合则两利，分则两害

发布日期：2013-08-02 文章来源：互联网

【学科分类】商标法
【出处】《法律适用》2013年第6期
【关键词】王老吉
【写作年份】2013年

【正文】

商标的基本功能在于识别商品或服务的来源，这种识别性来自于长期的使用，正是这种长期使用在商品与商标之间建立的独一无二的联系成为商标权得以存在的根本依据。基于这种理由，在很长一段时间内，商标都不能单独进行转让，因而必须与其相关的商品或服务业务一并转让，商标许可更是不被允许。随着商标功能的扩张和消费市场的发达，商标逐渐被理解成一种独立的财产，商标权也成为一种财产权，商誉的概念也应运而生，而财产权的可交易性使得施加于商标转让与商标许可的诸多限制被逐步放开。广药集团和加多宝公司就“王老吉”商标进行了长达20多年的许可使用，而在这一过程中，“王老吉”商标本身的知名度和商誉都有了极大变化，加多宝公司起到的作用不容忽视，而大多数学者亦倾向于认为在“王老吉”商标纷争中加多宝是受害者，并为其鸣不平。然而，即使王老吉商标的许可使用存在所谓“后发商誉”[1]的问题，但其仍然属于许可使用，争议核心是归属于广药集团所有的“王老吉”商标，剔除了“王老吉”，红罐包装和“怕上火，喝王老吉”这一广告语在市场中是否真正能够起到识别作用是一个难以确证的事实问题。本文对广药集团和加多宝公司围绕“王老吉”商标的争议进行的分析建立在上述认识之上，红罐包装、广告语能否以及在多大程度上可以获得知识产权保护亦有探讨的余地。而在笔者看来，这场纷争没有赢家，就商标许可使用而言，合则两利，分则两害。

一、商标许可使用的理想模式及其突破

毫无疑问，“商标是商品经济和市场经济发展的产物，而不是一个先验的存在。”[2]这就决定了商标法律制度的建构和完善需要不断从其他业已成熟的法律部门吸取养分，而以调整有体物的归属利用为宗旨的物权法则成为商标法的主要参照对象。

商标许可使用的源泉正是物权法上的租赁制度，对动产或不动产的租赁是为了有效发挥物的使用价值，实现物权的收益权能。物权法上的租赁关系一般而言是以出租人和承租人为主体进行的，建立在出租人对租赁物的所有权之上，这种所有权以占有或登记为外观，物权是最为强大的对世权，权利人享有的权能也最为充分，租赁往往仅关乎出租人与承租人双方的利益，由双方通过意思自治进行，因而物权法上的租赁是出租人和承租人的二元主体结构。

与之不同的是，商标许可使用却与消费者密切相关，具体来说，商标权本身即来自于消费者对持续使用于某种商品或服务之上的商标产生的独一无二的联想，这种联想即识别性，而商标注册取得制度的确立虽然使这种识别性在某种程度上成为某一符号在未来产生识别性的可能性高低的预先判断，但依然以消费者为假想主体进行这一判断。正是基于商标权的这种本质属性，商标转让和许可极有可能将这种独一无二的联想斩断或扰乱，对消费者根据某一商标进行商品或服务时的选择产生不利影响，致使消费者本欲通过商标而减少搜索成本的努力成为泡影，正是出于这一考虑，商标自由转让和许可使用在很长一段时间内都受到严格限制。因此，如何在商标许可的情形下保障消费者通过商标选择自己想要的商品和服务成为商标许可能否进行的关键，商标许可使用的法律关系因此也不是单纯的许可人与被许可人的二元结构，而是许可人、被许可人、消费者三位一体的模式。

有的学者通过对商标质量保证功能的阐释来给予商标许可使用以理论上的支撑，并认为商标识别功能派生出了质量保证功能：“商标的存在和商标保护间接刺激了生产者和经营者对产品质量的保证。正是因为商标与商品之间正确指向关系的保障，才会激励商标生产者提供给市场质量更好的商品，这也是商标正确发挥识别功能的必然结果。”[3]因为认可了商标可以发挥质量保证功能，商标许可使用在立法上亦得到肯认，但同时要求被许可人应保证使用被许可商标的商品质量，而许可人应对之进行监督。这种做法，是“为了帮助工商行政机构与消费者鉴别（identify）商标许可的滥用（abuse）。”[4]

通过对商标许可人和被许可人施加质量监督和保证的义务，能够使消费者在商标许可使用的场合也可获得与该商标所代表的商品或服务相当的品质，从而保护消费者的利益。当然，这种商标许可的基本模式得以确立的前提是被许可使用的商标已经现实地被使用在某种商品或服务之上并且已经在消费者心目中形成了较为稳定的感知。试想如果商标许可人自己从未在相关产品或服务之上使用商标，则无所谓有商品或服务质量存在，许可人又以何种参照监督被许可使用商标的商品质量，被许可人又应依照何种标准保证商品质量？这种设想在使用取得商标权的商标权取得模式中并不存在，而在注册取得商标权的情形下，这种问题就会显现。对于我国而言，因为许多历史原因使得这一情况更显复杂，这种复杂性在王老吉和加多宝的商标许可及不正当竞争的争议中体现出来。

“王老吉”凉茶是清朝道光年间的广州人王泽邦创制的，其后人也一直使用“王老吉”作为凉茶产品的名称，“王老吉”实际上发挥了商标的作用。在民国时期和1949年建国初期，王泽邦的后人均依据当时的法律、法规[5]申请注册了“王老吉”商标，据称在广州的“王老吉”凉茶店铺等财产加入公私合营的时候，秘方和商标仍在王家后人手中。1983年，新中国第一部《商标法》正式实施，所有的商标都必须按照注册在先的原则重新注册登记，而此时作为公私合营王老吉凉茶继承人的国有企业广州羊城滋补品厂申请注册了“王老吉”商标，其使用“王老吉”商标生产的产品主要是药品而非凉茶。在1995年鸿道集团与王老吉的商标权人（此时已更名为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司）签订商标许可协议时，“王老吉”商标在凉茶产品上的知名度并不高，经过了几十年的沉寂，“王老吉”凉茶曾经享有的声誉也基本上不复存在，虽然王老吉商标曾在1992年和1993年分别被评为广东省著名商标和广州市著名商标，但并不足以证明“王老吉”凉茶的知名度。

应当说，在“王老吉”商标开始被许可给鸿道集团使用时，“王老吉”在消费者心目中并未形成相应的指示性，也没有稳定的商品质量，甚至加多宝公司（鸿道集团的子公司）生产的凉茶使用的也是自己的配方，消费者在这一商标许可模式中实际上并不存在，理想的商标许可模式被突破，而这种突破在市场经济进一步发展，商标本身成为财产的情况下亦不可避免。

二、商誉的非正常转移还是正常变化

商标最初受到保护是立法者出于维护公平竞争的市场秩序的考虑，美国Cranworth大法官的看法就颇具代表性：“商标权与版权不同，其实际上只有在遭受侵犯时才能被证明存在，这是一种由当事人以选定的标记识别其商品的权利，能够阻止他人利用相同的标记销售自身的商品，如果其目的在于误导公众进而损害标记所有者的利益。”[6]而随着商品经济的进一步发展，商标应当被作为一种财产对待的看法逐步得到认可，而商誉的发现和证明最终使得商标法从反不正当竞争法的范畴中脱身，并进一步在知识产权法中取得一席之地。早在1810年，英国就有法官对商誉做出了最早的界定：“商誉就是企业给顾客们的商业信誉”，[7]后世的法官和学者将商誉进一步阐释为商标保护的实质，而关于商誉的具体阐释却始终没有脱离前述这位法官的论断，基本上可以将商标法上的商誉归纳为商标给消费者们的商业信誉。而在商誉概念确认之后，主流的观点认为商誉与商标是不可分离的：“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在，二者的关系就好像是一对连体的双胞胎，至死都不能分离。”[8]

应当说，这种看法与商标法以消费者为中心转向以商标权人为中心的立场存在密切关系，作为一种独立的财产权，商誉必然只能归属于其所附着的商标，并由商标权人享有这种财产权。诚如美国学者波斯纳所言：“法律无非是模仿市场之手，将产权界定给最能有效利用该财产资源的一方。”[9]商誉概念的提出，是为了给商标财产化扫清障碍，为产权界定提供便利。就这一目的而言，商誉概念无疑是非常成功的。

就“王老吉”商标而言，商标许可使用合同是双方基于各自利益的考量进行的意思自治的合同行为，广药一方相当于以作为财产的“王老吉”商标进行投资，而鸿道一方则利用“王老吉”商标这一财产进行经营。因此，在商标许可使用期间，鸿道集团对“王老吉”商标进行的宣传、推广，亦是为了更好的销售其凉茶产品，至于“王老吉”商标在这一过程中积累的商誉，按照商标作为一种财产的基本理念，无疑应属于“王老吉”商标本身。因此，商誉本身与商标不可分离的说法是恰当的，但商标与商誉不可分离并非意味着某一商标之上附着的商誉是恒久不变的，与之相反，在竞争激烈的市场中商誉仍然是通过消费者的选择体现出来的。在当前消费者面临无处不在的广告轰炸和日渐繁多的选择余地的情况下，某一商标的商誉甚至可以说时刻在发生变化。而如何通过各种正当的经营行为使自身产品所使用的商标上的商誉能够不断增加则是参与市场竞争的经营者需要考量的首要因素。

在“王老吉”商标的许可使用合同即将到期时，鸿道一方迅速推出了一边“加多宝”、一边“王老吉”的红罐凉茶，这种做法在双方的许可合同中没有明确禁止，在广药一方此时并没有生产销售红罐凉茶因而不足以产生不正当竞争的情况下，应当是一种合法的使用被许可商标的行为，亦可以认为这是鸿道集团开始为其“加多宝”商标积累商誉的做法。而在“王老吉”商标的许可使用合同到期后，鸿道一方推出了“加多宝”红罐凉茶，在广药没有推出相应的“王老吉”红罐凉茶的情况下，消费者很容易将“加多宝”视为“王老吉”的替代品，而从指明商品来源的角度考察，许多销售商的说法“加多宝就是以前的王老吉”并无不当。此消彼长之下，“加多宝”商标在短期内得以积累较多的商誉，而“王老吉”商标原本拥有的巨大商誉则不断削弱。

因此，商誉虽然与商标不可分离，但却是可以变化的，昨天还享有巨大商誉的商标在今天有可能全无商誉可言[10]，而昨天还籍籍无名的商标在今天就可能产生盛誉。[11]而在“王老吉”商标的有关纷争中，关于商誉的分离和不当移转问题更多通过红罐包装的争议体现出来。

三、商标与包装装潢的关系

日前，广州医药和加多宝集团分别向广州市中级人民法院和北京市一中院提起诉讼，要求对方停止使用红罐凉茶包装装潢，并均主张自己享有王老吉红罐凉茶的知名商品特有的包装装潢权。

王老吉凉茶享有的知名商品特有的包装装潢权最早是由广东省高院在加多宝公司诉三水华力公司知名商品装潢侵权纠纷一案中确认的，该院在判决书中认为：“知名商品特有的包装装潢权是随着该特有的装潢在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他性使用的一种民事权利，该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营着享有，并随着知名商品的经营者的变化而可由新的合法经营者继受。”[12]根据这一思路，知名商品特有的包装装潢权的确立，首先要求该装潢应是特有的[13]，并必须在商品上使用，当此商品成为知名商品时，则产生知名商品特有的包装装潢权。在该案的判决书中，广东省高院充分论证了罐装王老吉凉茶属于知名商品：“涉案‘王老吉’罐装凉茶饮料在广东地区为广大消费者所知悉，在凉茶饮料市场中占有较大份额，享有比较高的知名度，在广东地区应属知名商品。‘王老吉’商标在1998年被评为广东省和广州市著名商标。2002年被国家体育总局体育器材装备中心授予在其形象宣传、广告、品牌推广和其产品包装上使用‘中国体育代表团专用标志’、‘第十四届亚运会中国体育代表团合作伙伴’、‘第十四届亚运会中国体育代表团唯一专用茶饮料’。东莞鸿道公司从1996年开始在罐装凉茶饮料上使用该装潢，并投入了大量的广告进行产品宣传。上述事实进一步佐证说明本案‘王老吉’罐装凉茶属知名商品。”在确认了商品知名之后，广东高院又论证了“王老吉”罐装凉茶饮料的装潢是否属于商品的特有装潢：“本案中‘王老吉’罐装凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列组合上，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，为该商品所特有，应为知名商特有的装潢。”[14]

从广东省高院给出的分析意见中可以看出，其对该案中知名商品的认定是结合了产品和商标本身作出的，加多宝公司生产的由其掌握配方的凉茶是借助对“王老吉”商标的不断宣传推广而产生的知名度，因而广东高院得出的如下认识亦是中肯而可靠的：“商标是商品的标识，具有表彰商品的质量功能，商标的著名与商品的知名两者之间有着内在的联系。”[15]而有学者将广药和加多宝纠纷中的知名商品界定为：“加多宝利用自己的秘方生产、利用加多宝红罐包装、租用了王老吉商标、被命名为‘王老吉’、加多宝投入巨资宣传、已经获得广大消费者认同的凉茶。”[16]这一界定在施加了众多定语之后仍难以将“王老吉”商标从中剔除，但论者却进一步得出结论：“加多宝耗费巨资进行大量广告宣传之后，即使不附着‘王老吉’商标，并且将生产的凉茶改为别的名称，广大消费者依旧会广泛知悉该红罐凉茶为加多宝生产的红罐凉茶，并保持很高的知名度。”[17]这一基于假设得出的结论忽略了一个重要的前提，即加多宝耗费巨资进行大量的广告宣传的重点均指向“王老吉”商标，宣传的是“王老吉”商标，而非红罐凉茶的实际生产者加多宝。[18]

就包装装潢而言，因为加多宝在生产的“王老吉”红罐凉茶的包装上突出使用了“王老吉”字样，“王老吉”字样占据了整个装潢中的显要位置，而装潢中亦有对“王老吉”凉茶历史渊源的介绍，这些都构成了装潢的一部分。此外，更重要的是，当包装装潢与商标一起使用，同时商标被突出使用的情形下，真正起到识别商品来源作用的仍然是商标，而非包装装潢，也就是说，如果生产同类产品的经营者均在相似包装中突出使用了各自商标，且商标不属于近似商标的情况下，并不会造成消费者混淆，此时也就没有对相应所谓知名商品特有包装装潢进行保护的必要。在实践中出现的许多山寨产品，在使用知名商品包装装潢之上，往往还需使用一些较为近似的商标，才可能误导消费者。[19]因此，广东高院对“王老吉”红罐凉茶给予的知名商品特有装潢的保护如今看来是值得商榷的。

就目前广药和加多宝争议的红罐包装而言，所谓的知名商品特有的包装装潢权事实上并不存在，加多宝生产去掉了“王老吉”的“加多宝”牌红罐凉茶，广药生产“王老吉”牌红罐凉茶，“王老吉”与“加多宝”已经足以区分商品来源，消费者不可能凭借红罐本身进行购物选择。双方对之前加多宝生产的“王老吉”凉茶的红罐包装均不享有知名商品特有的包装装潢权。

四、广告语是否可以成为权利

在“王老吉”商标纷争中，广药和加多宝围绕广告语“怕上火，喝王老吉”展开了激烈争夺。[20]对该广告语本身，存在其是否应成为著作权法上的作品从而受到保护的争议。某一作品是否应成为著作权法意义上的作品，在本质上是需经过独创性概念检验的。而独创性的判定“只能留待在具体的个案中去进行事后判定，而不可能给出一个‘事前标准’。”[21]这就意味着独创性概念实际上是司法裁判中法官进行价值评价之后的一种事实认定，而“司法作为一种评断过往的技艺，总是带有特定的道德色彩，而并非对过往的严格再现。即使法官能够知道一切事实，他也只能压抑一些事实，突出一些事实，司法中的事实是法官不断拣选的结果。”[22]因此，某一作品是否具有独创性以及独创性是如何体现的实际上是法官在进行价值选择之后利用修辞技巧进行的一种对事实的裁剪。就此而论，在此无法利用独创性评判“怕上火，喝王老吉”这一广告语是否属于著作权法意义上的作品。

退一步而言，即便“怕上火，喝王老吉”能够被认可成为著作权法意义上的作品，那谁应该成为作者也有争议。不可否认是加多宝公司在宣传红罐“王老吉”凉茶时最早使用了这一朗朗上口的广告语，但该广告语利用了广药集团的“王老吉”商标，不能想象如果没有“王老吉”，“怕上火，喝×××”的广告句式可以成为享有著作权的作品，被加多宝公司独占享有。因此，即使“怕上火，喝王老吉”这句广告语具有独创性，能够成为著作权法意义上的作品，但这一作品本身是建立在对王老吉商标的阐释之上的，因此其即使享有著作权，权利主体也不应是加多宝一方，在王老吉商标许可使用期间，通过双方的许可合同，可以认为广药一方允许加多宝创造基于王老吉商标的广告语并进行宣传，广药对这一作品的贡献主要来自其商标权作为一种财产的投资性行为，而著作权法对投资行为的鼓励和保护的倾向是非常明显的。[23]在这一意义上而言，“怕上火，喝王老吉”这句广告语即是能够享有著作权，也应被视为广药和加多宝的合作作品。

在该句广告语是否享有著作权的争议之外，有学者主张该广告语应作为商业标识获得保护：“从司法保护的功能上看，广告语被赋予与商标一样的功能，重点在于防止来源混淆和关联性混淆，以及禁止他人攀附竞争优势和‘搭便车’。”[24]但是，与知名商品特有的包装装潢一样，当广告语中突出使用了商标本身时，起到区别商品来源作用的仍然主要是商标，而非广告语，就“怕上火，喝王老吉”这句广告语而言，其作用仍然在于加强“王老吉”商标本身的识别性，因而这句广告语即使产生识别性，也依赖于“王老吉”商标，离开王老吉商标，“怕上火，喝×××”的表述并不具有独立的识别性，将“王老吉”商标与广告语中极为平常的“怕上火，喝”割裂开来，主张认为创造并使用“怕上火，喝王老吉”这句广告语的加多宝公司应当对剔除“王老吉”的广告语享有独立的商标标识权的说法是值得商榷的。可以说，在商标许可使用的情况下，像“怕上火，喝王老吉”这样的广告语即使能够享有商业标识权，也应当由许可人和被许可人共同享有，且不可割裂成商标权和单独的所谓商业标识权。

因此，对于“怕上火，喝王老吉”这句广告语而言，其本身是否能够享有著作权或商业标识权是不无疑问的，即便认可存在相应的权利，也应承认广药和加多宝是共同权利人，而这种权利是不可分的。在商标许可使用合同到期后，广药和加多宝均不能单独对之享有权利，亦无权要求对方停止使用，因而无论王老吉使用“怕上火，就喝王老吉”，还是加多宝使用“怕上火，现在喝加多宝”，其指向性非常明确，均是各自的商标：“王老吉”、“加多宝”，引起消费者混淆的可能性非常低。当然，其如此使用的广告语已然难以达到最初使用“怕上火，喝王老吉”所带来的广告效应。

五、结语

通过以上对广药和加多宝围绕“王老吉”商标产生的纷争进行的一番考察，可以发现，当某一商标在市场上并不具有很高知名度，或者说在该商标之上积累的商誉还较少的情况下进行的商标许可使用，其实质是商标权人利用商标进行的投资行为，在许可使用期间，被许可人即便进行再多的投资宣传和对该商品进行的品牌打造，始终都围绕该商标进行，藉此产生的权利在剔除这一商标之后是否能够存在是值得怀疑的，而如果能够产生权利，也应由许可人和被许可人共同共有，当许可使用合同到期后，相应的权利也不可能在许可人与被许可人之间进行分割。

就“王老吉”商标产生的纷争而言，一个不争的事实是，双方均未从中获利，反而均受到了损失，加多宝需重新投入巨资打造“加多宝”商标，而广药拿回了“王老吉”商标，却需要重新开拓市场。而在这场纷争中，作为私人企业的加多宝在营销策略、产品宣传、品牌打造方面无疑具有极强的能力，而作为国企的广药则存在市场反应慢、灵活性不足的缺陷。

目前我国有许多类似于“王老吉”，颇有历史渊源的品牌掌握在国企手中，而这些品牌并未得到很好的开发和利用，而在商标注册簿中占用了有限的符号资源，而一些私营企业具有先进的产品开发理念，如果双方能够开展合作，将最大限度地激发民族品牌的商业潜力，促进私营企业产品打开市场。

当然，这种合作如果仅仅局限于商标许可使用，无疑会带来类似于“王老吉”商标纷争的问题，如果合作者能够采取合资经营的方式，则将在很大程度上避免前述问题的发生。

因此，对商标许可使用的双方而言，正是合则两利，分则两害，作为参与市场竞争的经营者，应该努力探寻更为公平合理的合作模式，发挥各自优势，充分利用商标资源，共同打造品牌，力争取得双赢的效果。

【作者简介】
张玉敏，西南政法大学教授。曹博，单位为重庆市梁平县人民法院。

【注释】
[1]参见陶鑫良、张冬梅：“被许可使用‘后发商誉’及其移植的知识产权探析”，载《知识产权》2012年第12期。
[2]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第1页。
[3]杜颖：《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社2012年版，第16页。
[4]Peter Feng，Intellectual Propertyin China，Sweet&Maxwellasia2003，p298.
[5]国民党政府在1930年颁布施行《商标法》及《商标法实施细则》，而在1950年，新中国通过《商标注册暂行条例》，1963年通过《商标管理条例》，在这些法律文本中均有关于商标注册的相关规定。
[6]Farinav. Silverlock，（1856）6De.G.M.&G.214，217，43Eng.Rep.1214，1216（Ch.）.
[7]参见Crutwellv. Lye一案，载1810年英国判例集（ER）34卷129页。转引自郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第279页。
[8]J. Thomas McCarthy，McCarthyon Trademarksand Unfair Competition（4th），Thomson Reuters/West，2008，§2：20，18：2.
[9]［美］波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第6页。
[10]“三鹿”商标在被曝出“毒奶粉”事件之后商誉的贬损就是例证。
[11]在汶川地震中捐助巨款的鸿道集团通过“要捐就捐一个亿，要喝就喝王老吉”的宣传使得“王老吉”商标的商誉短期内得到极大提升。
[12]参见广东省高级人民法院民事判决书（2003）粤高法民三终字第212号。
[13]在广东省高院的这份判决书中虽未对何谓“特有”做出界定，但根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）的规定，这种包装装潢必须具有区别商品来源的显著特征，才能认定为“特有”。参见《不正当竞争解释》第2条第1款。
[14]同注[12]。
[15]同注[12]。
[16]李扬：“究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析”，载《知识产权》2012年第12期。
[17]同上注。
[18]这一事实从加多宝进行的大量广告宣传中能够确认。如“要捐就捐一个亿，要喝就喝王老吉”、“怕上火，喝王老吉”等加多宝公司打出的广告宣传语。
[19]如使用康师傅方便面的包装，同时还需在名称上作近似表达，才可能引起消费者混淆，如“康帅博”、“庚师傅”、“康帅傅”。
[20]“王老吉纷争尚未偃旗息鼓广告语是否受版权保护”，载《中国青年报》2012年7月27日。
[21]段云蕾、谢晓尧：“广告语：短句中的法律复杂性”，载《知识产权》2012年第12期。
[22]熊文聪：“司法裁量中的价值取舍与修辞技艺——以著作权法为例证”，载《知识产权》2012年第11期。
[23]例如著作权法对电影作品制片人的保护就是对投资行为的鼓励和保护。
[24]同注[20]，第35页。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务