死刑威慑力争辩的梳理及解析

【内容提要】部分学者为了废除死刑，使用理论论证和举国外的实证研究证明死刑不具有有效的威慑力，笔者在对这些学者的证明一一反驳之后，利用法经济学分析举证责任，解决“死刑是否具有有效的威慑力”这一难题。
【关键词】死刑 威慑理论 证明责任


　　废除死刑似乎成了当代的潮流。为了顺应废除死刑的大潮流，国内外部分学者纷纷主张死刑不具有有效的威慑力，但其基本理由、证明方式和主要结论却并不能让人信服，死刑废除与否是一种价值上的选择，死刑是否具有威慑力是一种事实，不能因为价值喜好否定事实。笔者将会对国内外学者提出的基本理由、证明方式和主要结论进行分析、评价和批判，并提出一套行之有效的解决方案。为了方便讨论，姑且将认为死刑没有有效威慑力的一方称为否定论：将认为死刑具有有效威慑力的一方称为肯定论。

一、否定论的主张
　　（一）理论推演
　　1．死刑不足惧
　　所谓“死刑不足惧”是指死刑对一些人员或者一些特殊情况是没有威慑力的，这些人员包括：
　　（1）法盲犯罪。从刑法产生一般威慑效果的心理机制来看，刑罚要对人产生威慑，前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪，并且确信刑罚是犯罪的不可能避免的后果，问题在于这个前提上，潜在犯罪人可能不知道自己的行为构成犯罪，如“为民除害”，“大义灭亲”。对于这些法盲死刑没有威慑力⑴。
　　（2）激情犯罪和确信犯。对于那些突然有犯意的犯罪分子，死刑不仅不会有威慑力，反而会激励犯罪分子进一步犯罪，即所谓的“杀一个不够本，杀两个赚一个”；确信犯是指行为人基于政治上或宗教上的信仰和信念，相信自己所实施的某种犯罪行为是正义的行为。往往表现出的是一种处之泰然的心理态度，其对理想和信念的确信，早已淹没了对死刑的恐惧⑵。对于确信犯，死刑也是没有有效威慑力的。
　　（3）职业犯罪。对于职业犯罪的人，由于其相信自己的手段高明，技术高超，不会被发现或者即使被发现也不会被抓捕等。对于可能招致的惩罚有了充分的心理准备，死刑对于这些人亦不可能具有有效的威慑力。
　　（4）生活拮据的人的犯罪。不可否认的是，那些判死罪的人有很大一部分生活上比较拮据，巨大的贫富差距导致的仇富心理，以及对自己生活的凄惨的愤怒已经足以让他们忽视死刑威慑力，老子有言，“民不畏死，奈何以死惧之⑶。”老百姓连死都不怕了，统治者还用死亡相威吓，那还有什么用呢？
　　2．民意不足虑
　　这里的民意是指一些调查问卷中的结论表明死刑对于大多数的群众能够产生威慑。而否定论者认为民意本身并不能成为支持死刑具有特殊的威慑力的理由，民意调查本身的科学性存在问题，如调查对象的范围是否广泛，是否具有代表性，问卷的设计是否合理，被调查者对所提出的问题有无充分的了解等方面都会影响民意调查本身的价值⑷。
　　3．社会不足法
　　犯罪是社会政治、经济、文化等各种社会因素复杂的产物，死刑不可能从根源上铲除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能从根本上遏制犯罪的产生。
　　（1）从历史来看，每当社会秩序混乱、犯罪猖獗之时，统治阶级总是大开杀戒，企图以恶去恶，可是，这种做法留给后人的，全是失败的记录。中国古代崇尚“治乱世用重典”，但基本事实是，从来没有出现重典治好乱世的奇迹⑸。
　　（2）从我国的实践经验来看，我国“严打”期间，尽管适用了大量的死刑，但是严重的刑事犯罪率我国不仅居高不下，反而日益严重，治安形势令人忧虑。
　　（3）自我国1997年刑法废除了普通盗窃罪的死刑后，普通盗窃罪的发案率没有明显增加，而对于没有废除死刑的盗窃金融机构及珍贵文物，也未见减少⑹。
　　4．心理因素
　　（1）侥幸心理的普遍存在，很大程度上阻断了犯罪与刑罚之间的必然联系。一些犯罪分子因为自己技艺高超，作案娴熟，相信自己不会留下证据，这种侥幸心理决定了死刑对于犯罪的遏制力有限。
　　（2）从死刑的抽象恫吓到死罪的认定和死刑的执行之间由于存在重要的时间差距，使死刑的及时性在制度上成为不可能。除了揭露死刑犯罪所耗费的时间周期外，在现代法治社会中，基于刑罚适用尤其是死刑适用的公正性和人权保障的考虑，犯罪行为的实施与刑事责任现实化之间间隔的时间越来越长，这不仅客观上增加了免除或减轻犯罪人死罪责任的机会，而且也衰竭了死刑可能具有的威慑效力⑺。
　　5．生命诚可贵，自由价更高
　　持这种观点的学者并不否认死刑具有威慑力，但是认为死刑的威慑力不如终身监禁，代表学者是贝卡利亚和边沁，贝卡利亚指出：“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把犯罪变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段⑻。”边沁同样认为死刑的警戒性不如终身监禁。他写道：“在我看来，对伴之以苦役于偶然的单独拘禁的持续的监禁的沉思在所有人的心里甚至比死刑本身产生的印象更为深刻⑼。”在他们看来，死刑的执行给社会公众造成的印象是短暂的，人们很容易忘记，而终身苦役的执行却能够长久地在社会公众中留下印象，因而人们的印象更加深刻。
　　（二）实证调查
　　社会学家索尔斯坦·赛林（Thorsten Sellin）第一次对死刑的威慑效应做了较为全面的探讨⑽。他用了四个检验来验证威慑效应。首先，他比较了相邻州存在死刑和不存在死刑的谋杀犯罪率。他发现这些相邻州的谋杀犯罪率没有差别，因而得出结论是死刑判罚没有威慑效应。其次，赛林比较了同一个州死刑判罚废止和恢复前后谋杀犯罪率的差异。再次，赛林观察了每个城市谋杀犯罪的情况，其中死刑执行时有发生，并且也广为人知，死刑执行前后谋杀犯罪率同样没有差别。最后，他比较了谋杀警察是否处以死罪的各个州警察的死亡率。从这四个检验，赛林总体上的结论是死刑并不能威慑谋杀犯罪⑾。

二、对否定论的批判
　　（一）对理论推演的反驳
　　1．死刑不足惧？
　　（1）法盲犯罪。笔者认为对现实社会进行调整、规范、引导的不仅仅是法律，还有道德，习惯，否定论者指出的那些情况是道德习惯和法律冲突的例子，就是合理不合法。但是一个人即使没有学过法律也是会被习惯风俗、道德等调整。而且法律与这些习惯风俗的基本精神应当是一致的，如果有着巨大的差异，立法者就有义务将此法向社会宣传到位，否则使得一些人依靠自己的道德习惯的判断无法得出行为属于犯罪，还因此判了死刑，那么这部法律的公开性的效果就会大打折扣，其本质相当于奴隶社会中的秘密法，“刑不可知，则威不可测”。依据秘密法判处公民死刑，那么就不是法治国家的刑法，就应当被废除。
　　（2）激情犯、确信犯。通常讨论的死刑是否具有威慑力，其所针对的应当也只能是一般的理性人，否定论者所举的例子超出了讨论的范围。这些学者举的例子都是刑法上的一些特殊情况，对于这些特殊情形，法律能够起到的作用微乎其微。法律本身所起到的思想影响作用，是针对理性人，而非像激情犯和确信犯等失去理智的人，面对非理性群体或非理性人，法律的作用是苍白无力的。因此，不能因为激情犯、确信犯的存在，否定死刑的威慑力。
　　（3）职业犯罪。对于职业犯罪，其实也不能够证明死刑不具有威慑力，刑罚的实然威慑力是由以下两方面因素共同决定的：刑罚的应然威慑力*定罪的概率，对于职业犯罪分子，因其特殊情况，如手段高明等原因，被抓捕概率低，抓捕后能够找到证据的概率低，最终结果就是定罪的概率相对较低。但是，需要指出的是，我们应当把死刑的应然威慑力与实然威慑力相区分，定罪率低会影响死刑的实然威慑力，但本文讨论的是死刑对一般人的威慑效果，即应然状态。故学者指出的职业犯罪的例子亦不足否定死刑的威慑力。
　　（4）生活拮据的人的犯罪。这是社会的原因产生的犯罪，并不是死刑抑或刑罚能够解决的，笔者指出的是对于这种情况的死刑比终身监禁更具有威慑力。福柯举了个很有意思的现象：“犯人在温暖安全的条件下从事制帽和制造家具的工作，而失业的制帽工被迫到‘人类屠宰场’做白铅（有毒的颜料）⑿。”就像这个例子一样，终身监禁提供的环境可能超过了一般的工人的生存环境，这无疑是一种犯罪激励，如果有一天，公民老无所依或者老无所养，就很有可能通过犯罪解决自己的养老问题。
　　2．民意不足虑？
　　学界进行了许多种类的调查报告，有的范围涉及网友，有的涉及大学生，有的涉及国家司法机关工作人员。尽管这些调查问卷可能有这样或那样的问题，但是这么多的调查问卷，在死刑是否具有有效威慑力这个问题上，都明确表明具有有效的威慑力，这种大量多次的问卷足以抵消调查范围不具有广泛性，调查对象不具有代表性的缺陷。如笔者参与的2008年的西安市死刑民意调查活动中就发现死刑在群众当中具有强大的威慑力，当问及死刑的作用时，53.33％认为是威慑他人，36.06％是维持社会秩序，这两个选项其实都是群众认为死刑具有威慑力的表现，占到89％还要多⒀。受调查问卷的人可能不懂一些刑法的专业知识，因此面对一些专业的问题，会出现一些否定调查问卷的学者的质疑，而对于这种甚至不需要懂法的问题，即死刑威慑力的问题，任何一个能够表达自己真实含义的人都能够按照自己认为正确的答案回答。
　　3．社会不足法？
　　（1）中国古代确实是“盛世用轻刑，乱世用重典。”首先，要承认国家的治与乱不是仅靠法律决定的，是由生产力与生产关系之间的矛盾推动的，在一个国家刚刚建立，土地并没有集中在极少数人手中，相反，如果有大量的土地集中现象，中央政府还会进行打压，如清初时期的鳌拜的罪名之一就是兼并土地。因为大多数农民有地可耕，所以社会矛盾不是很尖锐，但是随着王朝的稳固，土地自觉不自觉的流转到少数人手中，大部分人流离失所，社会矛盾尖锐，外加一些天灾，就导致了巨大的社会动荡，王朝就此覆灭。另外，用重典治乱世的重要前提是重典可以实施，越是到王朝后期，中央政府对地方的控制能力越差，即使中央制定了重典，如果不能在地方适用的话，何谈治与不治？
　　（2）严打时期确实是社会治安很乱，同时死刑执行很多，但是这不能证明死刑没有有效的威慑力，否定论的逻辑思路是：如果死刑有有效的威慑力，那么随着死刑执行的力度加大，能够判死刑的犯罪数量应该下降，现在随着死刑数量的执行的加大，犯罪率没有下降，因此死刑不具有有效的威慑力。一般而言，行为人之所以选择犯罪，是因为预期收益＞预期惩罚。因此，若死刑具有有效的威慑力，那么随着针对犯罪惩罚的加大（最大加到死刑），犯罪率应当下降，而事实却相反，因此，死刑不具有有效的威慑力。但是，这样的论证没有考虑到预期收益也是在不断增大的。
　　在那个特殊年代，改革开放刚刚开始，政策，法律还在模棱两可之中，谁的胆子大谁就能挖到第一桶金，为此可以突破政策，突破法律，因此，预期收益是越来越大的，在预期收益增加的情况下，不能得出死刑废除论者的这套逻辑，正确的逻辑是这样的：犯罪的预期收益不断增加，犯罪的预期惩罚也在不断地增加，但是预期惩罚没有预期收益增加的速度快，因此犯罪率并没有下降反而上升；或者，犯罪的预期惩罚与预期收益的增加是同步的，因此犯罪率并没有实质下降。
　　其实，任何社会在现代化的过程中犯罪率肯定会上升，有学者通过研究现代化与犯罪之间的关系之后指出：一个国家的犯罪状况的严重程度与其社会经济发展的总体水平和结构有显著关联，短期犯罪率的变化情况与经济发展速度和贫富差距水平紧密相关，经济发展速度与犯罪增长负相关，而贫富差距水平与犯罪率正相关。但是，长期而言，现代化初期，犯罪率保持平稳，在快速发展时期，犯罪率几近乎直线上升，在后期，犯罪率又保持平稳⒁。
　　4．心理因素说明了什么？
　　心理博弈这种现象之所以出现，恰好阐明了刑罚的威慑力与哪些因素相关。一般而言，刑罚的威慑力与抓捕率，证成率，判刑率，执行率成正比，而这些构成了犯罪分子的预期惩罚（预期惩罚：惩罚的严厉程度*相应的概率）。只要预期惩罚大于预期收益就会对犯罪分子产生威慑，如果，相应概率这一项为1，即任何犯罪都能够被发现，被侦破，犯罪分子都会受到100％的抓捕、判罪、执行，那么惩罚只要满足：严厉程度：预期惩罚二预期收益，就可以达到预防犯罪的效果。但是在现实生活中，逮捕、证明犯罪分子有罪、判决犯罪分子有罪、执行刑罚这些都要成本和社会资源的支持，而社会资源的有限性决定这些相应的概率不可能为1，这样只能提高预期惩罚了。学者的观念正好证明了现实社会中因为各种相应概率较低，所以应当增加预期惩罚，以起到威慑作用。
　　5．生命还是自由，这是个问题
　　贝卡利亚和边沁认为长时间监禁比死刑更具有威慑力，因此死刑是一种无效之刑，贝卡利亚和边沁的假设的前提是自由价值比生命价值更高，剥夺自由比剥夺生命更加能够引起人们的恐惧。但是，事实上并不好说这两个价值哪个更加被人类所珍视，并不是每个人都会放弃生命而选择自由。正常情况是人们会放弃自由而选择生命，贝卡利亚和边沁的例子只有出现监狱里的生存状况已经难以维持做人的尊严时才能成立。
　　（二）对实证研究的质疑
　　1．对赛林研究的质疑
　　（1）赛林并没有严格保证其他条件不变，如在比较相邻州存在死刑和不存在死刑的犯罪率上，并没有保证这两个州的城市化，经济发展程度，这个州的信仰（在美国并不是所有的州的公民都信仰新教，有信仰天主教的，也有信仰其他教的）等这些问题考虑在内。
　　（2）在赛林的研究中没有区分一级谋杀或蓄意谋杀，和其他二级谋杀或者过失杀人罪，对于前者死刑是一种惩罚方式，而后者则罪不至死，因此，这两类杀人犯罪的比例在不同州之间的差异越大，或者同一州不同时间的差异越大，则赛林的结论将越不准确⒂。
　　（3）赛林对于同一个州死刑废除前后的犯罪率比较并没有排除以下情况：有些州形式上有死刑，但是实际上并没有执行过，或者很少执行，例如，直到20世纪60年代末马萨诸塞州一直有死刑立法，但是1947年以来该州就没有一名罪犯被执行死刑。
　　（4）赛林观察了每个城市谋杀犯罪的情况，其中死刑执行时有发生，并且也广为人知，死刑执行前后谋杀犯罪率同样没有差别。赛林的这个实验，并没有将犯罪的逮捕率和证成率以及执行率等变量加入模型，这就是说预期惩罚（预期惩罚=惩罚的严厉程度*相应的概率）很低，也就是说当相应的概率变得极低时，不能保证死刑能够产生足够的威慑，赛林在建构模型进行实证研究时并没有将相应的概率计算在内。
　　（5）可以判处死刑的犯罪发生率的差异或均等，都不能简单的归结于死刑是否执行⒃。
　　2．对赛林结论的实证回应
　　对应赛林的实证研究，艾萨克·埃里奇（Isaac Ehrlich）同样做了一些实证研究证明死刑具有强大的威慑力。埃里奇认为谋杀犯罪的预期成本取决于以下三个变量：犯罪被逮捕的概率，被证明谋杀犯罪成立的概率，以及罪名成立被执行的概率。埃里奇利用美国1933年到1969年的时间序列数据，他发现谋杀犯罪与以上三个威慑效应的度量显著负相关。同时，埃里奇模型也预测，谋杀犯罪最大的威慑效应应当源于逮捕概率的提高，其次是证罪概率，再次是死刑执行概率的上升。数据也和他有关这三个变量相对威慑力度的预测保留一致。他的结论中还包括，每年新增加一个死刑的执行，就会减少7到8个谋杀⒄。
　　3．对以上实证研究方法的质疑
　　使用数学统计的方法分析，确实具有说服力，但是仍然避免不了因为模型、统计方法等因素带来的误差。退一步讲，即使这些实证的研究没有问题，一方能够完全准确的证明了死刑具有有效的威慑力或者没有有效的威慑力，也仅仅是美国的调查研究结果而已，这个研究的结论是不是就一定能够在中国的土壤上适用？拥有不同人口、经济社会发展水平、传统文化、宗教信仰的国家之间是否能够将结论拿来直接作为“铁律”？这一点笔者始终持怀疑态度，中国学者如果不是基于中国的实践情况做出的研究，只是一味的向西方看齐，是不能够解决中国的实际问题的。

三、如何解决争论？
　　以上只是对当下否定论的观点进行了批判，批判之后可能紧接着是否定论对笔者的新一轮的反攻，认为笔者只是证明了目前否定论的证据是不充分的，但这并不能证明肯定论一定正确，因为两者之间还有一个中间地带——不能证成亦不能证伪。如果这个问题真的证明无力，处于中间地带，就形成了类似于诉讼双方都想要证明自己的观点正确，但是双方的证据都不是很充分，这个时候法官应当利用举证责任，将举证义务分配给一方，当所要举证的事实真伪不明时，负有义务方应当承担败诉的风险。
　　（一）证明无力
　　如果一定要肯定论提出确定的证据证明死刑能够减少犯罪，那么肯定论者在方法论上陷入了难题（实际上这也是否定论的证明存在的问题）：
　　1．选择使用理论推理的话，从一个角度提出的关于死刑效应的验证结论，往往也可以从另外的角度提出其他的反对意见，从而使人们对死刑威慑效应的有无或者究竟有多大，难以得出很确定的结论。
　　2．如果想要从实证的角度，必须解决以下两个技术难题：其一，刑罚威慑与心理感应有关，而心理感应就目前的理论和技术来说，难以精确统计和量化。其二，现在尚无将死刑威慑力对凶杀犯罪的影响与同时期源于社会因素、个体心理因素及生理因素的影响剥离开来的手段和能力⒅。在这种情况下，正因如此，即使在理论界也有“死刑的威慑力不可能被证明”的观点⒆。
　　（二）诉诸证明责任
　　应当说关于死刑威慑力的证明责任问题，与死刑存废的证明责任问题紧密地联系在一起，前者只是后者的一个部分。因为死刑是否具有威慑力，实质上是作为死刑是否具有正当根据的一部分而进行讨论的，两者存在明显的逻辑联系⒇。
　　一些学者主张证明责任应当分配给死刑保留论者，这是因为：死刑的性质具有不可逆转性，出于对人权的保护，出于对生命的尊重，应当由死刑保留论者提供证据举证死刑具有有效的威慑力(21)。
　　笔者认为这些理论上的“大词”，如“人权”、“公平正义”、“道德”等不适合作为分配举证责任的理由。因为这些都没有确定性的标准，容易成为独裁和暴政的话语。在法理上分配举证责任无非是考虑以下因素：首先，要考虑双方举证的成本，一般而言，举证越容易就越应当承担举证责任：其次，考虑证明责任分配的社会效果。因为就难易程度而言，上文中已经说明了无论是哪一方想要证明这个问题的难度都很大，因此主要是依据第二点，即考虑证明责任分配的社会效果。现在笔者从民意、代替死刑的成本、路径依赖、制度变迁四个方面说明为什么应当把证明责任分配给否定论者。（一般而言，死刑废除论者都是否定论者。）
　　（三）责任分配
　　1．从民意状况分析
　　可能有一些学者指出民意是废除死刑的障碍，如主张废除死刑的赵秉志教授承认，“支持死刑的民意高涨。(22)”另一些学者认为废除死刑无需考虑民意，如胡云腾教授指出“民意不能作为死刑保留的根据(23)。”但是，我国的政治体制决定了人民是这个国家的主人，关于决定生杀大权的制度的存废的问题应当而且必须考虑人民的情绪和意见，笔者试图从死刑废除论的学者的实证调查研究来说明民众的意愿。贾宇教授在2003年对1873名大学生做的调查问卷中显示：认为死刑在我国刑罚体系中占有重要地位（包括非常重要）的学生占75％；认为设立死刑和执行死刑有利于减少和预防犯罪的占到60.6％；认为死刑具有威慑功能的学生占76.7％(24)。又如，在笔者参加的2008年西安市死刑民意调查中发现：在3150份调查问卷中，有61.1％的民众支持现有的死刑制度，有31.17％的民众保持中立，有7.30％反对死刑制度，有0.41％没有回答此问题。
　　从上述的数据可见，民意从本质上是支持死刑存在的，从这个社会效果来看，应当由否定论者提供强大的证明材料证明死刑不具有有效的威慑力。而且否定论者还必须负责说服民众，以至于当废除死刑时，民众不会有很大的过激反应，造成社会动荡。
　　2．从死刑替代刑的成本上分析
　　学者们指出应该使用无期徒刑替代死刑，如刘明祥教授提出：“设立特殊的无期自由刑制度替代死刑(25)。”这确实是一个替代死刑的方法，但是关押囚犯需要建造更多的监狱，需要政府支出更多的成本雇佣狱警，需要政府支付犯人的吃饭和穿衣，还要提供犯人的医疗，还要免费提供犯人的就业改造计划，所有这些都使用了纳税人的税款。可以毫不夸张地说，这种待遇甚至超过了普通工人的待遇，就是这种优良的待遇，导致一些可怕的事情发生：因为现实的医疗价格过于昂贵，一些得尿毒症的人不得不故意犯罪，进入监狱后保外就医。就像欧亨利的《警察与赞美诗》中的流浪汉为了冬天能够进监狱享受有房子住、有饭吃而故意犯罪一样，很难说这不是一种犯罪激励。如哈格教授指出，死刑废除之后无法遏制终身监禁的犯人的犯罪问题(26)。死刑废除论者并没有能够提出一个真正能够替代死刑的、经济的刑罚制度，也就是说对于那些应当被判死刑的犯罪分子来说，死刑比终身监禁更加能够节约成本。死刑废除论者提出的各种主张在经济学上看来并不合理。假设死刑不具有有效的威慑力，那么就应当废除死刑，而废除死刑又没有一个符合经济的刑罚来替代死刑，因此，此假设的前提就应当置换为死刑具有有效的威慑力。
　　3．从社会稳定的角度分析
　　中国刑法中设置死刑一方面是立法者的考虑，另一方面是基于路径依赖。前人是如何设计制度，后人在没有巨大的社会变化的需求的情况下，一般是不会做出改变的，如汉承秦制。任何一种制度的存在必然有其背后的社会经济的原因，因此，制度的维护者不需要对制度进行合理的解释，因为制度本身的存在已经证明了它能够适应经济社会的发展，能够在现实生活中增加社会福利和降低社会的运行成本，除非制度的否定者能够给出足够的理由证明这种制度的缺陷，并提出合理有效的替代方案，否则制度变迁不可避免对既有利益格局造成的社会动荡，这种动荡要么不能给人以稳定的预期，要么需要人们付出更大的代价加以克服。尤其像死刑这种制度的变迁会产生连锁效应，可谓牵一发而动全身(27)，社会动荡带来的巨大损失是无法在短期内弥补的，社会的稳定是一种降低交易成本增加人民福利的手段之一，从社会稳定来讲，修正现有制度的一方就有了严格的举证责任。作为要求废除死刑的学者的论据之一认为，死刑不具有有效的威慑力，那么推翻这种制度，就要全方位的论证。
　　4．从制度变迁的角度分析
　　死刑是作为刑罚制度的一部分，废除死刑即是一种制度变迁。事实上，人类在重大制度变迁过程中，总是由制度变迁的“初级行动团体”提出能够带来利润最大化的变迁方案，带领“次级行动团体”将变迁方案付诸实施(28)。在法经济看来，制度变迁只有在满足新制度运作后能够提供的法律净收益，减去改变制度成本后，大于旧制度所能够提供的法律净收益的条件下才是有益的、成功的(29)。在此之前，“初级行动团体”对变迁方案必须提供完全证据证明能够带来利润最大化，否则这种制度变迁是一种赌博，赌注是整个社会的安定和福利。法律改革过程中历史上任何一次重大的制度变迁无一不是这样：如，商鞅变法时，就是由制度的改变者商鞅提出了一套制度变迁理论，并且论证充分，最终变法成功；再如，欧洲资产阶级革命前的文艺复兴运动，使得自由、民主、人权等观念深入人心，相当于提供了足够的论证。作为制度变迁的鼓吹者——死刑废除论者必须提出充分的材料证明死刑不具有有效的威慑力。

四、总结
　　笔者并非死刑支持论者，只是认为死刑是否废除是一件关乎社会稳定的大事，并非是学者呼吁、执政者一声号令就能做到，以往学者在论述这类问题的时候都拿人权、国际上其他国家的状况来论述，但是，笔者只是认为，在强调犯罪分子的人权的同时可能会侵害守法公民的人权。社会财富在特定时间、特定空间内是有限的，将财富更多的分配给了那些罪行极其严重、性质极其恶劣的犯罪分子，那么就会相对的剥夺了守法公民的资源。那些自然法学提出的具有道德价值的诉求没有确定的标准，而且自然法学要么会使现实落入无政府主义状态，因为我们随时可以以更高的道德和正义标准来推翻现存的法律和秩序：要么会陷于为专制暴政歌功颂德的地步，因为法要符合道德，所以以法为名的东西都是道德性的法律，专制统治者往往会将法律作为道德的遮羞布、政治的晚礼服。须知“多少邪恶假汝之名行之”的道理(30)。我国的法律应当结合我国的实际情况，不能盲目的随大流，能够造福本国人民才是好的法律。以往学者的论证在现在看来是不完善的，也是不清晰的，在呼吁废除死刑的同时否定了死刑的有效的威慑力是不正确的，除非学者能够以中国的实际情况给出确定的证据证明死刑不具有有效的威慑力，并且提供一套完全能够替代死刑的刑罚制度，否则，理应认为死刑具有有效的威慑力。

【注释与参考文献】
　　⑴张远煌：《死刑威慑力的犯罪学分析》，载《中国法学》2008年第1期。
　　⑵高玉敏：《死刑威慑力探究》，载《社科纵横》2008年第4期。
　　⑶《老子·七十四章》。
　　⑷刘明祥：《日本的死刑制度》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度）》[第一卷：死刑问题研究（下册）]，中国人民公安大学出版社2004年版，第648页。
　　⑸胡云腾：《减少死刑的设想及理由》，载《法学》1995年第3期。
　　⑹贾宇主编：《死刑研究》，法律出版社，第17—19页。
　　⑺张远煌：《死刑威慑力的犯罪学分析》，中国法学2008年第1期。
　　⑻[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第54页。
　　⑼[英]边沁：《死刑及其考察》，载邱兴隆主编：《比较刑法：死刑专号（第一卷）》，中国检察出版社2001年版，第118页。
　　⑽Thorsten Sellin，Capital Punishment（1967）．也可以参考丁Sellin，The Penalty of Death（1980）．
　　⑾[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，史晋川、董雪兵等译：《法和经济学》（第五版），上海人民出版社，第512页。
　　⑿[法]米歇尔·福柯著，刘北成、杨远婴译：《规诫与惩罚》，三联书店出版，第270页。
　　⒀详细内容请参见由西北政法大学暑期实践队死刑民意调查与宣传分队的《西安市08年死刑调查报告》。
　　⒁罗煜、冯玉军：《犯罪与现代化——法律经济分析的宏观视角》，载《制度经济学研究》2005年第3期。
　　⒂[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，史晋川、董雪兵等译：《法和经济学》（第五版），第513页。
　　⒃这里只列举了部分，更多的批判请看http：／／faculty．mc3．edu／barmstro／dnotshown．html，或者查阅大赦国际。
　　⒄[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著，史晋川，董雪兵等译：《法和经济学（第五版）》，第513页。
　　⒅张远煌：《死刑威慑力的犯罪学分析》，载《中国法学》2008年第1期。
　　⒆[日]大谷实：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第112页。
　　⒇杜宇：《理性思辨、实证考察与举证责任分配——死刑遏制力的疑问及澄清》，载《南京大学法律评论2005年秋季号》。
　　(21)高维俭等著：《中国死刑的社会学研究》，中国人民公安大学出版社，第67—68页。
　　(22)赵秉志、郑延谱：《中美两国死刑制度之立法原因比较》，载《现代法学》2008年第2期。
　　(23)胡云腾：《死刑存废之争的合理性评述》，载《北京市政法干部管理学报》1999年第1期。
　　(24)贾宇：《死刑实证研究之死刑观的调查报告》，载《法学评论》2005年第3期。
　　(25)刘明祥：《日本死刑制度的现状与我国死性制度的展望》，载《江海学刊》2004年第5期。
　　(26)何显兵：《死刑的适用及其价值取向》，中国人民公安大学出版社，第23页。
　　(27)所谓连锁效应，原意是指国民经济中各个产业部门之间的一种相互联系、相互影响和相互依赖的关系机制。任何一种制度都是镶嵌在一定的制度结构之中，从制度均衡的理论来看，在制度均衡状态下，一个制度中的各项制度之间的关系应是严格互补而非互相替代的关系，因此一项制度的变迁可能会引发其它制度的变迁。详见冯玉军：《法律与经济推理——寻求中国问题的解决》，经济科学出版社，第214—227页。
　　(28)冯玉军：《法经济学范式》，清华大学出版社，第466页。
　　(29)冯玉军：《法经济学范式》，清华大学出版社，第471页。
　　(30)谌洪果：《哈特的法律实证主义——一种思想关系的视角》，北京大学出版社2008年版，第85页。

【作者简介】刘雁鹏，中国人民大学法学院博士研究生，法理学专业，研究方向：法经济、法社会
【文章来源】《犯罪研究》第2013-02期