社会管理创新过程中的软法之治

【学科分类】行政法学
【出处】北大法律网
【摘要】社会管理创新与软法之治有着天然的、内在的和必然的逻辑联系，对此命题可以分别从理论、观念、制度与技术操作等层面进行多矢量的相关性分析。软法理论是天然适应我国当代政治国家与市民社会之互动关系的。社会管理创新也要求管理者树立软法治理观念，提倡和实现多元化主体共同参与社会管理的软法制度建设，并借助软法治理技术保障软法制度建设的功能、作用发挥和各项社会管理创新活动的顺利进行。
【关键词】社会管理创新；软法理论；软法治理观念；软法制度；软法技术
【写作年份】2013年


【正文】

　　2011年2月19日，胡锦涛同志在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上讲话，深入分析了我国社会管理领域存在的突出问题及其原因，阐述了加强和创新社会管理的重大意义。在社会管理创新的过程中，“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的格局是总体的战略格局。在这一格局中，强调社会管理主体的多元性、公众有序参与性和管理内容与方法的协商性，“即由国家力量和社会力量，公共部门与私人部门，政府、社会组织与公民，共同来治理一个社会。”[1]从软法理论研究的角度看，社会管理创新与软法之治有着天然的、内在的和必然的逻辑联系，对此命题可以分别从理论、制度与技术操作等层面进行多矢量的相关性分析。

　　一、软法理论与社会管理创新

　　（一）软法理论的分析框架是建立在“政治国家-市民社会”的现实政治构造之中的

　　任何关于政治和法律现象的理论分析与研究，都必须建立在特定社会的政治法律结构或者构造的经验事实之中。软法理论的基本分析框架是建立在政治国家与市民社会的默契和互动关系这一理论视域之中的，或者说，软法理论研究在其基本的理论模型和范式方面，是选择了将其分析框架建立在中国社会现实中的“政治国家-市民社会”的政治构造之中的，这也适应了现在和将来中国社会政治生态环境与政治关系构造的基本脉络和走向。

　　一方面，就“政治国家”[2]这一范畴而言，因为自1979年开始的否定文革、拨乱反正和依法治国、建设社会主义法治国家的改革努力在30多年间获得了巨大的成功，因此导致政治国家逐渐走向法治化、正式化、形式化和理性化。其主要标志有：在立法领域，完整的社会主义法律体系已经建成；在行政领域，庞大的官僚体系已经获得恢复和发育并成为社会管理的垄断性力量；在司法领域，司法独立机制已经基本建成并在制约、制衡行政权力乃至立法权力方面开始发挥作用；在政治意识形态领域，依法治国的社会主义法治理念获得政治国家的高度认可，同时，依法维护自身合法权益、依法保障人权、依法保障个人自由、依法维护公司企业法人经济利益的观念日益深入人心。以上事实表明，自1840年以来，我国的政治国家在经历了170余年的混乱、无序和挫败之后，已经恢复到一个相对平稳、相对理性和相对权威的发展时期。另一方面，就社会发展而言，我国的市民社会[3]也随着我国社会的转型开始发育和形成，并逐渐开始形成与政治国家相互对抗、相互竞争与相互妥协的变量关系——具体表现为“官-民”之间的矛盾关系。我国市民社会的发育和形成的主要标志是：在空间上和时间上，中国的城市化进程迅猛发展，大量的农村人口向城市转移，市民数量大大增加；在社会关系领域，传统的伦理型社会、身份型社会（以身份和伦理为核心纽带）已经逐渐转变为以财产关系和契约关系为核心纽带的经济型、契约型社会；在社会属性方面，过去那种在中国乡村中普遍存在的“熟人社会”在数量已经日益减少，而“陌生人社会”在城市化运动中的大量出现。在城市经济领域，我国开始迈向“法治化的市场经济”或者说是一种某些学者所谓的“法治资本主义”（朱景文，2009），通过法治化的市场竞争，实现了经济发展的快速增长，并获得了经济增长的世界奇迹；在城市文化与意识形态领域，随着传播媒介的数量和种类的增大、计算机互联网舆论工具的普及，人们的思想观念和舆论、文化与意识形态都获得了空前自由的舒展空间。以上的事实表明，中国的市民社会已经开始发育成熟，并且步入了“青年时代”。

　　（二）软法现象产生于政治国家对市民社会的法治诉求的回应

　　自古以来，我国历朝历代政府对社会的管理都是压制性的和管束性的，作为这种管制型管理的工具，硬法之治显示出其独有的实用价值和控制作用。以刑法惩罚为核心机制、以职官制度和中央集权的行政管制为辅助机制，以家法族规为补充机制，这三大机制构成了我国古代和近代社会管理的主要方式和手段。市民社会的发育，在古代和近代社会是不充分的，甚至是无从论起的，这严重的遏制了社会管理需求对新型法治工具的呼唤与追寻。

　　进入21世纪之后，挟改革开放之势，借国家经济发展社会繁荣之力，中国市民社会快速发育，市民自治力量的呼声日益强烈和高涨。但是，既往的、传统的社会管理所采取的压制性管理和硬法之治构成对市民自治的制约和控制性力量，这种力量在维护社会秩序方面具有积极的和重大的积极作用，是管理社会并稳定社会的主导性力量，它对稳定和压制反社会秩序的力量，保障社会稳定有序的向前发展有积极的保障作用，也是进行富有成效的社会管理所必不可少的手段。但是，硬法之治也有消极的一面，这种法治的保守性和稳定性往往同时也对社会文明的进步和经济的自由发展产生了一定的消极作用，阻碍了现代政治文明和现代自由经济的充分发育或者生成。在这种情况下，为回应市民社会自治的种种需求，同时也为了顺应市场经济自由发展的种种诉求，软法现象作为一种回应社会的法律现象就应运而生了。

　　（三）软法理论的价值取向是与社会管理创新相适应的

　　软法的价值取向之核心价值是协商并达成社会契约，这是软法之治与硬法之治在价值论方面的重要区别之一，这一价值取向切合了市民社会的要求和诉求与政治国家进行社会管理的互动与博弈关系。除此之外，开放性（强调公众参与）、地方性（解决区域经济与区域法治与中央权力集中之间的矛盾关系）、灵活性（消解硬法之治的机械性与呆板性）、利导性（以利益诱导方式实现规范实效）等软法固有的价值取向也适应了城市文明和地区发展对法之价值的客观要求。因此，尽管对于何谓软法在理论上仍然有各种不同的认识，但是软法的客观存在乃至于软法之治的现实适用却是一个不争的客观事实。今天的软法，在我国的社会管理乃至人们的政治、经济、文化生活中具有越来越大的影响，软法之治也正日益渗透到政府管理社会生活的方方面面。

　　二、软法治理观念与社会管理创新

　　就社会治理观念的层面而言，软法之治的价值取向和基本观念首先要求传统的社会管理者——政府和官僚——必须转变传统的和陈旧的社会管理观念，变管制型社会管理为治理型社会管理，为此，软法治理的价值追求首先在观念层面要求管理者要打破旧有的压制型管理观念为主、服务型管理观念为辅的观念，在以下方面建立新型的、关于社会管理的软法治理观念：

　　——从独占转向分享。在传统的社会管理观念中，政府和官僚对公共权力是垄断性的和独占的；但是在新型的社会管理格局中，公民有序参与、社会管理主体多元，政府、官僚、民间组织、社会团体乃至公司企业共同分享公共权力，应该成为社会管理创新中的核心理念。

　　——从命令转向协商。在传统的社会管理观念中，政府和官僚是社会管理活动的主体，企业事业单位和市民是管理活动的客体；在新型的社会管理格局中，政府和官僚必须顺应市民自治的呼声和要求，打破过去的那种将被管理者看成是管理活动客体的观念，将其视为社会管理活动的主体，这就要求政府和官僚将社会管理的主导观念从“命令-服务”转向“协商-服务”方面。

　　——从管理走向治理。在传统的社会管理观念中，政府和官僚对社会发展和进步进行全方位的计划或者规划、实施计划或者规划、反馈并修正计划或者规划，这虽然发挥了政府和官僚在社会管理方面的主观能动性，但是却往往忽视了社会自身发展的规律和社会自身进步的内在动力；在新型的社会管理格局中，政府和官僚应该充分而清醒地认识到社会有其自身发展进步的动力，也会自然而然地依循其自身的发展规律，采用“无为而治”的理念和方法，变管制型管理为治理型管理，注重对破坏社会正常秩序的各种违法犯罪行为法治治理，在这一方面实施硬法之治，在其他方面放开放活，实施软法之治。在这方面，充分挖掘我国汉代文景之治时代的“无为而治”资源具有重要的价值和意义。

　　——从指挥走向指导。市民自治虽然需求强劲，但是信息供给不足，这是市民自治的天然缺陷。在传统的社会管理过程中，为进行社会管理所需要的绝大多数信息——尤其是有效的、保真的信息——都被政府和官僚所垄断，这导致了市民自治的盲目性和紊乱性以及无序化，这种盲目的、紊乱的和无序的市民自治又反过来加大了政治国家管理社会的工作量和经济成本，使得政府和官僚往往转变成一个到处灭火的消防队。在新型的社会管理格局中，政府和官僚应该充分而清醒的认识到要与市民社会共享管理信息，从指挥社会发展进步转向指导社会发展进步。在这一方面，我国行政法领域中出现的行政指导、示范法等等软法现象提供了很好的例证。

　　——从身份走向契约。我国社会在传统上是身份社会，这一趋势依然会持续下去。表面上看，身份社会往往导致社会不平等，是社会动乱和不稳定的根源。但是，问题在于，为何古代的身份社会在许多年代又是稳定的、有序的？我认为，身份社会本身的存在确实容易导致人与人之间的不平等现象，但是只要在不同身份的人之间、不同的阶层或者阶级之间建立契约关系，那么，社会的稳定性依然是可以达致的。举例而言：国家机关和公民个人之间当然存在身份上的差异，但是只要国家机关和公民个人之间能够订立平等的、有效的、能够首先得到国家机关恪守的行政合同或者行政协议，那么，国家机关和公民个人之间的社会关系就是稳定的和有序的。中国的计划生育管理、城市管理和中央政府与农民交售农产品之间的行政合同等等，都为我们提供了一些良好的软法之治的范例。

　　——从硬惩罚转向软惩罚。传统的社会管理中，法的惩罚功能往往都是硬惩罚，以暴力性约束和国家动用警察、监狱、法庭乃至军队等国家暴力工具为特征；在新的社会管理格局中，软法之治呼唤软惩罚和软约束。“刑为盛世所必备，亦为盛世所不齿”（沈家本，1905）。虽然离开了惩罚和强制的法律不再是法律，但是惩罚的强度阶梯却有精微而细致的差异。就社会管理的角度来看，任何社会都是存在对危害社会的“惩罚阶梯”的，但是，在任何一个社会中，惩罚阶梯中的种种罚则是有强度和烈度的差异的。“大刑用甲兵”，动用军队和国家武力对外或者对内惩罚，从来都是一种最大强度和烈度的社会惩罚手段，这种手段往往是指向群体意义上的人的。然后，死刑和不许释放的无期徒刑构成强度和烈度仅次于战争的惩罚手段，再次，国家机关依照法律所实施的监禁、罚金（罚款）乃至劳役、剥夺政治权利、责令赔偿、修理，责令道歉等等，都是硬惩罚的表现形式，软惩罚与硬惩罚不同，其强度和烈度要远低于硬惩罚。软惩罚在绝大多数的情形下都不是由国家机关实施的，而是由被惩罚者所在的共同体所实施的。例如，安理会决议谴责、国家间的外交照会抗议、一个国家机关对另一个国家机关的抵制和拒绝、单位和公司的纪律处分、舆论谴责、同乡会或者家庭对一个成员的驱逐、羞辱、民间示众与游街（这是非正当、非理性的）、年终考核后的末位淘汰制度等等，都构成社会管理中的软惩罚手段。软惩罚与硬惩罚相比较，其最大的特征是“告别武器”、放弃暴力尤其是放弃物理学意义上的暴力，是一种更加文明的惩罚方式。它不会加大政治国家与市民社会之间的矛盾，有助于消除和溶解两者之间的矛盾和对抗。

　　三、软法制度与社会管理创新

　　（一）坚持执政党与政府主导社会管理创新的核心制度

　　“政党是以执政为目标的政治组织，在代议制民主政体里，政党争取执政一般以参选为手段，并有时结成政治联盟，在必要时联合执政。政党通常有特定的政治目标和意识形态，针对国家和社会议题有各自的主张，定立政纲展示愿景。”[4]在创新社会管理的过程中，强化并承认执政党各级委员会对社会管理创新的各项活动的统帅和主导地位，是软法之治的核心制度。虽然从正式的宪法与行政制度的角度来看，执政党的各级党委并非正式的、法定的国家权力机关和行政机关，似乎不能以法定的国家机关的身份和地位从事有关的社会管理活动。但是，从软法之治的角度看，在中国当代的政治国家格局中，就现实的社会政治生态环境和格局而言，执政党的各级党委无疑是拥有最大的政治统合能力、社会组织能力的一种社会政治团体，是多元化社会管理格局中的核心组成部分。那种任何将执政党的各级党委排除在社会管理组织之外的认识和看法都是不切实际的，也是不科学的。

　　在社会管理创新的过程中，广义政府——从中央到地方的各级人大、政府、司法机关——是社会管理创新的主要方面。从某种角度和意义上讲，所谓社会管理创新，实质上就是一种立法机关、执法机关和司法机关的工作方式改革和革新的过程和追求。在这种工作方式改革和革新的过程中，各级政府必须寻求对传统的立法工作、执法工作和司法工作的工作方式的改革和革新。

　　（二）创建多元主体参与社会管理的新制度

　　软法之治的一个典型特点就是法治主体的多元化，尤其强调发挥那些自发地生成于市民社会的各种社会团体、社会组织、公司企业等等在社会管理中的参与和作用发挥。执政党和政府应该对社会组织和私人部门参与社会管理的能力和前景树立充分的信心，并承认、保护和促进自主性社会的形成，努力构建多元主体间的伙伴关系。在具体的制度建设方面，对社会组织和私人部门的参公管理、公共服务外包、委托执法、民间听证会、人民陪审团制度的试点和推广、大调解与社会法庭解纷制度的完善、“学校议政”充分发挥本地高等院校的咨询、提出政策建议的功能和作用等等，都是多元主体参与社会管理的可行制度。

　　（三）完善并强化政治协商制度

　　在我国，软法之治在政治国家中的主要标志性制度就是从中央到地方的各级政治协商制度。民主党派和政协对社会管理的民主参与和大力介入是一种有组织的、高层次的社会管理创新活动，具有民意广泛、位置超脱、灵活机动、客观性强的特点，可起着其他社会管理形式所不能代替的特殊作用。近年来，我国各级党委和政府为政协的民主参与创造了许多有利条件，取得一定的成绩。然而，尽管如此，当前民主党派和政协的民主参与从总体上说是比较薄弱的，力度不大，效果不显著。究其原因有：（1）民主党派对社会管理知情不深与缺乏参与机制；（2）各级党委和政府自觉接纳民主党派和政协参与社会管理的意识还不够；（3）民主党派和政协的提案不被列入正式表决和决策程序，也缺乏对政府的制约权，民主参与的信心不足；以上种种原因的存在，导致政协制度往往流于形式，难以起到助推社会管理创新的积极作用。要使政协的民主参与取得实效，关键在于各级党委、政府的重视与支持。（1）凡涉及地方经济与社会发展的全局问题，在决策之前要主动与政协协商，充分听取意见；（2）政治协商必须进一步做到制度化、规范化，对协商的范围、内容、时间与方式等都应有一定的制度规定；（3）切实将政治协商纳入政府决策程序，县政府的有关会议包括常务会议应邀请民主党派地方委员会的负责人参加或列席，凡已与民主党派建立对口联系的政府职能部门召开的有关会议也应邀请对口联系的民主党派、工商联负责人参加，坚持做到协商在决策之前，充分听取意见，尤其是听取不同的意见，甚至是反对的意见，认真加以研究。（4）政协提案法案化。凡是从政协方面发出的提案，尽可能的要列入各级人大的正式议事日程，付诸人大及其常委会进行表决，以便形成正式的法案，交付各级政府予以实施和执行。

　　（四）建立公司企业、行业协会代理公共服务的新制度

　　在传统的政府管理中，建设服务型政府的理念和制度虽然使得政府贴近社会、官僚服务人民的制度和理念得以贯彻实施，但是，政府为向社会提供各项服务的工作负担过重、财政成本过高也是不争的事实。随着社会管理创新的理念逐渐得到认同，将原有的一部分政府服务项目转移给公司企业或者行业协会，由公司企业、行业协会代理公共服务的新型社会管理制度应该建立起来。例如，为有效压缩三公消费，可以试点实施由商业金融机构代为审计、监管财政拨款单位资金出入和使用情况，并向政府审计、监察部门提出报告的制度。对于各项涉及公司、企业等的年度检验、注册事项交由行业协会办理等等。甚至，可以适度将对某些违法行为的处罚、惩戒权力委托给行业协会直接代理等等。

　　四、软法技术与社会管理创新

　　对社会管理进行软法之治不仅仅是理论、观念和制度的创新，也是治理技术的改革与创新。当社会管理创新的理论问题和观念问题解决之后，制度建设就被提上主要的议事日程了。从某种意义上说，软法之治的治理技术是保证软法功能实现、作用正常发挥、提高软法之治的实效和效益的关键性保障和手段。在这一方面，软法之治的主要技术也是大有用武之地的。

　　与传统的硬法管理技术相比较，软法之治更加强调具备多元化、协商性和灵活性的社会管理和治理技术。具体来说，相对于硬法之治而言，软法之治的主要技术有：公共服务外包技术[5]、随机抽选公民代表技术、社会调查与统计技术、协商与谈判技术、行政指导技术、行政合同技术、专家咨询与决策技术（包括头脑风暴法[6]、对演法[7]、德尔菲法[8]等等）、会议组织与实施技术（其核心机制是罗伯特会议规则的应用）、建立在社会心理学基础之上的软约束与软惩罚技术等等。

　　结语

　　社会管理是政府职能的重要组成部分，但是，广义上的社会管理又不限于政府的社会管理职能，它还包括其他主体以及社会自身的管理。作为政府职能之一的社会管理，是指国家通过制定一系列社会政策和法律规范，对社会组织和社会事务进行规范和引导；培育和健全社会结构；调整各类社会利益关系；回应社会诉求；化解社会矛盾；维护社会公正、社会秩序和社会稳定；维护和健全社会内外部环境；促进政治、经济、社会、文化和自然协调发展的一系列活动以及这些活动的过程。在这个过程中，软法之治既能体现社会管理创新的客观需要，又能实现社会管理创新的主观追求，必将发挥其重要的功能、作用和巨大价值。




【作者简介】
梁剑兵，男，辽宁师范大学法学院副教授；张新华，女，辽宁师范大学政治与行政学院讲师。


【注释】

本文为强昌文教授主持的国家社会科学基金项目《软法及其相关问题研究》（项目编号：11bfx018）的阶段性研究成果。
[1]中央党校科社教研部编写组。加强和创新社会管理干部读本[M].北京，中共中央党校出版社。2011年4月。第3页。
[2]“政治国家”是指国家政治权力过度增长并凌驾在社会之上，导致国家与社会之间产生紧张关系的总体性社会结构。它一个与地理意义上的国家国家、国际法意义上的国家以及文化与族群意义上的国家相区别的概念。政治国家有着维护政治统治和维护社会稳定的强大功能和作用，但是也有着自身无法克服的局限性。主要表现在：政治国家淹没公民社会，社会被高度政治化，无法形成良性结构；背离公共利益，导致“制度僵化症”，以维护公共利益之名，行侵犯公民基本权利之实；权力寻租，导致两极分化、官民对立，乃至社会动荡。
[3]“市民社会”（civil society）：一个（国际法意义上的）国家或政治共同体内的一种介于“国家”和“个人”之间的广阔领域。它由相对独立而存在的各种组织和团体构成。它是国家权力体制外自发形成的一种自治社会。是衡量一个社会组织化、制度化的基本标志，具有独立性制度性的特点。马克思主义以前的一些思想家用来表示以财产关系为核心的社会关系的术语。马克思和恩格斯在其著作中也曾使用过这一术语，一般指资产阶级社会，有时指资产阶级社会的经济关系。
[4] 维基百科。政党。 //zh.wikipedia.org/wiki/%E6%94%BF%E5%85%9A,访问日期：2011年11月28日。
[5]公共服务外包是政府利用社会建设专项资金向社会组织购买公共服务项目，以减少公共服务成本、控制政府规模、提高公共服务质量的新型社会管理技术之一。
[6]当一群人围绕一个特定的兴趣领域产生新观点的时候，这种情境就叫做头脑风暴。由于会议使用了没有拘束的规则，人们就能够更自由地思考，进入思想的新区域，从而产生很多的新观点和问题解决方法。当参加者有了新观点和想法时，他们就大声说出来，然后在他人提出的观点之上建立新观点。所有的观点被记录下但不进行批评。只有头脑风暴会议结束的时候，才对这些观点和想法进行评估。
[7]对演法也称“逆头脑风暴法”。头脑风暴法提倡高度自由联想，禁止批评。对演法是靠相互批评激发创造性。其做法是分两组制定出的目的方案，通过唱对台戏的方法进行辩论，攻其所短，充分揭露矛盾。也可拿出一个方案，人为设置对立面去批评，挑剔反驳，以其使一些潜在的危险性问题得到较充分彻底的揭露，使新见解更加成熟、完善。这种方法在竞争型决策中尤为重要。
[8]德尔菲法，是采用背对背的通信方式征询专家小组成员的预测意见，经过几轮征询，使专家小组的预测意见趋于集中，最后做出符合市场未来发挥在那趋势的预测结论。德尔菲法又名专家意见法，是依据系统的程序，采用匿名发表意见的方式，即团队成员之间不得互相讨论，不发生横向联系，只能与调查人员发生关系，以反覆的填写问卷，以集结问卷填写人的共识及搜集各方意见，可用来构造团队沟通流程，应对复杂任务难题的管理技术。