侵害债权与不真正连带债务

原告：卢某甲

被告：中国人民建设银行永康市支行

徐泽能

吕军

第三人：卢某乙

（一）案情

原告卢某甲与第三人卢某乙系姐妹关系，被告吕军为第三人之子。1990年2月10日原告将6000元人民币存入被告永康市建设银行十字街储蓄所定期3年，存单交由第三人卢某乙保管。同年lO月16日被告吕军与徐泽能合伙做生意急需资金，吕军便从家中私自拿走原告的存单，交给徐泽能支取。储蓄所未按有关规定办理，仅凭取款人徐泽能的身份证便为徐办理了取款手续。被告徐泽能支取了6000元存款及利息后，与吕军合伙购买了旧汽车2辆，准备翻新后再出售。合伙立有书面协议。后因经营亏本，1992年3月17日双方重立协议，由被告徐泽能归还吕军现金2000元及部分财物，折款4600余元，原告的6000元借款由被告吕军负责归还，协议订立后，被告吕军未按约定归还原告借款及利息。原告发现存款丢失后，在法院提起诉讼，要求被告永康市建设银行支付存款6000元及利息。二审法院追加徐泽能、吕军为被告参加诉讼。①

（二）对本案的不同观点

第一种观点（即本案一审法院的观点）认为：由于原告存单保管不善，造成卢某乙之子吕军（本案被告）檀自从家中拿出存单，交由徐泽能支取存款，以作为合伙资金，事后，存单的保管人卢某乙对存款的提前支取持默许的态度。当吕军、徐泽能合伙解散后，卢某乙也参加了散伙后的债务清理。因此，本案应由原告负主要责任。②永康市建设银行工作人员未按有关规定办理定期储蓄存款的提前支取手续，应负行政责任，而不承担民事赔偿责任。审判机关可以司法建议的形式，建议对引起纠纷的直接责任人给予行政处理。

第二种观点认为：永康市建设银行与原告之间已发生储蓄合同关系，永康市建设银行十字街储蓄所未按《储蓄存款章程》第8条规定，为徐泽能办理了提前支取手续，致使该存款被非存款人领取，属违约行为。根据《民法通则》第75条、第106条第1款的规定，永康市建设银行对此造成原告的经济损失，应依法承担违约责任。原告卢某甲要求被告永康市建设银行偿付存款及利息的诉讼请求应予以支持。而被告徐泽能、吕军所取得的不当利益应当返还给遭受损失的永康市建设银行。

第三种观点认为：在案件审理中，原告虽以违约责任为由主张权利，但被告储蓄所的行为性质，既具有违约行为性质，又具有侵权行为性质，相应地其民事责任属于违约责任和侵权责任的竞合，原告可以任意选择行使其请求权。应认定被告储蓄所行为构成侵权的理由是，被告储蓄所在手续不完整情况下同意两被告支取存款和利息，具有主观上的过失，并因此给原告造成损失，属于共同侵权人。只有在认定三被告行为构成共同侵权行为的基础上，才可以追加吕军和徐泽能为共同被告。③

（三）作者的观点

本案中原告对数个被告所享有的请求权应分别认定。从本案来看，首先应将原告对被告的请求分为两类，一是原告针对建设银行的请求，二是原告针对徐泽能、吕军的请求，下面对此分别作出探讨。

1.原告对永康市建设银行的请求

被告吕军擅自从家中拿走原告的存单，委托徐泽能支取原告的存款。徐泽能在向建设银行支取时，十字街储蓄所经办人员发现存单是提前支取的，并且存款人与取款人不相符合，不予办理。后徐泽能反复解释存单来源和急需取款原因，并请与徐熟悉的被告单位工作人员周××在存单上签字，该储蓄所便同意徐泽能以其身份办理了提前支取存款手续。从这一情节来看，永康市建设银行工作人员显然未按有关规定办理定期储蓄存款的提前支取手续，主观上具有过错，并因其过错给原告造成了损失，当然应负损害赔偿责任。

一审法院认为，建设银行仅应负行政责任而不承担民事责任，审判机关可以司法建议的形式，建议对引起纠纷的直接责任人员给予行政处理，这一观点显然不妥。一方面，原告与建设银行之间并未发生行政关系，只是发生了平等的民事法律关系，不管这种关系在性质上属合同关系还是侵权关系，或者二者兼具，都不可否认其民事法律关系的性质。因任何一方的过错给对方造成了损害，主要应负民事损害赔偿责任而不是行政责任。另一方面，建设银行工作人员具有过错，应对建设银行负行政责任，但这是建设银行内部的行政管理问题，不能以此种责任代替其与他人发生的外部的民事赔偿责任，否则，无辜受害人的损失根本得不到任何补偿，这对受害人是极为不公平的。尤其应看到，建设银行的工作人员是以一种职务代理人身份与相对人发生关系的，其在执行职务过程中的职务行为，都体现了银行的意志和利益，其因执行职务中的过错给相对人造成损害，均应由银行承担责任。所以永康市法院在重审中认定永康市建设银行应负违约损害的赔偿责任（向原告偿付存款及利息），这一观点无疑是正确的。

关于原告与建设银行之间的民事法律关系的性质以及原告应依何种请求权向银行提出请求，是一个值得探讨的问题。一审法院在重审中，认为建设银行应负违约责任。其根据是，储蓄合同是一种格式合同，永康市建设银行所签发的整存整取定期储蓄存单便是合同的表现形式。中国人民银行制定的有关储蓄章程和规范，也就是规定存储蓄双方当事人权利义务关系的条款。这些条款虽然只是银行单方的意思表示，但如果储户自愿地把钱款存入银行，便是储户全部接受了已经拟就的合同条款，储蓄合同即告成立。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”永康市建设银行未按有关规定为徐泽能办理提前支取手续，致使该存款为非存款人领取，属违约行为，并应承担违约责任。我认为，这一观点涉及储蓄合同当事人的义务内容的确定问题。一般而言，合同义务是指一方当事人向另一方当事人所负有的应从事或不从事特定行为的义务，当事人只有切实履行其应负有的义务，才能使权利人所享有的权利得以实现，义务人不履行其应负的义务，则应承担违约责任。合同义务主要是由当事人双方约定的，但义务的来源又不限于当事人的约定，还包括法定义务和依据诚实信用所产生的注意、保护、忠实、保密、协作等附随义务。就法定义务而言，当事人可以就法律的任意性规范作出特别约定，但如果当事人未作特别约定，则法律规定的应由合同当事人负有的义务自然构成合同的内容，也就是说，法定义务成为合同义务。本案即涉及此种情况。

原告到银行存款，便与银行发生储蓄合同关系。储蓄合同的内容都是由法规和规章加以明确规定的，除了其中某些任意性规定可以由当事人特别约定排除外，其他内容都应自然成为合同的组成部分。本案涉及1980年中国人民银行颁发的《中国人民银行储蓄存款章程》第8条“各种定期储蓄，存款未到期储户如急需全部或部分提前取款时，可凭存单和存款人身份证，经核对无误后办理，如委托他人代取，还需验对代取人身份证件”的规定，该规定虽然属于行政规章的规定，但由于它是国家金融管理机关针对储蓄合同当事人双方所作的规定，而不是对银行内部的工作程序和工作纪律的单方面规定，因此，它可以成为储蓄合同的内容。任何一方违反该条规定的义务，即构成违约。永康市建设银行在无存款人身份证和委托他人代取的依据的情况下，办理了定期存款的支取手续，显然已违反该规定，应负违约责任。

问题在于，建设银行的行为是否构成对原告的侵权如果银行的行为构成侵权，有两种可能：一是银行单独向原告实施了侵权行为；二是银行与被告徐泽能等构成对原告的共同侵权。我认为，这两种侵权都不能成立。

银行对原告的单独侵权不能成立。主要原因在于：侵权行为是指行为人因过错侵害他人的财产或人身。就侵害财产权的行为而言，其客体主要是指现有财产和利益，除法律另有规定外，不包括合同债权。本案中，银行的行为只造成了对原告合同债权的侵害，并未造成对其现有财产所有权的侵害，因而不存在侵权的客体。一方面，原告的存款由于银行的过错被他人支取，原告的损失是其合同债权不能实现的损失。存单作为合同凭证，所记载的是一种合同债权而非所有权。储户到银行存款，将其储金交付给银行，这将发生货币所有权的移转，这一现象正是由货币的特殊性决定的。货币作为一种特殊的种类物，在交易上可以互相替代，货币所有权与占有是合一的，随占有的移转而移转。货币的占有人即推定为货币的所有人，故货币所有人将其一定数额的货币出借或委托他人管理或在银行存款，可推定借用人、管理人、银行即时取得货币所有权，在借用、管理、储蓄期间，借用人、管理人、银行使用这些货币并不构成违约和侵权行为。本案中，原告基于存单所享有的权利只是一种合同债权，即请求银行按存单支付本息的权利，因银行过错使其存款被他人支取，不能凭存单要求支付本息，直接侵害的是合同债权而不是货币所有权。另一方面，由于银行的过错使原告存款被他人支取，造成了原告利息损失，此种损失也是合同债权不能实现的损失，因为利息是根据储蓄合同所产生的，如果双方没有合同关系，利息的取得无法律根据，只有在合同得到正常履行的情况下，原告才可能取得利息，而请求银行支付利息也是合同债权的组成部分，利息的损失当然也是合同债权不能实现的损失。正是由于银行的行为只是造成了原告合同债权的损害，所以不能认为银行构成一般侵权。

那么，银行是否构成一种特殊侵权即侵害债权的侵权行为所谓侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害。侵害债权的侵权行为具有两个重要特点：一是侵权主体主要是债的关系当事人以外的第三人。当第三人与债务人恶意通谋、实施旨在侵害债权人债权的行为时，债务人亦可以成为侵害债权的主体。二是侵权行为人主观上具有故意，这就是说，侵权行为不仅明知他人债权的存在，而且具有直接加害于他人债权的故意。对于债权人来说，他要向第三人主张侵害债权的赔偿，也必须证明第三人在实施某种行为时具有损害其债权的故意。如果他不能证明行为人具有损害债权的故意，而仅能证明行为人具有侵害其他权利的故意（如侵害债权人的其他财产的故意），或者侵害债权的主观状态为过失，均不能构成侵害债权。从本案来看，银行未按规定为徐泽能办理提前支取手续，乃是一种过失行为，其主观上并无侵害原告债权、加害于原告的故意，且银行并不是合同关系以外的第三人，所以认定银行的行为构成侵害债权的侵权行为，是没根据的。银行的行为虽在客观上造成了债权侵害，但只是因违约产生债权不能实现的后果，本身仍然属于违约而非侵权。

银行也未与徐泽能等实施共同侵权行为。有一种观点认为，银行“在手续不完整的情况下同意两被告支取存款和利息，具有主观上的过失，并因此给原告造成损失，属于共同侵权人”。④我认为这一观点是不能成立的。一方面，共同侵权行为的行为人主观上必须具有共同性，也就是说，数个行为人之间必须具有共同的过错，正是由于他们之间具有共同过错，才使其行为联结为一个整体，并因此成为受害人损害的共同原因。从本案来看，银行与徐泽能等被告之间，就非法占有原告财产而言，既不存在着意思联络，也不存在共同的行为指向。银行的行为虽有过失，但其主观上并不希望他人非法占有其储户的财产，因此认定银行与徐泽能等之间具有共同过错，理由是不充分的。另一方面，从客观上来说，银行的过失行为只是造成了原告合同债权不能实现，并没有直接实施侵害原告现有财产所有权的行为，由于不能认定银行实施了侵权行为，因此，也不能认定银行与徐泽能等实施了共同侵权行为。

2.原告对徐泽能、吕军的请求

被告吕军因与徐泽能合伙做生意，急需资金，便擅自从家中拿走原告的存单，并委托徐泽能支取。徐泽能在取得6000元存款及利息后，曾与吕军订立了合伙书面协议，后因经营亏本，1992年3月17日双方重立协议，由徐泽能归还吕军现金2000元及部分财物，折款4600余元，原告的6000元借款由吕军负责归还。协议订立后，吕军未按约定归还原告债款及利息。从该情节来看，首先可以排除原告对徐泽能、吕军所可能享有的违约请求权。那么，原告对徐泽能等是否可以基于侵权行为或不当得利提出请求，值得探讨。

（1）关于侵权行为请求权。我认为，从本案来看，被告吕军的行为显然构成了对原告财产权的侵害。一方面，吕军未征得原告同意擅自从家中拿走原告的存单，并委托徐泽能取款。而徐泽能所支取的6000元存款及利息均作为吕军的投资，可见吕军不仅具有侵权的故意，而且客观上已非法占有了他人财产；另一方面，吕军的行为并不构成对原告债权的侵害，而是侵害原告现有财产的行为，因为其已实际占有了应由原告取得的6000元存款及利息，这种占有是没有法律根据的，可见其构成对原告财产的侵害。

徐泽能是否与吕军构成共同侵权尽管徐泽能只是受吕军委托支取存款并在取得存款后由吕军占有和支配，但不能否认其与吕军构成共同侵权的事实。因为，徐泽能明知吕军无权占有和支配原告的财产，仍然协助其支取存款且所得存款实际投入其与吕军的合伙经营，其与吕军之间构成共同的侵权行为。当然徐泽能在共同侵权行为中只是以帮助人身份出现的，但如果没有其帮助行为，吕军不可能最终完成侵权行为，因此其不能推卸其应负的共同侵权责任。当然，如果他在银行支取原告的存款时，向银行声称其受原告委托支取款，也不妨碍构成无权代理行为，并向原告承担无权代理责任。

（2）关于不当得利返还的请求权。无合法根据取得利益而造成他人损害的法律事实，称为不当得利。不当得利情况复杂，但归纳起来有两类：一类为给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受益，但此种利益的获得没有法律根据；一类为非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利，因受益人实施的侵权行为而发生的不当得利，由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利。本案中吕军等占有原告的6000元存款及利息，未取得原告同意，因而是无法律根据的，构成不当得利。而此种不当得利是因其实施侵权而产生的结果，在类型上属非给付不当得利。这就是说，行为人实施侵权行为造成他人损害，而行为人从其侵权行为中获得了一定的利益，因而发生侵权行为责任与不当得利返还责任的竞合，在此情况下，原告作为受害人，可以选择对其最为有利的一项请求权提起诉讼。当然，从本案来看，我认为原告基于侵权行为提出请求最为有利，因为侵权行为责任主要是损害赔偿责任，损害赔偿以受害人实际发生的损害范围为赔偿依据，而不当得利返还则以受益人实际获得的利益为确定返还范围的标准。本案中，吕军等造成原告的实际损失（6000元及利息）是容易确定的，而吕军等实际获得的利益则难以确定，特别是由于吕军等合伙经营发生亏损，其占有原告财产所获得的利益更难以举证，而原告根据不当得利返还提出请求必须证明被告所实际获得的利益，做出此种举证对原告来说是相当困难的。值得注意的是，一审法院在重审时提出：“被告徐泽能、吕军未经存款人的同意支取了原告卢某甲的6000元存款及利息，并将取得的该款合伙从事经营活动，他们所取得的利益没有合法依据，属于不当得利。”⑤该观点认为占有作为一种得利，即是说，行为人只要占有他人的财产，没有合法依据，即使其没有将该财产据为已有，也不管其从实际占有中获得了多少利益，行为人占有了多少财产，就应当认定其获得了多少利益。这一理论虽有一定的合理性，但仍然是一个值得探讨的问题。当然，本案中，徐泽能、吕军所占有是一种特殊的财产即货币，而货币的占有则推定占有人享有货币所有权，所以认定徐泽能、吕军从占有中获得一定利益也有一定道理。

如果原告基于侵权行为对徐泽能、吕军提出请求，徐泽能能否以其曾与吕军订有书面合伙协议，协议曾规定原告的6000元借款由吕军负责归还为由拒绝承担责任一审法院在重审中认为：“被告徐泽能、吕军的合伙关系终结时，虽立有原告的6000元借款由吕军负责偿还的协议，但根据《民法通则》第35条合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定，被告徐泽能以有协议约定为由拒绝承担清偿责任，理由不足，不予采纳。”⑥我认为，只要各个被告已构成共同侵权，就应当承担连带责任，而各被告不能以其内部的约定作为侵权的抗辩事由，拒绝承担责任。连带责任是法定责任，不能以其内部协议加以免除，即使订有此种协议，也是无效的。当然，徐泽能与吕军从事了合伙经营，并不意味着他们在任何情况下都要对合伙债务负连带责任。如果徐泽能并未与吕军构成共同侵权，吕军非法占有他人财产并非因合伙事务所发生的，则不能责令徐泽能对吕军的行为负责。

3.关于原告对数个被告的请求

一审法院在重审中认为：“由于被告徐泽能、吕军的恶意行为，造成了永康市建设银行的违约。当永康市建设银行承担了违约责任以后，依照《民法通则》第92条的规定，便有权要求被告徐泽能、吕军返还被告支取的6000元存款及利息。”⑦这就是说，原告只能对建设银行提出违约请求，而不能对吕军、徐泽能提出侵权损害赔偿或不当得利返还的请求。这一观点值得商榷。既然徐泽能、吕军的行为构成了侵权，并获得不当得利，而一审法院在重审中也认为他们已构成不当得利，但同时认为原告不能直接对吕军、徐泽能提出请求，这本身是自相矛盾的。

我认为，原告可以对建设银行提出违约请求，也可以直接对徐泽能、吕军基于侵权行为或不当得利返还提出请求。但由于建设银行没有实施侵权行为，也未与吕军等构成共同侵权行为，因此，就建设银行来说，并未发生违约责任与侵权行为责任的竞合。就原告以数个被告的分别请求而言，本案所实际发生的乃是不真正连带债务的问题。

所谓不真正连带债务，指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。其特征在于：第一，基于不同的原因而对于债权人负有不同的债务。不真正连带债务是各个独立的债务，各项债务均是基于不同的发生原因而分别存在的。如本案中，银行因对原告构成违约，应对原告负违约责任，而徐泽能等因对原告构成共同侵权，因而应负侵权损害赔偿责任。可见，二者产生的原因是不同的。在这方面与一般的连带债务是不同的，连带债务产生的原因是同一的，如基于合同约定或某种共同侵权行为而产生连带债务。第二，数个债务偶然联系在一起，也就是说，各个债务人之间并未共同实施某种行为，或者共同作出某种约定（如约定承担连带责任），数个债务发生密切联系是一种偶然的巧合。如本案中银行与徐泽能等并无共同的故意，亦无任何意思的联络，更无共同的约定，其对原告所负的债务联结在一起，是偶然形成的。第三，数个债务人的给付内容是相同的。如本案中数个被告对原告所负的责任内容基本上是相同的，即返还6000元存款及利息。第四，债务人为多人，债权人享有数项请求权，如果债权人实现了某一项请求权，就不应再向债务人提出请求。也就是说，在不真正连带债务中，尽管债权人对各个债务人享有分别的请求权，但因为数个债务人的给付内容基本上是相同的，债权人的一项债权实现后，其利益基本已得到实现，因而不应再向其他债务人提出请求。所以，在本案中，既然原告对银行和徐泽能等享有的是不真正连带债权，因此，一旦原告向任何一个被告请求承担责任而使其债权完全得到实现以后，其享有的对他人的债权即应发生消灭。只有在原告向某一个被告提出请求后不能保护其利益时，才能向其他被告提出请求。当然，某一债务人向债权人清偿了全部的债务以后，如果根据法律或合同的规定，可以向其他债务人追偿时，亦可以再向其他债务人追偿。

注释

①参见《中国审判案例要览》（1995年综合本），912—918页，北京，中国人民大学出版社，1996.

②参见《中国审判案例要览》（1995年综合本），912—918页，北京，中国人民大学出版社，1996.

③参见《中国审判案例要览》（1995年综合本），918页，北京，中国人民大学出版社，1996.

④《中国审判案例要览》（1995年综合本），918页，北京，中国人民大学出版社，1996.

⑤《中国审判案例要览》（1995年综合本），916页，北京，中国人民大学出版社，1996.

⑥《中国审判案例要览》（1995年综合本），916页，北京，中国人民大学出版社，1996.

⑦《中国审判案例要览》（1995年综合本），916页，北京，中国人民大学出版社，1996.

王利明