年版，第611页。

[22]柯良栋、莫纪宏译：《新加坡共和国刑法典》，群众出版社1996年版，第56页。

[23] 较为典型的是西班牙立法和日本司法实践的操作。由于立法语境的不同，不能将国外的欺诈行为与我国的诈骗行为简单等同，但由于长期以来的翻译习惯，欺诈行为在翻译时一般对应为刑法上的“诈骗罪”，对于其在内涵上与“欺诈”的不同，下文将会具体论述。

[24]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第5期。

[25]汤维建、沈磊：《论诉权滥用及其法律规制诉讼欺诈》，载《山东警察学院学报》2007年第2期。

[26]虽然这一行为发生在诉讼前或诉讼进行中，但从其行为的特点看，其虚构的事实或其伪造的证据显然是为了证明与诉讼相对人之间存在对自己有利的法律关系或存在于己有利的法律事实。诈欺行为的性质完全是民法意义上的。诈欺人的违法行为可以通过追究其妨害民事诉讼或追究其伪证的刑事责任来解决。而诉讼欺诈虽然也表现为虚构事实或伪造证据，但直接目的不是为了捏造和诉讼相对人之间的法律关系，诈骗相对人，而是为了诉讼成立的需要，为了欺骗法院。于海生：《诉讼欺诈的侵权责任》，载《中国法学》2008年第5期。

[27]卢建平、任江海：《恶意诉讼行为刑事规制路径研究》，载《政治与法律》2012年第11期。

[28] 卢建平、任江海：《恶意诉讼行为刑事规制路径研究》，载《政治与法律》2012年第11期。

[29]参见陈煌儒：《诉讼诈骗审理缺标准已建言出台司法解释》，载《法制日报》2009年3月13日第8版。

[30]参见董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。

[31]参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。

[32] 于海生：《诉讼欺诈的侵权责任》，载《中国法学》2008年第5期。

[33]戴维沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社，2003年版，第441页。对于“欺诈”一词，也有学者翻译为“诈欺”，只是翻译方法不同而已。

[34]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。

[35]张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。

[36] 王飞跃：《论诉讼欺诈取财行为的刑法规制》，载《政治与法律》2012年第11期。

[37] 田土永：《出卖人处分权问题研究》，载《政法论坛》2003年第6期。

[38] 在德国刑法理论中曾经将诉讼欺诈看成间接正犯，认为法院是被作为利用工具。参见：林山田：《刑法特论》（上），台湾三民书局股份有限公司1978年版，第324页。

[39]谢望原：《专家点评 诉讼诈骗完全可以构成诈骗罪》，载《中国审判》2008年第12期。

[40]陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》2002年第5期。

[41]于改之、周玉华：《诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察出发》，载《法商研究》2005年第4期。

[42]黄龙：《“诉讼诈骗”批判》，载《刑法论丛》2010年第1期，第189页。

[43] 王飞跃：《论诉讼欺诈取财行为的刑法规制》，载《政治与法律》2012年第11期。

[44] 何泽宏、余辉胜：《增设民事诉讼欺诈罪的立法思考——从三株质量风波案谈起》，载《云南大学学报（法学版）》2003年第1期。

[45] 秦雪娜：《论诉讼欺诈的刑法规制》，载《政治与法律》2012年第11期。

[46]陈长福：《诉讼欺诈侵财行为不构成诈骗罪》，载《法治论丛》2010年第1期。

[47] 正如笔者曾经指出，经过历史的实践证明，类推与罪刑法定原则确有矛盾，而且按类推定罪量刑都是一些小罪，却背着“违反罪刑法定原则”的恶名，实属得不偿失。高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第80页。

[48] [德]霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第126页。

[49] 张明楷：《侵犯财产罪的疑难问题》，《华东刑事司法评论》(第6卷)，法律出版社2004年版，第100页。

[50] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页。

[51]不可否认，现行刑法没有明确的法条可以使得诉讼欺诈行为“对号入座”，但笔者认为一味地以此作为理由主张作无罪处理也并非合理，似是对诉讼欺诈行为的放纵，并非一种理性的司法心态。

[52]李林：《“诉讼诈骗”定性研究——以我国民事诉讼法为视角》，载《中南大学学报(社会科学版)》2010年第4期。

[53] 汤维建、沈磊：《论诉权滥用及其法律规制诉讼欺诈》，载《山东警察学院学报》2007年第2期。

[54] 西田典之著：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第137页。

[55] 如敲诈勒索罪、甚至抢劫罪的提出，都是因为有些学者认为《答复》所涉及的妨害司法罪并不能胜任打击诉讼欺诈的需要。

[56]丁吁平、杨翠莲、姚岚：《也析诉讼欺诈案件的定性》，载《人民检察》2002年第2期，刘远，景年红：《诉讼欺诈罪立法构想》，载《云南大学学报》，2004年第2期。

[57]许光：《诉讼欺诈的刑法适用问题探讨》，载《福建法学》2006年第2期。

[58]祝圣武、刘中明：《诉讼欺诈研究》，载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第4期。

[59]柯良栋、莫纪宏译：《新加坡共和国刑法典》，群众出版社1996年版，第56页。

[60]黄风译：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第133页。

[61]潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第94一95页。

[62]潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第145一146页。

[63]徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，，中国方正出版社2004年第1版，第95页。

[64]李林：《“诉讼诈骗”定性研究——以我国民事诉讼法为视角》，载《中南大学学报(社会科学版)》2010年第4期。

[65] 董玉庭：《诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。

[66] 秦雪娜：《论诉讼欺诈的刑法规制》，载《政治与法律》2012年第11期。

[67] 卢建平、任江海：《恶意诉讼行为刑事规制路径研究》，载《政治与法律》2012年第11期。

[68]秦雪娜：《论诉讼欺诈的刑法规制》，载《政治与法律》2012年第11期。

[69]董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004年第2期。

[70]如要求证人必须出庭作证，要求当事人出示原始证据等手段，保证证据的真实性，以及在证据的采信上，尽可能查明真正的案件事实，除了当事人提供证据外，法院也应当主动调查相关证据。特别在调解的时候，一定重视案件真实情况的查明。

[71]如中国人民大学民商法研究中心编的《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿将恶意诉讼规定为一种侵权类型。参见王利明，杨立新等：《中华人民共和国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第180条：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。http：//www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=10714 最后访问日期2012/年5月3日。

作者简介：高铭暄（1928-），男，汉族，浙江玉环人，中国人民大学荣誉一级教授暨法学院教授，博士生导师，兼任北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长，特聘教授。陈冉（1984-），女，汉族，河南洛阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。