刑事和解的异化及其出路

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《人大法律评论》2012年第1期
【摘要】刑事和解是当前刑事司法改革的重要举措，但实践中刑事和解存在“赔钱减刑”、只重和解协议不重和解过程、刑事案件民事解决等异化现象；学术界对刑事和解存在刑事案件民事解决、和解限于民事赔偿责任、被害人中心主义等误读。刑事和解与恢复性司法存在本质差异，但也存在理论上的契合之处。在当前背景下，以恢复性司法重新诠释刑事和解是化解刑事和解异化现象的可行思路。基于此，刑事和解应当过程与结果并重、物质与精神并重、被害人与犯罪人并重，并将刑事和解贯穿于刑事司法过程的始终。
【关键词】刑事和解；误读；异化；恢复性司法；重新诠释
【写作年份】2012年


【正文】

　　近十年来，刑事和解成为刑事司法实践最引人注目的改革潮流。同许多改革一样，这场改革带有自下而上的特点，首先在地方检察机关探索，然后获得学术界的瞩目，通过广泛深入的论证以后，最终成为全国性的改革探索，在最近刚刚公布的刑事诉讼法修改草案中也正式出现。然而，学术界的解说不甚了了，实务界的探索又模糊不清，致使刑事和解出现各种学术误读或者不当解读，实践中的刑事和解又出现了各种异化现象。冒昧揣度，刑事和解潮流的背后，暗藏法院与检察院司法权限的幽暗分割，这在一定程度上又加剧了这种乱局。

　　一、刑事和解的异化

　　理论上的众说纷纭，导致刑事和解制度在司法实践中呈现出各种乱象。本来，改革探索之初，刑事和解更多是地方检察机关因应构建社会主义和谐社会的政治需要而发展起来的刑事诉讼中的沟通与协商机制的经验性总结。相对于学者来说，地方检察机关更注重的是刑事和解“社会效果与法律效果的统一”，而并不关注其是否与传统刑事司法理论相符。尤其在维护社会稳定成为地方党委政府重要任务的当下，刑事和解无疑化解了不少激烈的社会矛盾与冲突，同时为被害人提供了参与刑事诉讼的制度外途径。但正所谓“成也萧何败也萧何”，作为司法经验总结的刑事和解，在产生了一定社会效益的同时，也引发了一系列法律冲突。缺乏稳定学术支撑的刑事和解，不可避免地在实践中出现了种种异化现象。

　　（一）刑事和解异化为“赔钱减刑”

　　较早引起社会关注的案件2007年2月广东东莞中院在审理的一起抢劫（致人死亡）案，判决将被告和其亲属对原告方主动的经济补偿作为量刑酌定情节的综合因素加以考虑。上述案件的判决在社会上引起很大反响。有媒体评论对此评论道：“当富人借金钱获得了宽免，刑法必将仅仅针对穷人。”[1]一些学者对此进行了辩解，认为这并非媒体热炒的“赔钱减刑”，而是刑事和解。[2]但在笔者看来，司法实践中的刑事和解的确有异化为“赔钱减刑”的嫌疑。地方法院从善意考量被害人权益的保障与慎用死刑的立场出发，将犯罪人经济补偿作为量刑情节可以理解。但如果在和解过程中，将赔偿纯粹作为一种民事问题进行调解进而达成调解协议的做法的确不妥。一些学者之所以认为刑事和解误读为“刑事案件民事解决”也正是对这种扭曲的刑事和解的总结。刑事和解的核心，自然要关注赔偿，但更应该关注赔偿背后真正的和解、关注犯罪人与被害人之间真诚的互动、协商与沟通。脱离犯罪人真诚的悔罪态度来运行“和解机制”，基本上就是可以说是“赔钱减刑”。要将刑事和解与赔钱减刑真正区别开来，不是不考虑赔钱，而是应当着重考虑赔钱背后犯罪人与被害人之间的互动、协商、对话、谅解过程。只有当犯罪人真诚悔罪、被害人真诚谅解的时候，才能叫作真正的刑事和解。

　　同时，刑事和解固然非常关注赔偿，但赔偿绝不是刑事和解的唯一方法。只要犯罪人与被害人之间有真诚的互动、沟通与谅解，无论是否赔偿，都是刑事和解，赔偿不过是表明双方和解的一种形式而已。地方司法机关缺乏对被害人进行心理援助、辅导与纾解的司法心理资源，因而基本上采取了一种比较简单的做法：将达成和解协议作为量刑情节提前告知犯罪人，进而犯罪人在强大的心理压力下被迫与被害人达成赔偿协议。这种不关注内在和解过程的赔偿协议，本身并不是严格意义上的刑事和解，早在国内不关注刑事和解的20世纪90年代，最高人民法院的司法解释就承认这种酌定量刑情节了。在笔者看来，刑事和解要去掉“赔钱减刑”的帽子，不在于说服舆论，而只有通过引入社会中介组织、民间自愿者加入和解过程，注重犯罪人与被害人之间就犯罪的叙述、对话才能实现。

　　（二）刑事和解异化为只重和解协议而不重和解过程

　　在学者的眼中，刑事和解最重要的环节应当是和解的机制、和解的过程。通过与被害人的对话、交流与叙述，犯罪人深刻反省自己的罪行、反省自己对被害人造成的伤害、直面自己的过错，进而确定自己将来的自新之路；被害人认识到鲜活的犯罪人而驱除对犯罪人的恐惧、驱除因犯罪造成的心理阴影，进而化解仇恨、避免心理扭曲，恢复原本被破坏的平和心理状态。可以认为，刑事和解的全部价值都体现于此。司法实践中的刑事和解，由于过于注重和解协议（和解结果）而忽略和解过程，造成了严重的困扰：（1）对于本可以和解的案件，由于缺乏和解过程而造成无法和解。备受争议的药家鑫案件，就是由于缺乏和解的机制、和解的过程，司法机关放任媒体的偏离放大螺旋、放任网络民意对犯罪人的妖魔化、放任仇恨在网络媒体上的肆虐，进而将真诚悔罪的药家鑫判处死刑立即执行，造成对死刑适用标准的严重冲击。（2）对于并没有真正在心理上和解的案件，由于达成了赔偿协议而误认为已经和解，结果一方面令犯罪人对被害人的“漫天要价”造成愤恨、进而没能促使犯罪人真诚悔罪，另一方面造成被害人对犯罪人“有钱就是大爷”心态的进一步仇恨。尽管达成并履行了赔偿协议，但犯罪人对自己过错的认识不足，进而影响其自省之路；被害人虽然得到了物质上的补偿，但其对被害经历造成的心理痛苦并未化解，社区对这种赔偿协议的感觉并不是因此恢复了社区安宁，反而产生“赔钱减刑”的错觉。（3）仅仅注重和解协议不注重和解过程，事实上导致了司法实践中的刑事和解变得僵硬、刻板，庸俗化为“赔偿和解”。本来，刑事和解的方式是多种多样的，可以是物质上的赔偿，也可以是精神上的真诚的道歉。但司法官员仅仅需要的是一纸“谅解协议”，对犯罪人、被害人的心理过程并不想（或许主要是没有精力）关注和考量。这样长期运行的结果，只可能是表面的民事和解，而非真正的刑事和解。

　　（三）刑事和解异化为刑事案件、民事解决

　　一些学者将刑事和解理解为“刑事案件、民事解决”，笔者前面已经指出这是对刑事和解的误读；但这种误读有其实践基础，那就是实践中的刑事和解往往就是“刑事案件、民事解决”。犯罪行为和侵权行为的本质差异，乃在于犯罪行为导致的刑事责任是罪犯对国家应当承担的责任，强调国家对犯罪行为的非难与谴责；侵权行为导致的民事责任是侵权行为人对被侵权人承担的责任，强调对民事权利的补偿与救济。尽管犯罪行为与侵权行为之间的差异并不是理论阐述得那么明显，但二者仍然有其严格的界限。由此，刑事和解与民事和解的差异乃在于：刑事和解强调犯罪人对自己罪行的自我谴责、自我非难，强调犯罪人对自己罪行造成的危害结果的深刻认识与反省；而民事和解并不需要强调侵权行为人的道德态度，仅仅需要侵权行为人与被侵权人之间表面上的妥协、折中。刑事和解绝不是犯罪人与被害人之间就民事赔偿问题的妥协与折中，而是犯罪人通过道歉、赔偿表达自己的悔罪态度，被害人通过对话、沟通与交流，接受道歉、赔偿表达自己对犯罪人的谅解。

　　司法实践中的刑事和解，往往就是关于赔偿问题的妥协、谈判。刑事和解中的赔偿，不应该是单纯的赔偿金额的谈判、妥协、折中，而是犯罪人尽力的表达自己的忏悔、被害人真诚资源的表达自己受到的伤害。“刑事案件、民事解决”不仅在理论上有悖刑法理论，实践上也容易对社会公众传达误导性意见。刑法的人文精神本就需要转换，对人的关怀不应简单体现在对人财产的关怀，而应体现在对人精神上的关怀。“刑事案件、民事解决”混淆了刑事责任与民事责任的界限，将对犯罪人、被害人的人文关怀贬低为财产关注，将包含物质关怀、精神关怀在内的人文关怀贬低为单纯的财产关怀，这表面上保护了被害人的合法权益，实际上贬低了包括被害人在内的社会大众的人格。

　　二、对刑事和解的误读

　　实务界最初进行刑事和解的探索，多是来自于地方检察机关出于构建“和谐司法”的本能考量，并未深入思考其所谓的西方学术渊源，也可能并未深入思考学者后来总结的中国传统“和合文化”。这种思想渊源的模糊不清，加之学者的不同学术背景与学术视域，刑事和解的内涵与外延都被学术界过度解读，以至于异象纷呈。

　　（一）将刑事和解误读为“刑事问题，民事解决”

　　有学者明确指出，刑事和解的本质就在于刑法民法化，简而言之，即“刑事问题，民事解决”：“从这种意义上讲，刑事和解并不是对加害人完全不处罚，而是从以国家为主导的刑事处罚，改为了以当事人之间的和解为主导的民事处罚了。”[3]最终，刑事和解就成了“刑事案件，民事解决”。也就是说，在加害人的行为构成犯罪的情况下，只要被害人愿意“和”，接受加害人的赔偿和道歉，那么，不仅民事责任“解”（实现）了，同时，刑事责任也“解”（消失）了。[4]持此比较极端观点的学者不在少数，但笔者对此不能认同。

　　首先，刑事和解本质上并非“刑事案件，民事解决”。刑事和解倡导犯罪人与被害人之间坦诚的沟通、谅解，尽管赔偿是刑事和解的重心之一，但此处的赔偿显然不同于一般的民事赔偿。民事赔偿的本质在于补救、恢复侵权之前的状态，着眼于财产的补偿，不过多涉及赔偿人内心的态度；但刑事和解中的“赔偿”，并非简单的民事赔偿，而是以认识到自己罪行对被害人造成的伤害和悔罪表现为前提，换言之，刑事和解中的赔偿一方面对被害人是一种经济补偿，另一方面更表明犯罪人对犯罪的正确态度。

　　其次，刑事和解在司法实践中也并未表现为“刑事案件，民事解决”。对刑事和解不能望文生义，简单地解读为“对刑事案件像民事案件那样解决”，刑事和解的实务操作过程一般表现为：通过刑事附带民事诉讼的和解，犯罪人深切地认识到自己的罪行对被害人造成的损害，被害人在一定程度上谅解犯罪人，从而缓解、消除被害人对犯罪人的愤怒、恐惧与复仇情绪，最终达成谅解协议。刑事案件不可能像民事案件那样解决，而是通过双方的沟通、叙述与谅解，达成谅解协议并获得司法机关的认可后，对犯罪人作出的从宽处理。中外刑事和解，于此概莫能外。

　　最后，这种认识可能是对恢复性司法的一种误读，误将恢复性司法当作刑事和解，并将恢复性司法解读为“刑法民法化”。然而恢复性司法的研究者对国家垄断刑罚权的批判、对西方国家刑罚权的解构并未使得恢复性司法彻底反对传统刑事司法，而是将恢复性司法看作是传统刑事司法的一种补充。刑法将来是否民法化与刑事和解本身是否是刑法民法化完全是两个不同的问题。刑事和解的通行英文翻译为victim-offender mediation，然而mediation一词的中文意思一般带有调解、调停、斡旋之意，与和解的英文翻译，conciliation仍然存在很大区别。同时，恢复性司法研究者已经正式表明：恢复性司法不是调解。[5]

　　（二）将刑事和解误读为“限于民事赔偿责任”

　　一部分学者和官员认为，刑事和解的内容为“仅对案件中涉及的民事部分进行和解，在和解后被害人可对案件的刑事部分表达自己的意见”。[6]还有学者从中国刑事和解与西方学术视域中的刑事和解区分的基础上，得出我国刑事和解为“民事赔偿责任的和解而非刑事责任的和解”。[7]如果说上述观点是对中国司法实践中刑事和解的实证描述，那还无可厚非；但如果认为这是刑事和解的应有之义或者发展方向，则为笔者所不能认同。

　　首先，从司法实践来看，刑事和解并非限于“民事赔偿责任的和解”。无论是检察机关主导下的刑事和解，还是审判过程中的刑事和解，事实上都当然影响到刑事问题的解决。即使是主张刑事和解限于“民事赔偿责任和解”的学者，也承认和解的结局是“国家专门机关对加害人做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定”。[8]坦白说，如果刑事和解仅仅限于“民事赔偿责任的和解”，恐怕加害人主动参与刑事和解的意愿将会大大降低。而且，《最高人民法院量刑指导意见》（试行）也明确规定，对于犯罪人积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。所以，将刑事和解限于“民事赔偿责任的和解”，如果不是对司法实践的不了解，就是掩耳盗铃式的叙述。

　　其次，从刑事和解的内涵上来说，刑事和解也不应当限于“民事赔偿责任的和解”。刑事和解，顾名思义，自然要求加害人与被害人之间就犯罪行为造成的双方仇恨进行和解。尽管刑事责任的本质是犯罪人对国家承担的责任，但犯罪人对国家的责任并不是抽象的存在。从规范上来说，刑事责任首先是因为其实施了不符合国家法规范的行为；但从本质上说，刑事责任是因为其实施了侵害法益的行为。在有具体确定被害人的案件中，法益并非抽象的存在，而必须附着于特定的被害人才能具体存在。否则，研究犯罪对象便失去了其意义。“刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。”[9]这一概念被学术界广为引用，得到了较大的认同。从这一概念可以看出，刑事和解必然涉及刑事责任的和解。从传统刑事司法的观点来看，刑事责任的认定专属于国家，被害人无权与加害人就刑事责任进行和解，即使和解也得不到国家的承认。但社会在发展、文明在进步，理论也必然随之而发生深刻变化。刑事责任的国家专属性实际上已经有所松动，国家深切体察到，犯罪人对国家所负担的刑事责任不应脱离具体而特定的存在，加害人与被害人之间的和解，在一定程度上可以进入国家的视域，国家可以认为这种和解在一定程度上已经实现或者部分实现了刑法的目的。加害人与被害人之间就犯罪所造成的损害进行和解，并不会导致所谓的“刑法民法化”，因为其和解协议仍然需要国家司法机关的审查。

　　（三）将刑事和解误读为“被害人中心主义”

　　刑事和解的蓬勃发展，也引起了部分学者的忧虑，担心由此造成所谓的“被害人中心主义”，冲击到“国家一犯罪人”的二元主导模式，进而引发一系列理论上的疑问和实践中出现的难题。[10]这些学者的忧虑很容易让人理解，因为即使是强烈主张刑事和解的学者，也常常公开宣称，应当从犯罪人中心主义走向被害人中心主义。[11]该学者认为，传统理论着眼于“远距离观察模式”，形成了“国家中心主义”的犯罪观；而和解理论则立基于“近距离观察模式”，发展出“被害人中心主义”的犯罪观。那么，刑事和解到底是不是被害人中心主义的载体呢？

　　首先，从司法实践来看，刑事和解显然并非被害人中心主义。第一，中国的刑事和解并非独立的运行机制，而是内嵌于传统刑事司法体系中。犯罪人仍然是刑事诉讼的中心，公、检、法三机关的工作仍然是围绕是否追究犯罪人的刑事责任运行。与其说刑事和解是被害人中心主义，不如说刑事和解适当提升了被害人的参与地位。第二，被害人在达成和解协议的过程中确实占据重要地位，但这并非是被害人中心主义的体现。是否谅解犯罪人、是否能够达成和解协议，不仅取决于被害人，也取决于犯罪人。犯罪人如果经过审慎衡量，不同意被害人提出的要求，同样也不能达成和解协议。第三，即使达成和解协议，和解过程与和解的结果仍然需要司法机关的审查，与其说刑事和解是被害人中心主义，不如说刑事和解改变了传统的犯罪人中心主义。第四，从其他国家和地区的刑事和解实践来看，也并非刑事和解都是被害人中心主义的体现。譬如说我国台湾地区的刑事和解，检察机关在决定是否进行缓起诉以及协商程序的过程中，仅仅是听取被害人的意见，并非完全受到被害人意见的左右。[12]再如德国刑法和刑事诉讼法规定的刑事和解，也并非全然被害人单方意志的体现，而是注重被害人与犯罪人双方和解的真挚努力。[13]因此，刑事和解与其说是被害人中心主义，不如说是将“犯罪人一被害人”的关系置于刑事诉讼的中心。[14]更进一步说，是从“国家—犯罪人”为中心的裁量到非中心化的商议式民主刑罚观。[15]

　　其次，从理论上来说，也不宜认为刑事和解就是被害人中心主义。反对被害人中心主义式刑事和解的学者担心，在刑事和解的过程中，和解的过程完全由被害人主导，司法机关完全放弃控制权，将带来一系列问题。但实际上，刑事和解的过程，本身是加害人与被害人之间一个比较复杂的互动过程。加害人要求得从轻、减轻量刑甚至是非刑罚处罚，被害人要求获得加害人真心的忏悔、适当的赔偿。尽管学者们将这一互动过程描述为“协商”，但实质上仍然存在矛盾的对立点。刑事和解的基础，应当是加害人真心的忏悔与道歉，而不是双方针对赔偿数额的矛盾拉锯战。离开了刑事和解的这一认错道歉基础，讨论刑事和解是被害人中心主义的体现，本身就是对刑事和解的误读。刑事和解的实质，应当是将加害人、被害人的真诚互动关系作为和解过程的中心，加害人一方首先应当有认错、悔罪的真挚表现，在理清加害人责任的基础上，被害人对加害人产生重新认识，去除心中僵化的妖魔化的加害人形象，进而产生宽容、谅解的心理。实质上，将刑事和解理解为被害人中心主义，是其没有脱离传统对抗性刑事司法视域的表现，刑事和解强调的不是双方的对抗与辩论，而是双方真诚的叙述、沟通与对话，不存在犯罪人中心主义抑或是被害人中心主义模式的问题。

　　三、刑事和解与恢复性司法的契合

　　在讨论刑事和解时，不少学者都会提到恢复性司法。有的学者在刑事和解时，直接使用恢复性司法的相关研究文献；有的学者则语焉不详地将刑事和解与恢复性司法交替使用。在一篇有影响的论文中，曾有学者对刑事和解与恢复性司法进行了区别：恢复性司法是后现代主义法治思潮；刑事和解则可追溯到原始社会末期。[16]但这种区分尚显粗糙，而且也不太准确。

　　（一）恢复性司法恢复了什么

　　恢复性司法，在香港地区和日本又被叫做“修复性司法”，这是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的非正式处理犯罪的方法。[17]所谓恢复性的程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面地协商，并经过专业人员或者社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事人之间的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性的结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所受到的物质、精神损失得到补偿，被害人受犯罪所影响的生活状态恢复原状；同时也使犯罪人通过积极的负责任行为取得被害人和社区的谅解，并使犯罪人重新融入社区。恢复性司法的基础是社会对犯罪的看法，而不是犯罪的法律解释。犯罪被重新定义为犯罪人、被害人以及受不正当行为影响的其他人（例如家庭、学校、社区，等等）之间的冲突。[18]

　　恢复性司法恢复了什么？这是个值得探讨的问题。恢复性司法虽然重视赔偿，但并非单纯的强调物质上的赔偿，而是强调犯罪人与被害人、社区生活原状的恢复。首先，通过恢复性司法，犯罪人可以得到恢复。犯罪人在实施犯罪以后，出于各种原因，往往将责任推卸到被害人身上，或者对被害人遭受的痛苦没有实际体会，因而悔罪意识往往并不深刻。通过面对面的对话与沟通，犯罪人可以真切感受被害人因犯罪所遭受的痛楚，去掉对被害人虚妄的责备，并因此产生发自心底的忏悔。其次，通过恢复性司法，被害人可以得到恢复。遭受犯罪侵害以后，被害人往往有两种典型的负面情绪：恐惧与仇恨。被害人会因遭到严重的伤害，而对犯罪人产生刻板的“妖魔化”形象，并进而产生严重的恐惧感；此外，遭受犯罪的侵害还将令被害人产生强烈的复仇冲动，从表层次来看，是因为自己的利益受到了侵犯，从内在的心理体验上看，则是自我价值受到贬损、人格尊重的缺乏和个性的完整性受到了攻击。恐惧与仇恨，是折磨被害人的两大负面情绪，通过恢复性司法，恐惧与仇恨能够逐渐淡化。一方面，与犯罪人面对面的接触，通过讲故事的方法来叙说自己遭受的痛苦，宣泄了自己的情绪；另一方面，与犯罪人的接触可能令被害人消除对犯罪人刻板的“妖魔化”恐惧，并可能认识到自己在犯罪场景中也负有一定责任。更为重要的是，面临活生生的犯罪人而非僵硬的犯罪人恶魔印象，将极大地促进被害人仇恨心理的消融。对于被害人来说，消除仇恨、产生宽恕是极为重要的解脱。“原谅别人，首先意味着解脱了自己。”最后，通过恢复性司法，社区得到了恢复。犯罪总是发生在特定的社区，必将对社区共同体造成侵害，对社区的安宁造成威胁。通过参与恢复性司法，社区真切地了解犯罪人，才可能原谅犯罪人，只有当社区原谅犯罪人以后，犯罪人才可能真正的被社区所接纳，才可能复归社会。

　　（二）刑事和解与恢复性司法的差异

　　刑事和解与恢复性司法都是在20世纪70年代得到发扬，同样都对被害人权利保护运动作出了贡献，因此不少人认为这二者同源、同种，但这种认识不甚准确。

　　刑事和解在很多国家的法律当中都有明确规定，但规定有刑事和解的国家大多并没有在法律中正式规定恢复性司法。2005年前后，正是恢复性司法在香港和大陆研究得如火如荼的时期，但2008年笔者去我国台湾东吴大学学习期间，发现台湾刑事法学者对恢复性司法都不是很感兴趣，尽管当时的台湾“刑事诉讼法”已经有关于刑事和解的相关规定。我们可以从恢复性司法形式之一的家庭成员会的下列流程管窥刑事和解与恢复性司法的差异：第一，肇事者向参与会议的亲戚、朋友、邻居描述案件过程，再次经历道德的洗礼；第二，由被害人描述案件所引发的悲痛、伤害和损失；第三，社区成员补充说明犯罪对他们生活所造成的影响；第四，罪犯开始认识到他/她的行为给别人造成的伤害，他/她应该采取行动弥补伤害；第五，被害人表达他们的诉愿；第六，全体成员共同商讨解决问题的可行办法；第七，达成一致意见后，作出书面决定，该决定体现了团体的共同期望，即犯罪人有义务采取建设性行为以修复他/她所造成的伤害。[19]从上面的流程可以看出，恢复性司法的运行机制比刑事和解要复杂得多，参与的主体、主题也要丰富得多。更进一步说，恢复性司法不是对传统刑事司法的小修小补，而是对整个传统的对抗性刑事司法从理论渊源、运行机制发起了全面批判，可以说是彻底的颠覆，尽管其遮遮掩掩地表示，恢复性司法并非要取代传统刑事司法，而仅仅是提供一种更多的选择。[20]

　　综合上述意见，刑事和解与恢复性司法的差异主要表现在：（1）恢复性司法过程与结果并重，尤其强调加害者与受害者之间坦诚、深入的关于犯罪过程的信息交流，鼓励双方讲出真相；刑事和解则更多强调和解协议的达成，对和解过程本身的价值并不特别关注。（2）恢复性司法强调受犯罪间接影响的其他人都可以参与，如家庭、学校、社区都可以作为恢复性司法的参与人；刑事和解则并未强调社区司法的参与地位。（3）恢复性司法的目标在于鼓励犯罪人承担责任、培养犯罪人的能力、保卫社区的安全；刑事和解则简单地强调通过刑事和解达成协议，并未充分寻求和解之外的宏大目标。（4）恢复性司法虽并不主张替代传统的正式刑事司法，但其运转既可能在正式刑事司法体系之外，也可在正式刑事司法体系的支持下进行；刑事和解对传统刑事司法的框架内运转，即使是转处计划与替代方案，也受到正式刑事司法体系的支持。（5）恢复性司法尽管也关注赔偿，但更关注赔偿背后蕴涵的犯罪人勇于承担责任的态度和对被害人精神的安慰；刑事和解则主要关注赔偿结果，关注赔偿对被害人权利的保护，但并不充分关注赔偿对犯罪人的意义。究其根源，恢复性司法是关于整个刑事司法理论的颠覆与革新，包含了宏大的政治哲学、法律哲学的叙事与隐喻，具有自身一套非常完整的、全新的理论模式与操作方案，这是刑事和解所不能比拟的。

　　（三）刑事和解与恢复性司法的契合

　　刑事和解与恢复性司法尽管存在上述差异，但也存在诸多契合之处。

　　首先，刑事和解与恢复性司法都关注被害人权利的保护。刑事和解与恢复性司法都要求改变传统的国家一犯罪人模式，在一定范围内辅之以国家对犯罪人一被害人双中心模式或者叫作非中心商议模式，这都提升了被害人在刑事司法体系中的地位，可以纠正真正的辩护人反而被排除在刑事诉讼之外的偏差。其次，刑事和解与恢复性司法都关注和解。以往恢复性司法研究者常常使用“调解”这一词语，但最新的研究表明，“调解”这一词语带有的中性色彩对被害人施加了不正当的压力，因而正为“会见”、“对话”之类的词语取代。[21]关注和解，事实上导致刑事和解与恢复性司法出现了交融，为恢复性司法的精神融入刑事和解提供了嵌入的契机。再次，刑事和解与恢复性司法都排斥简单的惩罚模式，要求刑事司法能够体现多种多样的惩罚模式。承认错误、鼓励承担责任、赔偿被害人、惩罚都应成为刑事司法的可能选择，而不能采取抛弃的策略将犯罪人抛入监狱（进入严格的刑事司法体系）或者抛入社会（进入缓刑、假释等宽松的社区司法体系），而应通过对话、讲故事等总结加害人的错误，使其面临活生生的受害人而不是僵硬刻板的国家机器形象。最后，刑事和解与恢复性司法都关注对犯罪人权利的保障。通过多样化的责任承担方案，刑事和解与恢复性司法都关注犯罪人的更生与重新融入社会，都希望用最小的刑罚代价获取最大的社会效果。

　　四、以恢复性司法重新诠释刑事和解

　　自清末以降，西学东渐的效果并不明显，尽管中体西用的观点为人所诟病，但却深入人心，大多的舶来品都成了“挂羊头、卖狗肉”，或者说是旧酒装新瓶。外来的学术理论即使值得借鉴，也必须要有中学的载体，否则就可能出现变异、蜕化。尽管笔者在上文中分析了刑事和解与恢复性司法的种种差异，尽管不少学者对恢复性司法心存疑虑，认为那后现代法治思潮不适合正处于现代化进程中的现时中国。但既然刑事和解已经在中国生根发芽，并且业已写进刑事诉讼法修改草案，那么在刑事和解的理论与实践都尚不能令人满意的情况下，以恢复性司法来重新诠释刑事和解，不失为一条可行之路。

　　（一）刑事和解应当过程与结果并重

　　仅仅注重结果的刑事和解，很容易产生三种异化现象：其一，异化为赔钱减刑。目前司法实践中的刑事和解，大多只是简单地要求犯罪人或者其辩护人提交被害人或者其家属书写的谅解书，司法官员本身并不过多直接介入和解过程，这就导致犯罪人为求得从轻处罚而与被害人讨价还价，更以被害人不提交谅解书就拒绝民事赔偿为要挟，这就很容易导致产生“赔钱减刑”的异化现象。其二，对被害人形成强大的道德压力。被害人本身是受到犯罪直接或者间接伤害的人，本需要物质与精神上的双重抚慰。但犯罪人为求得从轻处罚，可能调动一切能够调动的力量，向被害人施加各种压力，尤其是犯罪人本身存在一定的怜悯之处，被害人受到各种社会关系的围攻，很容易违心地被迫“谅解”犯罪人，这对被害人来说直接形成第二次伤害。其三，鼓励犯罪人逃避责任。刑事和解与对抗性刑事司法的本质区别，就在于鼓励犯罪人承担责任，而不是通过法律的辩论来逃避责任。但仅仅注重结果的刑事和解，更多表现为讨价还价，在这种庸俗的交易中，犯罪人获得的不是勇于承担责任、忏悔自己的罪过，而是交易本身带来的“公平感”，犯罪人会感觉自己付出钱财之后，责任已经趋于消失、罪过已经得到弥补。这样的刑事和解，带来的往往并非心灵的解脱，而更可能给犯罪人带来对公正的曲解。因此，笔者认为，刑事和解应当过程与结果并重。

　　那么，如何做到和解与结果并重呢？这就涉及和解的程序与方法问题。在笔者看来，刑事和解应当注重如下几个方面的改革：首先，刑事和解应当改变过去那种完全抛给当事人自己解决的做法，司法官员应当积极地介入和解过程。也只有司法官员积极介入和解过程，也才能够真实、全面地考察犯罪人是否有真诚悔罪的表现、被害人是否有真心谅解的表现。对犯罪人是否从轻处罚以及从轻的程度，都可以通过对和解过程的考察来评估。其次，应当建立刑事和解小组，专司刑事和解工作。司法官员的案件负担较重，指望司法官员全身心介入刑事和解，是不切实际的。因此，司法机关应当革故鼎新，积极引入非政府组织和社会志愿者，建立由社区代表、心理辅导员、双方亲属、法律服务志愿者等共同参与的刑事和解小组，对刑事和解过程做跟踪辅导、介入。再次，要充分发扬“讲故事”这一和解方法。刑事和解的过程，并非仅仅是对赔偿数额的讨价还价，而是要求犯罪人对犯罪过程、自身经历的漫谈式的讲故事，对被害人心中的“犯罪恶魔”去妖魔化，只有被害人认识到犯罪人并非简单的犯罪符号，了解到真实、丰富的犯罪人内心经历，改变被害人对犯罪人僵硬、刻板的陌生人形象，被害人才可能谅解犯罪人。此外，还要通过让被害人断断续续的叙述，描述其因犯罪受到的种种具体伤害，让犯罪人直面自己犯罪行为造成的严重后果，犯罪人的内心才可能产生裂变，深刻认识并反省自己的罪过，从而奠定其自新之路。最后，要充分发挥心理辅导员的功能，对犯罪人、被害人都要做充分的心理援助与心理辅导。被害人一般因为受害会产生强烈的复仇冲动、义愤以及恐惧，心理辅导员如果能够纾解被害人内心的义愤与恐惧，刑事和解才可能达到其目的。

　　（二）刑事和解应当物质与精神并重

　　毋庸讳言，刑事和解应当以赔偿为中心。譬如加罗法洛认为，赔偿损失最能作为犯罪人悔罪的指标，他指出：我唯一注重的不是囚犯的模仿，不是类似哑剧演员的表演，不是囚犯在提出工作申请时的卖弄，也不是囚犯对狱政部门的回报。我唯一注重的是囚犯本人的、一个确实无疑的悔悟信号。在我看来，这个信号就是，囚犯为了被害人及其家属的利益，自愿放弃其自身的利益。……如果一名罪犯自愿放弃其大部分的个人积蓄来赔偿被害人的损失，这将是一个有力的证明，证明其已经意识到自己的违法行为，证明自己已经有了改过自新的愿望。这种证明比起那些有关良好举止的承诺和对过去忏悔的表白更有证明力。[22]但是，刑事和解以赔偿为中心并不表明刑事和解仅仅关注赔偿数额。完美的刑事和解，应当以赔偿、道歉、自新为三个基本立足点。通过丰富的和解过程与心理辅导，建立犯罪人与被害人之间一定程度的坦诚互动是可能的，在此基础上形成的赔偿、道歉、自新是刑事和解过程的逻辑结果。

　　刑事和解应当物质与精神并重，其意义在于：首先，应当关注犯罪人在和解过程中的表现是否坦诚、勇于承担责任，是否给予被害人真诚的道歉，是否纾解被害人心中的愤怒与恐惧，这是刑事和解的要旨所在。缺乏真诚基础上的赔偿协议，仅仅是双方的妥协与折中，并不能体现出双方真正的“刑事”和解，最多只能说是刑事附带“民事”的和解。其次，仅仅关注赔偿数额、赔偿协议，将导致刑事和解局限在刑事审判之前，对于确实经济困难的犯罪人将难以达成和解协议，直接导致刑事和解是“有钱人的游戏”。关注“刑事”和解的过程，如果双方能够坦诚沟通，达成和解协议，但赔偿的支付可以贯穿整个刑事司法的始终，甚至可以贯穿在犯罪人服刑完毕，最大可能地扩大刑事和解的适用范围。

　　（三）刑事和解应当被害人与犯罪人并重

　　刑事和解应当关注两个对象：被害人与犯罪人。刑事和解体现了被害人权益的保护，在一定程度上提升了被害人在刑事诉讼中的地位，但刑事和解并不是单纯的以被害人为中心。刑事和解既要关注被害人的恢复—减少内心的痛苦、愤怒与恐惧；也要关注犯罪人的恢复—通过直面犯罪造成的后果，深刻认识并反省自己的罪过，从而奠定被告人的自新之路。研究恢复性司法的学者都认为，犯罪人同样也是受害人—犯罪人或多或少地曾经受到过这样那样的苦痛经历，尽管这并不能减少其在本次犯罪中的责任。关注犯罪、关注被害人，同样也要关注犯罪人。只有关注犯罪人的需要，才能最终解决责任的承担问题。同时，也只有关注犯罪人的需要，关注犯罪人犯罪的原因，犯罪人才会感觉到不受到歧视与贬低的和解过程，也可能更加有效地鼓励犯罪人勇于直面现实、承担责任。

　　也只有在保护和关注犯罪人的刑事和解中，惩罚才可能尽量减少其对于犯罪人人格的进一步贬低和损害，也才可能在犯罪人接受刑事和解后形成更加健全的人格。通常，改过自新只能在促使其人格健全的过程中才能实现，通过贬损其人格不太可能促使犯罪人重新融入社会。

　　（四）刑事和解应当贯穿刑事司法过程的始终

　　解决了前面三个问题，第四个问题的解决应当说是自然而然的结论。不少学者都认识到将刑事和解局限在刑事审判之前的弊端。“我国的刑事损害赔偿在实践中，正逐渐形成以犯罪人在诉讼时的财产为限，采取金钱一次支付或者分期支付的运行状态，将执行阶段才应当解决的问题前置于审判甚至更前的阶段，加之，法律没有规定其他的赔偿方式，更没有建立创造性赔偿制度，这样的制度和实践作法所带来的制约犯罪人赔偿义务履行等的弊端越来越明显。”[23]将刑事和解贯穿于刑事司法过程的始终，不仅有理论上的依据，还有实践上的依据。例如广东佛山监狱，就与所在地的人民法院协商执行暂缓，将是否履行赔偿义务作为衡量改造的重要标准，每年都有50万元的赔偿金寄出监狱。[24]再如湖南省星城监狱也成功地对即将出狱的罪犯与被害人之间进行了刑事和解，效果非常好，“出狱后低头不见抬头见，只有化解矛盾才能互利双方。”[25] 将刑事和解贯穿于刑事司法过程的始终，意义在于：对于经济基础确实比较差、无能力支付刑事附带民事赔偿金，因而未能达成和解协议的犯罪人，完全可以在减刑、假释裁定的过程中引入刑事和解。时间会慢慢消除伤痛，即使在刑事审判中未达成和解协议，在刑罚执行过程中符合和解条件的，刑罚执行机构完全也可以引入刑事和解。尤其是当前部分监狱尝试给参加劳动的罪犯支付报酬的试点，为刑事和解向刑罚执行阶段的延伸提供了很好的契机。




【作者简介】
何显兵，单位为西南科技大学。


【注释】
[1]陈善哲：《东莞中院：从“赔钱减刑”到“刑事和解”》，载《21世纪经济报道》2007年2月7日第5版。
[2]参见姜敏：《理性诘问：刑事和解是否是“以钱买刑”》，载《北方法学》2010年第5期。
[3]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第563页。
[4]参见龚义年：《对西方国家刑事和解的理性反思》，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
[5]参见［美］霍华德·泽尔：《恢复性司法》，章祺等译，载王平主编：《恢复性司法论坛》（2005年卷），群众出版社2006年版，第371～372页。
[6]参见《国家检察官学院学报》期刊编辑部：《刑事和解实证研究观点撷录》，载《国家检察官学院学报》2009年第2期。
[7]张朝霞、谢财能：《刑事和解：误读与澄清—以与恢复性司法比较为视角》，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[8]张朝霞、谢财能：《刑事和解：误读与澄清—以与恢复性司法比较为视角》，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[9]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[10]参见于志刚：《论刑事和解视野中的犯罪客体价值—对误入歧途的刑事和解制度的批判》，载《现代法学》2009年第1期。
[11]参见杜宇：《犯罪观的“交锋”：“刑事和解”与传统犯罪理论》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2010年第2期。
[12]参见孙维萍、邢鹏虎：《两岸刑事和解制度比较》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。
[13]参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，第46条a、49条第1款，中国法制出版社2000年版；李昌坷译：《德国刑事诉讼法典》，第380条、第153条a，中国政法大学出版社1995年版。
[14]参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[15]参见郝方昉：《论从传统刑罚观到恢复性司法的范式转换》，载王平主编：《恢复性司法论坛》（2005年卷），群众出版社2006年版，第206～210页。
[16]参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[17]参见《联合国经济及社会理事会关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，载王平主编：《恢复性司法论坛》（2005年卷），群众出版社2006年版，第512页。
[18]参见[美]罗纳德·J．伯格、小马文·D．弗瑞、帕特里克亚·瑟尔斯：《犯罪学导论—犯罪、司法与社会》，刘仁文等译，清华大学出版社2009年版，第592页。
[19]参见[美]安德·卡鲁曼著：《犯罪被害人学导论》，李伟等译，北京大学出版社2010年版，第438页。
[20]更多的论述，可参见张庆方：《恢复性司法研究》，载王平主编：《恢复性司法论坛》（2005年卷），群众出版社2006年版，第233～365页。
[21]参见[美]霍华德·泽尔著：《恢复性司法》，章祺等译，载王平主编：《恢复性司法论坛》（2005年卷），群众出版社2006年版，第371～372页。
[22]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第384页。
[23]王瑞君：《赔偿在刑事诉讼不同阶段地位的失衡与解决对策》，载《社会科学研究》2010年第6期。
[24]参见《广东省佛山监狱副监狱长庄文生发言》，载http：//www. jcrb. com/zhuanti/fzzt/xshj/nr/200901/t20090120_128288.html，访问日期：2011年8月21日。
[25]参见《说声“对不起”可出狱湖南首次尝试“恢复性司法”》，载//news. qqcom/a/20070730/003167.htm，访问日期：2011年8月21日。