数人相继挖掘池塘致人损害构成何种侵权

数位村民为了各自的生活或生产需要，在村民组原有低洼地的基础上，相继挖掘，最终形成了一个较大较深的池塘，导致未成人溺水死亡。池塘的所有者和数名挖掘者，是否应当承担侵权赔偿责任？应当适用何种侵权责任形式承担赔偿责任？

　　【案情】

　　在安徽省枞阳县陈瑶湖镇某村境内，有一个面积二三亩的池塘，靠近村中公路，周围有村落、工厂等。该池塘属桃花村民组所有，系该村民组（原为生产队）为浇灌耕地，于上世纪五六十年代人工挖掘而成。经过多年的泥沙淤积，渐成低洼地，遇大雨则淹，遇干旱则涸，对人畜安全基本不构成威胁。2008年，村民周大平、周二平兄弟俩（以下统称“二周兄弟”）为满足家人洗衣服的需要，利用挖掘机对该低洼地进行深挖、改造，再次形成了较深的池塘。2010年，村民金大安、金二安兄弟俩（以下统称“二金兄弟”）因合伙办厂的需要，又在该区域大量取土，进一步增加了池塘库容。2012年8月的一天，刚满14周岁的小学生汪小杰体育锻炼后，至塘内洗澡。因池塘坡陡水深，小杰又不谙水性，不幸溺水身亡。在交涉未果的情况下，2013年2月，汪小杰的监护人汪父和汪母向当地法院起诉，请求判令桃花村民组和“二周兄弟”、“二金兄弟”共同赔偿因汪小杰溺水死亡所造成的丧葬费20320元、死亡赔偿金124640元、精神损害抚慰金5万元，合计194960元。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，截止到汪小杰溺水死亡时止，涉案池塘经过了五被告的三度挖掘，即桃花村民组的最初挖掘和四位自然人被告的先后两度加挖。五被告先后实施的三度挖掘行为的结合，造成了汪小杰溺水死亡的损害后果。其中，由于桃花村民组于上世纪五六十年代挖掘的池塘，经过多年的泥沙淤积，逐渐演变成低洼地，如果没有“二周兄弟”、“二金兄弟”等四位村民后期的加挖、改造行为，则该池塘不足以造成他人溺水身亡的损害后果，因此桃花村民组的挖掘行为与四位村民的挖掘行为之间，构成间接结合；“二周兄弟”和“二金兄弟”分别于2008年和2010年实施的挖掘行为，使原有的低洼地，又被改造成对他人的人身安全具有危险性的池塘。就此两度挖掘行为而言，即使少了其中的一次，该池塘仍具有足以造成他人溺水死亡的危险性，因此“二周兄弟”的挖掘行为与“二金兄弟”的挖掘行为之间，构成直接结合。依照《侵权责任法》的规定，直接结合行为导致损害后果的，行为人之间应当承担连带赔偿责任；间接结合行为导致损害后果的，行为人应依各自的过错按份承担赔偿责任。也就是说，如果酌定原告方因监护不力而应当自行承担60%的责任份额，则余下40%的赔偿份额，应当按照下列原则在五被告之间进行分配：首先，依照《侵权责任法》第十二条关于间接结合行为的规定，对桃花村民组和四位自然人被告之间课以按份责任，酌定为10%和30%。然后，依照《侵权责任法》第十一条关于直接结合行为的规定，对“二周兄弟”和“二金兄弟”等四人课以连带责任，即四人连带承担剩下的30%的赔偿责任。当然，如果认定桃花村民组最初挖掘行为所形成的池塘经过几十年的泥沙淤积，在“二周兄弟”再度挖掘前，其危险性已经完全消除，则村民组无须承担赔偿责任，上述40%的赔偿份额应全部由“二周兄弟”和“二金兄弟”依直接结合行为的规定连带承担。

　　第二种意见认为，“二周兄弟”和“二金兄弟”等四位村民是涉案池塘危险性的制造者，对该池塘均负有安全注意和管理义务；桃花村民组系涉案池塘的所有者，对该池塘也负有安全注意和管理义务。这里的安全注意和管理义务，是五被告共同的注意义务。五被告怠于履行共同的注意义务，造成同一损害后果，构成共同过失，应当依照《侵权责任法》第八条关于共同侵权的规定承担连带赔偿责任。

　　【审判结论】

　　枞阳县人民法院经审理认为：涉案池塘位于村中道旁，周围有村庄、工厂等，并非人迹罕至之处。因此，该池塘虽然原系低洼地，基本不具有危险性，但经周大平、周二平和金大安、金二安等四被告先后两度挖掘后，其深度与库容均明显增加，潜在的危险性也相继明显增大，对周围群众尤其是未成人具有一定的安全隐患。周大平、周二平、金大安、金二安等四被告，是涉案池塘的挖掘者，也是该池塘潜在危险的制造者，对该池塘负有安全管理义务；桃花村民组作为涉案池塘的所有者，对该池塘也负有安全管理之责。因此，本案五被告对涉案池塘负有共同的安全注意和管理义务，但他们疏于管理，既没有设立安全警示标志，也没有采取其他安全防护措施，对汪小杰溺水死亡的损害后果在主观上具有共同的过失，其行为构成共同侵权，依法应当承担连带赔偿责任。被侵权人汪小杰虽属限制民事行为能力人，但溺水身亡时已经年满14周岁，应当认识到自己不识水性，下水游泳具有相当的危险性，但仍不慎涉入塘中，最终酿成溺水事故的发生，因此，汪小杰对自身损害后果的发生负有主要过错，二原告作为汪小杰的监护人，依法应当自行承担主要的民事责任。综上，该院依照《侵权责任法》第八条等规定，判决被告周大平、周二平、金大安、金二安以及被告桃花村民组连带赔偿原告汪父、汪母因汪小杰溺水死亡所造成的死亡赔偿金124640元、丧葬费20320元，精神损害抚慰金5万元，合计194960元的40%，即赔偿77984元。

　　【分析意见】

　　本案情形，依归责原则分类，属于一般侵权责任纠纷，以行为人存在主观过错为承担民事责任的要件。依加害人的数量分类，属于多数人侵权。

　　本案的争议焦点在于：五被告的侵权行为，到底是属于共同过失型侵权，还是行为结合型侵权。正确处理此类案件的关键，在于明晰多数人侵权的有关概念，厘清共同过失与分别过失等主观形态。一审法院的审判结论，最终采纳了第二种意见。笔者予以赞同。

　　一、多数人侵权之概念辨析

　　多数人侵权，以有无意思联络为划分标准，分为“有意思联络的数人侵权”和“无意思联络的数人侵权”。

　　（一）有意思联络的数人侵权。是指具有“主观共同”的数人侵权，即通常所说的共同侵权。包括三种行为类型：1、共同故意行为；2、共同过失行为；3、故意和过失兼而有之的行为。这三种行为类型的共同侵权，其法律后果都是对行为人课以连带责任。

　　就本案而言，五被告在主观方面显然没有实施侵权行为的故意，因此不可能构成上述第1、3种侵权，只有构成“共同过失型侵权”的可能。“共同过失型侵权”，主观方面基于“共同过失”。

　　（二）无意思联络的数人侵权。是指两个以上的行为人，主观方面既没有共同故意，也没有共同过失，但其分别实施的数个行为在客观上发生结合，导致同一损害后果发生的侵权，又被称之为“行为结合型侵权”，包括直接结合行为和间接结合行为。“行为结合型侵权”，主观方面基于“分别过失”。

　　关于直接结合行为，《侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。

　　关于间接结合行为，《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。

　　根据上述条文定义，区分直接结合行为和间接结合行为，有一种非常简单的方法：在两个以上的行为中，如果少了其中的一个行为，损害后果仍会发生，属直接结合侵权，对应的法律后果是连带责任；反之，则属间接结合侵权，对应的法律后果是按份责任。

　　一般而言，对行为人课以连带责任，更有利于保护受害人，但没有节制地扩大连带责任的范围，势必会不适当地加剧侵权人的负担，有失法律的公允。这正是区分直接结合侵权与间接结合侵权的意义所在。

　　二、共同过失与分别过失之实践甄别

　　判断各行为人主观上是否存在“共同过失”，是区分“共同过失型侵权”与“行为结合型侵权”的关键。前者属于“有意思联络的数人侵权”的范畴，后者指的就是“无意思联络的数人侵权”。

　　主体的复数性、损害后果的同一性、每位行为人在主观方面都表现为过失，是共同过失型侵权和行为结合型侵权的共同特点。二者的区别在于：共同过失型侵权，其主观方面基于行为人的过失之间“有意思联络”，故谓之“共同过失”；而在行为结合型侵权中，行为人的过失之间“无意思联络”，每位行为人的过失都是单独的、孤立的过失，故谓之“分别过失”。

　　按照通常的逻辑，既是过失，当然就是单独的、孤立的过失，何来意思联络？这正是人们对“共同过失”感到费解的地方，也是司法实践面对千奇百怪的个案事实而不易甄别的难点所在。

　　我国法律将共同过失纳入共同侵权的调整范围，始见于《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》，后期出台的《侵权责任法》予以吸收，均明确规定符合共同过失者即可构成共同侵权。遗憾地是，何谓共同过失？共同过失的判断标准如何? 法律未作阐释，学界也少有研究，当然便无共识可言。

　　关于侵权法中共同过失的由来，有学者作出了如下论述:人们在共同的生产、经营和其他社会生活中，相互间协作、联系和影响的机会日益增加，产生出大量的共同行为。由这些共同行为，又产生出共同的注意义务。基于这种共同注意义务，就引申出共同过失的概念。基于此，有人开宗明义地认为，“共同过失只能产生于共同行为之中。判断行为人之间成立共同过失还是分别过失，根本标准就在于其是否在进行共同行为”。王利明教授基于“共同行为说”，认为民法上的共同过失必须满足“各共同行为人都必须要对其所实施的行为造成的同一损害后果具有共同的可预见性”。

　　就本案而言，依照“共同行为说”，2008年“二周兄弟”为了方便自家洗衣服，共同对村民组原有低洼地进行深挖改造的行为，属于一个行为整体，可以顺理成章地认定该兄弟二人因实施共同行为而引发共同的安全注意义务，并因怠于履行这一共同的注意义务而导致损害后果的发生，构成共同过失型侵权。同理，2010年“二金兄弟”的共同挖掘行为也是如此。

　　但是，本案的特殊性在于，桃花村民组、“二周兄弟”、“二金兄弟”等三者先后对涉案区域所进行的三度挖掘行为，时间相隔几年甚至几十年，显然是一种分别的、独立的行为，而非共同行为。然而，这种“分别行为”客观生成的却是共同的安全注意义务。之所以这样说，是因为：在五初告分别实施的三度挖掘行为的共同作用下，最终才形成案发前的池塘概貌和潜在危险性。此时，假若其中任意一位行为人积极有效地履行了安全注意和管理义务，如设置安全警示牌、安全防护栏等，则其积极履行注意义务的效果都会及于其他行为人。这是本案所涉注意义务在客观方面的特征。在主观方面，各行为人也应当预见并且能够预见这一共同注意义务的存在，但他们均怠于履行这一共同的注意义务，从而导致同一损害后果的发生。此外，从因果关系的层面考察，汪小杰溺水死亡的损害后果，与各行为人挖掘池塘的积极行为之间无法律上的因果联系，与各行为人怠于履行共同注意义务的消极行为之间有法律上的因果联系。显然，先后挖掘池塘的各行为人对汪小杰溺水死亡的损害后果在主观上存有“共同过失”。

　　综上，我们可将本案的特点归纳如下：五名被告先后实施的三度挖掘行为，是分别、独立进行的行为，但客观形成的却是一件“共同的工作成果”——案发前样态的池塘。基于这一“共同的工作成果”，产生了共同的注意义务，并由此进一步引申出共同过失的主观形态——本案例说明，共同过失并非必然产生于共同行为之中，但肯定基于对共同注意义务的违背。事实上，各行为人挖掘池塘的行为本身并无过错，其过错在于对因此产生的危险性疏于注意，怠于管理。

　　总之，共同过失型侵权以“共同过失”为主观内容，行为结合型侵权以“分别过失”为主观内容。对是否构成共同过失的判断，成为区分共同过失型侵权和行为结合型侵权，定性数行为之性质，数加害人承担责任之形态的关键步骤。换言之，我们将共同过失从单纯逻辑意义上的分别过失中剥茧出来，剩下的便是纯粹法学意义上的分别过失。

　　需要说明的是，关于本案的一审判决，认定“共同注意义务”形成的基础与上述分析意见不尽相同。该判决认定“二周兄弟”和“二金兄弟”对涉案池塘负有安全注意和管理义务，是因为他们是涉案池塘的挖掘者和潜在危险的制造者，但认定桃花村民组对该池塘也负有安全注意和管理义务，却是基于该村民组对涉案池塘的所有者身份，而非基于村民组也是池塘的挖掘者和危险制造者身份。尽管殊途同归，但笔者还是认为，判决所采取的做法比较智慧。这是因为，根据庭审证据，判决认定桃花村民组最初挖掘而成的池塘“经过多年的泥沙淤积，渐成低洼地，遇大雨则淹,遇干旱则涸,对人畜安全基本不构成威胁”，但换个角度考察，即使没有“二周兄弟”和“二金兄弟”的后期加挖行为，在雨季和雨季过后的一段时间内，该低洼地是否仍然存在足以造成他人人身损害的潜在危险？判决技巧地“规避”了这个谁也说不清的问题。

　　（作者单位：安徽省枞阳县人民法院）