两岸刑事证人出庭作证制度之比较

发布日期：2013-09-03 文章来源：互联网

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《证据科学》2012年03期
【摘要】证人出庭作证是保障被告人对质权、保证刑事案件审判质量的客观需要。我国大陆地区长期存在证人出庭难、出庭少的问题，完善证人出庭作证制度也是此次刑诉法再修改的重点内容之一。台湾地区在确定应出庭证人范围、强制证人出庭作证、证人保护与作证补偿、证人拒绝作证等方面的可行性做法，可以为大陆地区进一步完善证人出庭作证制度提供借鉴和参考。
【关键词】证人；出庭作证；新《刑事诉讼法》完善
【写作年份】2012年

【正文】

　　证人出庭难、出庭少是我国大陆地区刑事司法实践长期存在的一个棘手问题，也是此次《刑事诉讼法》再修改意欲解决的重点问题之一。证人出庭作证制度同样是我国台湾地区近十几年来刑事诉讼制度改革的一个重点。本文试图以两岸刑事证人出庭作证制度的具体内容为比较之对象，归纳、总结台湾在确定应出庭证人范围、强制证人出庭作证、提供证人保护与作证补偿、赋予证人拒绝作证特权等方面的有益经验，考察、分析大陆地区在证人出庭作证方面的立法与实践现状，在此基础上提出进一步改进、完善的建议。

　　一、两岸证人出庭作证之概况

　　在我国大陆地区刑事司法实践中，证人出庭率长期处于较低水平，多数法院的证人出庭率不足10％，甚至有些法院全年审理的刑事案件中没有一个证人出庭的。证人普遍不出庭的“泛书面审现象”，不仅不利于被告人对质权的保障及刑事案件办案质量的提高，也严重影响1996年《刑事诉讼法》修改中以增加抗辩性为主旨的庭审方式改革的实施成效。造成证人出庭难问题的原因是多方面的，既有传统观念、社会风气方面的影响，也受到司法资源较为匮乏的制约，但更多的应当归咎于相关制度不健全、不配套方面的原因。大陆地区1996年《刑事诉讼法》并没有明确规定直接言词原则，也没有就证人出庭作证及其配套措施作出系统规定，有关证人出庭作证义务、资格及安全保护的条文散见于《刑事诉讼法》多个章节及相关司法解释中。具体内容简单、粗疏，且缺乏实践操作性。如何解决证人出庭难这一顽症，成为理论与实务部门长期关注的热点问题，也引起了立法部门的高度重视。2011年8月，全国人大法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中明确提出：“证人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性，需要进一步予以规范。”2012年3月，第十一届全国人大第五次会议审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》[1]，对多项诉讼制度与诉讼程序进行了修改与完善，其中也包括改革证人出庭作证制度的若干举措。

　　证人不愿到庭作证的问题，也曾是我国台湾地区实务界的重大困扰之一[2]：证人在审判外所作的陈述笔录在庭审中大量运用，书面审现象严重，由此也遭致民众对审判方式的强烈不满。上世纪末、本世纪初，台湾地区“刑事诉讼法”经过多次修正，由“职权主义”逐渐蜕变为“改良式的当事人主义”。证人出庭作证并接受控辩双方的对质询问是当事人主义诉讼模式的一个基本要求，因此如何加强证人出庭作证制度也成为当时台湾地区刑事诉讼制度改革的重点之一。在2003年2月的“刑事诉讼法”修正中，台湾地区在直接言词原则之外确立了传闻法则和交互诘问[3]制度，同时也对证人作证义务等内容作了进一步规定。在法律规定不断完善的基础上，台湾地区司法实践中的证人出庭作证状况也渐趋理想。有资料显示，台湾地区刑事案件的证人出庭作证比率高达90％以上。[4]而在媒体披露的一些热点案件中，例如陈水扁公务机要费案与家族弊案这样敏感的案件中，关键证人也能够保证出庭。

　　海峡两岸同根同源，在法律传统与法律文化方面有很多相通之处，在证人作证心理与作证习惯方面也很类似，两地证人出庭作证状况的区别更多的是源于制度设计的不同。当然，不同的刑事诉讼模式也直接影响证人出庭作证制度的具体架构。我国大陆地区刑事诉讼制度具有较强的职权主义色彩，而台湾地区刑事诉讼制度则呈现当事人主义化的明显转变。但也应该看到，大陆地区在1996年《刑事诉讼法》修改时即已吸收当事人主义审判方式的合理成分，大大弱化了法官庭前职权活动，以减少庭审中法官的职权因素，强化控辩双方的对抗性活动及其积极作用。因此，在庭审方式上面，虽然两岸的当事人主义化改革力度不一，但其基本趋向是一致的。这也为比较两岸证人出庭作证制度提供了基本的条件。

　　证人出庭作证难是多方因素共同作用的结果，解决这一问题也需要多项措施综合运作才能有所见效。从督促控辩双方尽可能保证证人出庭的角度而言，既要加强其对证人出庭作证重要性的认识，也需要从制度上给予他们证人不出庭作证就无法采纳该证人证言的适当压力。从促使、鼓励证人作证的角度而言，既需要法律明确规定证人出庭作证义务以及不履行该义务的法律后果来达到强制其出庭作证的目的，也需要通过建立完备的证人保护制度、经济补偿制度以及赋予特定范围的证人拒绝作证特权等措施来达到证人权利与义务的平衡。证人出庭作证制度事实上包含了证人作证义务、应出庭证人范围、强制证人出庭作证、证人保护与作证补偿、证人拒绝作证特权等多项内容。鉴于两岸有关证人出庭作证义务的规定差异不大，下文仅围绕应出庭证人范围、强制证人出庭制度、证人保护与作证补偿制度、证人拒绝作证特权这四个方面的内容展开评述与比较。

　　二、两岸应出庭证人范围之比较

　　（一）台湾地区

　　在刑事诉讼中，要求所有证人一律出庭作证是不现实也是没有必要的。如何划定应当出庭作证的证人范围是证人出庭作证制度首先要解决的一个问题。在我国台湾地区，应当出庭作证的证人范围主要是由关于传闻法则及其例外的规定所确定的。

　　早在1967年，我国台湾地区“刑事诉讼法”已在第159条规定：“证人于审判外之陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”依据该条规定，证人原则上应亲自到庭陈述，否则其证言不具有证据资格。但是，该条规定并未确立传闻法则，而主要是基于直接言词原则所提出的要求。该条规定的立法理由认为：“本案仍以大陆法之职权进行主义为基础，以发挥职权主义之效能，对于证据能力，殊少加以限制，凡得为证据之数据，均具有证据能力，惟其诉讼程序，所以采直接审理主义及言词主义，原在使裁判官凭其直接之审理，及言词之陈述，获得态度证据，形成正确之心证，以为证据证明力之判断。证人以书面代到庭之陈述，与直接审理主义及言词主义有违，故规定除法律有规定者外，不得作为证据。”在浓厚的职权主义色彩支配下，该条规定在实践中并未得到有效落实。只要证人不是自行提出一份书面材料代替其到庭陈述，而是由检察官提出证人在审判外所作的任何笔录，法院只要将这份笔录直接提示给被告辨认或宣读后，就可以将这一笔录采为认定事实的依据。[5]因此，在当时，证人不出庭作证、被告方没有机会质证证人并不会对控方指控造成大的负面影响，控方自然也没有很大动力去督促证人出庭了。

　　2003年2月，台湾地区“刑事诉讼法”正式确立了传闻法则，其第159条第1款规定被修正为：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”该款规定的修法理由提出，台湾地区确立传闻法则的原因主要包括以下两个方面：其一，传闻法则与当事人进行主义有密切关联，其主要之作用即在确保当事人之反对诘问权。其二，台湾地区“刑事诉讼法”已通过增加保护被告防御权、加强检察官举证责任、降低法院依职权调查证据的比重以及强化交互诘问制度等措施逐步向当事人主义庭审构造迈进，从发现实体真实和保障人权两方面来看都有必要确立传闻法则。[6]因此，台湾地区传闻法则的确立是以其庭审当事人化改革为基础的，是以保障当事人反对诘问权为主要目的的。依据传闻法则，证人原则上都应出庭作证，否则其证言不能作为证据；但在法律规定的例外情形下，不出庭证人的传闻证言也可以作为证据。根据台湾地区“刑事诉讼法”的规定，以下6种情形的证人庭外陈述属于传闻例外而具有证据资格，分别是：（1）法官之讯问笔录；（2）检察官之讯问笔录；（3）先前陈述不一致之警讯笔录；（4）传唤不能之警讯笔录；（5）特信文书；（6）当事人于审判程序同意之证据。[7]也就是说，证人对法官、检察官作庭外陈述的，或因为死亡、身心障碍致记忆丧失或无法陈述、滞留境外或所在不明而无法传唤或传唤不到但在司法警察调查中已接受讯问的，或具有公务员等身份而以其职务上制作的记录文书、证明文书等特信文书作为证据的，或当事人在审判程序中同意或拟制同意其审判外陈述作为证据且法院审酌适当的，这些情形下证人的庭外陈述或书证可以作为传闻的例外而具备证据资格。此外，台湾地区“性侵害犯罪防治法”第15条第2项、“儿童及少年性交易防止条例”第10条第2项、“家庭暴力防治法”第28条、“组织犯罪防制条例”第12条、“检肃流氓条例”[8]第12条以及“刑事诉讼法”第206条有关鉴定人报告等规定，也属于传闻法则的例外情形。

　　对于传闻法则例外情形的具体设置，台湾地区很多学者提出了批评的意见。多数意见认为，目前有关传闻例外的规定过于强调证人于法官、检察官面前陈述的可信性，不利于保障被告人的对质诘问权；同时，有关传闻例外的规定过于简略，类型不够细致完整，特别是在有利于被告人的传闻例外设置方面明显不足，无法满足实践适用和保障被告人权益的现实需要。[9]在学界不断呼吁之下，台湾地区司法实务部门也就传闻法则例外情形进行了积极探索和完善。例如台湾地区“最高法院”2010年度台上字3378号判决表示：“但原陈述者若有死亡、因故长期丧失记忆能力、滞留国外、所在不明或拒绝陈述等不能或不为陈述之情形，致客观上无法命其到庭接受诘问，进行直接审理，而到庭之‘传闻证人’已依人证程序具结、陈述并接受诘问，且所谓‘传闻证言’或‘传闻书面’复具备特别可信性及证明犯罪事实存否所不可或缺之必要性严格条件时，现行法虽尚无认之系数传闻例外之明文，但为发现真实以维护司法正义，本诸同法第159条之三立法时所凭借之相同法理，当例外得作为证据。”[10]同时，台湾地区“最高法院”判决也多次强调，[11]被告以外之人在检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所作的陈述，即使是任意性陈述，也必须具备“具有可信性之特别情况”和“证明犯罪事实存否所必要”这两个条件才能采纳为证据，以此达到限缩适用的目的。

　　虽然台湾地区有关传闻法则及其例外情形的规定未臻完善，但其传闻法则包含的对被告人对质诘问权的高度重视，从维护程序正义与人权保障的角度来讲，显然具有积极的实践意义。同时，传闻法则所蕴含的证据排除后果，也意味着原则上控辩双方想要本方提出的证人证言能被法庭采纳就必须保证证人到法庭上提供证言，而法官认定案件事实所依据的证人证言也必须是以言词方式提出的、已接受控辩双方对质的证人证言，这无疑能给控辩双方乃至法官施加保证证人出庭的必要压力，客观上有助于推动证人出庭作证。

　　（二）大陆地区

　　大陆地区1996年《刑事诉讼法》没有确立直接言词原则和传闻证据法则，但从其中第48条第1款有关“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”以及第47条有关“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”的规定来看，证人都有到庭作证的义务。但是该法第157条同时亦规定：“对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读”。据此，并不是所有证人都需要出庭，未出庭证人的证言笔录通过当庭宣读的方式仍然可以作为定案根据。但是，到底哪些证人需要出庭作证，哪些证人可以不出庭作证；1996年《刑事诉讼法》并未明确。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对哪些情形下证人可以不出庭作证、哪些情形下人民法院应当通知证人出庭作证作了补充，但过于笼统和宽泛的规定使得证人是否必须出庭仍然具有很大的选择余地。在实践中，证人出庭作证没有受到应有的重视，证人往往因各种原因而拒绝出庭作证，检察机关在很多情况下因担心证人出庭作证影响公诉计划而不愿促成证人出庭，审判法官出于控制庭审局面、简化庭审程序的需要也对证人不出庭持可接受态度，以致证人不出庭、普遍采用书面证言成为了各地审判实践的常态，也成为影响我国刑事司法改革进程的一个重要困扰。

　　为了解决证人出庭难的问题，新《刑事诉讼法》第187条第1款、第2款对哪些情形下证人应当出庭作证新增了以下规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”也就是说，同时符合以下三项条件，证人才应当出庭作证：其一，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的；其二，该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；其三，人民法院认为证人有必要出庭作证。只要不符合其中任何一项条件，证人就不需要出庭作证，而其书面证言就可以被采纳为证据。

　　新《刑事诉讼法》上述规定明确了证人应出庭作证的案件范围，有助于弥补1996年《刑事诉讼法》的立法疏漏，其积极意义值得肯定。不过，该条规定还存在以下不足之处：

　　首先，其对证人出庭作证的要求仍是以准确定罪量刑为预设目标的，并没有将其与保障被告人对质权相联系。鉴于新《刑事诉讼法》已将“尊重与保障人权”明确纳入刑事诉讼任务之中，我国已经签署的《联合国公民权利与政治权利国际公约》也明确规定“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人与对他不利的证人在相同的条件下出庭和受讯问”是任何被指控者享有的最低限度保证之一，在确定证人是否应当出庭的问题上忽视被告人对质权保障这一主旨的做法显然是不适宜的。

　　其次，法院在证人是否应当出庭问题上裁量权过大，不利于控辩双方平等对抗。根据新《刑事诉讼法》上述规定，即使被告人及其辩护人对证人证言提出了异议而要求证人出庭，如果人民法院认为该证人证言对定罪量刑没有重大影响或者认为该证人没有必要出庭的，就可以拒绝控辩双方有关该证人出庭的要求而采纳书面证言。在该问题上，《刑事诉讼法修正案》一审稿曾有不同规定，即“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”相比于一审稿，新《刑事诉讼法》有关证人应出庭的案件范围明显更为狭窄。在办案机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼机制之下，人民法院在证人是否应当出庭问题上裁量权过大必然会加剧控辩双方力量失衡的局面，也无助于解决证人不出庭作证的痼疾。

　　最后，上述规定并不能解决实践中办案机关特别是人民检察院怠于督促证人出庭作证的问题。该规定虽然确定了哪些情况下证人应当出庭，但是并未明确应出庭证人未出庭或出庭后拒不作证时其审判外陈述的证据资格问题。如果承认这些情形下证人审判外陈述的证据资格，就仍会出现办案机关不重视甚至刻意阻挠证人出庭的问题。

　　鉴于传闻法则的复杂性、技术性，我国大陆地区并不一定适合直接引进该项法则。但是，传闻法则在保障被告人对质权、否定证人审判外陈述的证据资格等方面的有益经验仍可供大陆地区予以吸收、借鉴。笔者认为，在考量证人是否应当出庭的问题上，应当以是否有利于保障被告人对质权为首要标准，而不是仅仅关注证人出庭对案件实体真实的影响。具体而言，可以从以下两个方面进一步完善新《刑事诉讼法》的相关规定：一方面，规定只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的，证人就应当出庭作证；人民法院认为证人应当出庭作证的，证人也应当出庭作证。另一方面，规定证人应当出庭作证的情形下，证人无正当理由拒不出庭作证或出庭后拒不作证的，该证人的书面证言不能作为定案的根据。这样规定，既可以将出庭作证的证人控制在必要范围内，也有利于督促控辩双方切实履行保证证人出庭作证的义务，以最大限度地保障被告人的对质权。

　　三、两岸强制证人出庭作证制度之比较

　　（一）台湾地区

　　在明确哪些情形下证人应当出庭之后，就涉及到这些证人不愿出庭如何强制其出庭的问题。从世界范围来看，强制证人出庭作证制度是多个国家和地区普遍采取的、用以保证证人出庭作证的一项重要制度。台湾地区有关强制证人出庭作证制度的规定主要包括以下方面：

　　首先，明确规定证人的到场义务。对于证人的作证义务，台湾地区在2003年2月“刑事诉讼法”修正中专门增加了第176—1条，规定：“除法律另有规定者外，不问何人，于他人之案件，有为证人之义务。”该法第177条、第178条进一步规定，除非具有不能到场或其他必要情形，证人经合法传唤后必须到场作证。

　　其次，明确规定证人无正当理由不到场作证的法律后果及救济途径。台湾地区在2002年2月修正“刑事诉讼法”时大幅提高了无正当理由不到场证人的罚款数额，从“得科以五十元以下之罚款”变更为“得科以新台币三万元以下之罚款”，并规定了可以采用拘提的手段强制证人到场作证，而且再次传唤不到场的，可再予以罚款和适用拘提。上述罚款处分，“由法院裁定之。检察官为传唤者，应声请该管法院裁定之。对于前项裁定，得提起抗告。”3万元以下新台币的罚款数额较之之前的50元以下罚款足足增长了600倍，而且证人每次经传唤无正当理由不出庭就要被科处罚款或拘提一次，由此可见其处罚力度。因此，就证人自身而言，为了免于被高额罚款和适用拘提，到场作证就成了更为现实的选择。

　　最后，规定证人有正当理由无法到庭作证的补救措施。对于确实无法到庭作证的证人，台湾地区“刑事诉讼法”第177条规定，“得于听取当事人及辩护人之意见后，就其所在或于其所在地法院讯问之：证人所在与法院间有声音及影像相互传送之科技设备而得直接讯问，经法院认为适当者，得以该设备讯问之。”同时，台湾地区“证人保护法”、“组织犯罪防治条例”、“性侵害犯罪防治法”、“性侵害案件减少被害人重复陈述作业要点”等法律文件对有保密身份必要的证人，组织犯罪中作证的证人、性侵害案件中的证人等规定了优先采用讯问笔录、优先勘验讯问录影带及采用隔离措施限制被告诘问证人等到场作证义务的例外情形。

　　综上，台湾地区在强制证人出庭作证方面的规定是较为全面的，既针对证人不出庭规定了高额罚款和拘提措施，也赋予了证人相应的救济途径：既规定了应出庭证人无正当理由不出庭的制裁手段，也考虑到了实践中可能出现应出庭证人无法出庭或难以出庭接受询问时的各种补救措施。这样规定，可以给证人施加应当出庭作证乃至只能出庭作证的必要压力，同时也有利于应对实践中可能导致证人无法出庭的各种情形。

　　（二）大陆地区

　　大陆地区1996年《刑事诉讼法》并没有对强制证人出庭作证措施作出规定。实践中，即使应当出庭作证的证人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院也不能对其采取任何强制手段或处罚措施。这一立法缺失，是造成实践中证人多数不出庭作证的重要原因之一。

　　大陆地区新《刑事诉讼法》第188条在强制证人出庭作证方面增加了以下规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”据此。证人无正当理由不出庭作证，无正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，人民法院可以根据不同情况分别对其处以强制到庭、训诫或10日以下拘留的措施。

　　有关强制出庭作证及处罚措施的规定，在一定程度上会对无正当理由拒不出庭作证或出庭后拒绝作证的证人形成威慑，有助于解决证人出庭作证难问题。不过，借鉴台湾地区相关做法来看，新《刑事诉讼法》上述规定仍有进一步完善的空间：

　　首先，应在处罚措施中增加罚款措施。从台湾地区经验来看，免于高额罚款是促使证人到庭作证的主要原因之一。相较于拘留措施，罚款在适用上更为经济、方便，其对证人的约束作用往往更直接、更明显。

　　其次，应对拒不出庭作证的侦查人员适用同样的处罚规定。新《刑事诉讼法》第187条第2款虽然对侦查人员出庭作证作出了要求，但并未涉及其拒绝出庭作证的法律责任问题。从法律平等适用以及落实侦查人员出庭作证规定的角度而言，有必要对其无正当理由拒不出庭作证的行为适用同样的处罚措施。

　　最后，应就证人有正当理由不能或难以出庭作证情况下的补救措施作出规定。从实践情况来看，必然会出现证人应当出庭作证但由于其身处异地、患有疾病等原因致使其客观上无法到庭接受质证的情形。新《刑事诉讼法》并未对出现该种情形如何处理作出规范。笔者认为，在高新技术不断发展的情况下，异地之间的声音、影像传送已成为可能，完全可以借鉴台湾地区允许通过科技设备远距离询问证人的相关做法作为证人不能到庭作证的必要补救。

　　四、两岸证人保护与作证补偿之比较

　　（一）台湾地区

　　证人保护措施的完备与否，是影响证人作证意愿的主要因素之一。台湾地区在2000年制定了专门的“证人保护法”，又在2001年颁布了“证人保护法施行细则”，旨在“为保护刑事案件及检肃流氓案件之证人，使其勇于出面作证，以利犯罪之侦查、审判，或流氓之认定、审理，并维护被告或被移送人之权益”。该法的具体内容包括：

　　其一，适用的案件范围。适用证人保护的刑事案件包括重大刑事案件（即最轻本刑为三年以上徒刑的犯罪）、帮派组织性、洗钱、贿选、贪污、隐秘性犯罪。[12]也就是说，不是所有刑事案件的证人都适用“证人保护法”。之所以这样规定，是因为“并非所有参与法庭活动的人，都有被报复的急迫危险。证人所陈述的，如果是轻微犯罪的事证，基本上，不能依证人保护法声请保护。”[13]

　　其二，受保护的证人范围。受保护的证人仅限于愿意在检察官侦查中或法院审理中到场作证，陈述自己见闻之犯罪或流氓事证，并依法接受对质及诘问的人。因此，台湾地区事实上将证人保护与到庭作证直接联系在一起，不愿到庭作证并接受对质诘问的证人并不享有证人保护的相应权利。

　　其三，证人保护的核准程序。证人或与其有密切利害关系的人[14]因证人到场作证，致生命、身体、自由或财产有遭受危害的危险，而有受保护必要的，法院在审理中或检察官在侦查中得依职权或依证人、被害人或其代理人、被告或其辩护人、被移送人或其选任律师、辅佐人、司法警察官、案件移送机关、自诉案件的自诉人之声请，核发证人保护书。但时间急迫，来不及核发证人保护书的，可以先采取必要的保护措施。司法警察机关在必要情形下有权先采取必要的保护措施，并在7天内将所采取的保护措施陈报检察官或法院。检察官或法院如认为保护措施不当的，可以命令变更或停止。

　　其四，证人保护的执行机关。证人保护由检察官或法院自行或交给司法警察机关或其他执行保护机关执行。

　　其五，证人保护的措施。在台湾地区，证人保护措施分为四大项[15]：第一为身份保密，指公务员在制作笔录或文书时，对证人的真实姓名与身份以代号来代替，其他足以识别证人身份的资料都不可记载；受身份保密的证人，在侦查与审理中接受讯问时应以蒙面、变声、变相、视讯传送或其他适当隔离方式来进行。同时，为了严格保密证人的真实身份，对于泄露受保护证人的资料者，处于1年以上7年以下有期徒刑的重罚。第二为人身安全保护措施，指在一定时期内随身保护证人及其密切关系人的人身安全。必要时，还可以禁止接近证人及其密切关系人的身体、住居所、工作场所或禁止对证人为一定行为。被禁止接近证人的人，故意接近证人或其他受保护人，经执行机关制止不听的，处3年以下有期徒刑、拘役或新台币50万元以下罚金。意图妨害或报复受保护证人出庭作证，而对受保护人实施犯罪行为的，依其所犯之罪，加重二分之一刑罚。第三为生活安置，是指检察官或法院在必要时指定安置机关，在一定期间内将受保护人安置于适当环境或协助转业，并给予生活照料。第四为刑罚的减免，是指适用案件范围内的被告或犯罪嫌疑人在侦查中供述与该案案情有重要关系的待证事项或其他正犯、共犯的犯罪事证，使检察官得以追诉该案其他正犯或共犯的，在经检察官事先同意的情况下，可就其因供述所涉的犯罪减轻或免除刑罚，也就是我们通常所说的污点证人制度。

　　综上，可以将台湾地区刑事证人保护制度的特点概括为以下三个方面：其一，保护范围较广。其证人保护的案件适用范围涵盖最轻本刑为3年以上有期徒刑的所有犯罪及其他列举的14类犯罪，受保护的人员不仅包括证人也包括所有与其有密切利害关系的人。其二，保护措施多样。不仅规定了身份保密、人身安全保护措施，也对短期生活安置和污点证人制度作出了详细规定。其三，明确规定了违背证人信息保护义务及妨碍证人作证的严厉后果。在规定证人保护措施的同时，台湾地区对违法泄露受保护证人信息的人、违反禁止或限制裁定的人规定了严苛的刑事责任，对妨害或报复证人到场作证的人规定了加重处罚的措施，可以对不利于证人保护的各种行为起到威慑、预防作用。

　　在证人作证经济补偿方面，台湾地区“刑事诉讼法”规定证人有权请求法定的日费及旅费，并要求在传唤证人的传票上就记载该项权利。这样，证人在收到传票时就可以知悉自己可以获得经济补偿的权利。

　　（二）大陆地区

　　大陆地区并没有制定有关证人保护的专门法律，相关规定散见于《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》及《治安管理处罚条例》之中，其中既包括对打击报复证人等行为的刑事定罪、治安处罚方式等实体内容，也包括刑事诉讼中证人保护的范围、保护主体、保护方式等程序性内容。从具体规定来看，大陆地区的证人保护制度仍存在较多缺陷。例如，有关证人保护主体的立法规定过于笼统，没有明确的责任划分，很可能造成公安机关、人民检察院或者人民法院之间的相互推诿；《刑法》与《刑事诉讼法》有关证人保护的范围相互矛盾，前者仅限于保护证人本人，后者还包括保护证人的近亲属；法律所规定的证人保护手段主要限于对证人遭受打击报复后的事后补救，而缺乏预防性的保护措施；没有构建污点证人制度；没有关于证人作证经济补偿制度的明确规定，等等。从实践情况来看，证人保护制度的不健全、证人作证经济补偿制度的缺失，也成为影响证人出庭作证意愿的重要因素。

　　为了加强证人保护，新《刑事诉讼法》第62条规定，“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”据此，证人因在诉讼中作证，本人或其近亲属的人身安全面临危险的，有权获得保护。这种保护可以通过人民法院、人民检察院和公安机关依职权采取和证人提出请求这两种途径而启动，前一种途径限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，后一种途径没有案件范围的限制。

　　对于证人作证的经济补偿，新《刑事诉讼法》第63条规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

　　新《刑事诉讼法》增设证人保护措施与证人经济补偿制度，对于促进证人出庭作证具有积极的意义。从借鉴台湾地区及其他国家、地区有益经验的角度来看，我国的证人保护及经济补偿制度仍可在以下方面进一步完善：第一，有必要明确侦查、检察和审判机关在不同诉讼阶段保护证人的特定责任。侦查阶段的证人保护应由侦查机关负责并承担保护不力的后果，起诉阶段由检察机关负责，而审判阶段则由法院来负责。从长远角度来讲，如能成立专门的证人保护机构负责各项证人保护措施的执行，必然更有助于对证人的保护。其二，有必要结合新《刑事诉讼法》第62条规定对《刑法》相关规定予以修改和完善。应对违反命令接触证人及其近亲属，或者对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的人，以及违法泄露受保护证人相关信息的人规定严厉的制裁措施，这样才能使有关证人保护的各项规定落到实处。其三，有必要明确规定污点证人制度，以鼓励特定案件范围内的被告人或犯罪嫌疑人积极提供证言。第四，在传唤证人的传票中，可以明确列出证人享有获得经济补偿的权利，这样既可以起到权利告知的作用，也有助于及早消除证人的作证顾虑。

　　五、两岸证人拒绝作证制度之比较

　　（一）台湾地区

　　是否赋予特定范围内知悉案件情况的人免于作证的权利，也是平衡证人权利与义务关系时不容回避的一个问题。如台湾地区学者所言，法律不能强人所难，发现真实也不是刑事诉讼的唯一目的；在某些特定情况下，为了维护某些特定的价值而免除证人的陈述义务，也是证人最为重要的权利。[16]当然，有权拒绝作证的证人范围过大，也可能导致司法权无法健全运作，不利于社会公共利益的维护。因此，在确定享有拒绝作证权的证人范围时，亦须合理解决查明案件事实与其他价值之间的利益权衡问题。对于证人有权拒绝作证的情形，台湾地区“刑事诉讼法”作了以下细致规定：

　　其一，因公务关系拒绝作证。该法第179条规定，“以公务员或曾为公务员之人为证人，而就其职务上应守秘密之事项讯问者，应得该管监督机关或公务员之允许。”同时，该条但书部分规定，在有特殊需要的例外情形下不得拒绝接受讯问。其中的“该管监督机关”，一般是指公务员的上级机关。也就是说，在一般情况下，公务员的上级机关或公务员自身可以拒绝其就职务上应该保守秘密的事项接受讯问：只有在例外情形下，才不能拒绝接受讯问。

　　其二，因身份关系拒绝作证。该法第180条规定，“证人有下列情形之一者，得拒绝证言：”一，现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系血亲、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属者。[17]二，与被告或自诉人订有婚约者。三，现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。对于共同被告或自诉人中一人或数人有前项关系，而就仅关于他共同被告或他共同自诉人之事项为证人者，不得拒绝证言。“

　　其三，因身份利害关系拒绝作证。根据该法第181条规定，证人因为害怕陈述导致自己或与其有第180条第1项关系之人受刑事追诉或处罚的，有权拒绝提供证言。但在2003年修法时增加第181—1条予以限制，即”被告以外之人于反诘问时，就主诘问所陈述有关被告本人之事项，不得拒绝证言。“

　　其四，因业务关系拒绝作证。该法第182条规定，”证人为医师、药师、助产师、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人或曾人此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者，除经本人允许者外，得拒绝证言。“

　　由上述论述不难看出，台湾地区对证人有权拒绝作证的情形作了比较全面的界定，从保障证人权利和维护特定价值的角度而言具有积极的意义。而其在2003年”刑事诉讼法“修改时对有权拒绝作证的证人范围予以必要限缩的做法，也为我们提供了在查明案件事实与维护特定价值之间保持必要平衡的有益经验。

　　另外，值得一提的是，台湾地区学者一般认为即便是享有拒绝作证权的证人，也仅能拒绝提供证言，而不得拒绝到庭。[18]因此，法官可以在法庭上就该证人是否具备拒绝作证理由进行查证，控辩双方也可就此发表意见。

　　（二）大陆地区

　　大陆地区1996年《刑事诉讼法》并没有赋予证人特定情形下拒绝作证的权利，而是规定”凡是知道案件情况的人，都有作证的义务“。

　　新《刑事诉讼法》在拒绝作证方面有了较大突破。首先，首次以立法形式公开承认了强迫公民认罪的非正当性。新《刑事诉讼法》第50条规定：”严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。“这里的”任何人“应当包括证人在内。据此，如果证人认为作证会导致证实自己有罪的，应当享有拒绝作证的权利。其次，规定了被告人的配偶、父母、子女不被强制到庭的权利。新《刑事诉讼法》第188条规定：”经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外“。舆论普遍认为，该条规定有利于维系家庭关系，体现了我国传统的伦理道德要求。最后，规定了律师执业信息保密权及其例外情形。新《刑事诉讼法》第46条规定：”辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。“根据该条规定，除了例外情形，辩护律师有权拒绝包括办案机关及办案人员在内的任何机关、团体、单位和个人，向其了解或获取其在执业活动中知悉的犯罪嫌疑人、被告人有关情况和信息的要求。这一规定事实上已包含了辩护律师因业务关系而有权拒绝作证之涵义。

　　新《刑事诉讼法》上述规定既有利于保障证人权利，也有利于更好地维护特定社会关系与价值，其进步意义值得充分肯定。但是，与我国台湾地区证人拒绝作证特权的经验相比较，新《刑事诉讼法》上述规定仍可在以下方面进一步完善：

　　首先，有必要修改”不得强迫任何人证实自己有罪“中”证实“一词的表述。所谓”证实“，即为”证明其确实“。据此，仅从字面理解，”不得强迫任何人证实自己有罪“所禁止的仅仅是以强迫的方式逼迫任何人证明白己确实有罪。因此，只要证人没有达到证明自己确实有罪的程度，就可以强迫其提供不利于自己的证言。如果这样理解，不仅与台湾地区有关证人因害怕陈述导致自己或与其特定利害关系之人受刑事追诉或处罚即有权拒绝提供证言的做法存在差距，也不符合《联合国公民权利与政治权利公约》对此所作的”不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪“的基本界定。从履行公约义务、促进人权保障的目的来看，有必要修改”不得强迫任何人证实自己有罪“的表述，明确规定证人享有不被强迫自证其罪的权利，只要证人认为提供证言会导致自己或其配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹受到刑事追诉或者有罪判决的，就有权拒绝提供证言。

　　其次，有必要明确规定被告人的近亲属享有拒绝作证的权利。新《刑事诉讼法》第188条仅仅免除了被告人配偶、父母、子女出庭作证的责任，并没有赋予其拒绝作证的权利。也就是说，被告人的配偶、父母、子女仍有提供证言的义务，只是在其无正当理由不出庭作证时不能对其采取强制到庭的措施，而其提供的书面证言仍要在法庭上接受质证。这一规定显然不同于我国台湾地区有关证人具有特定身份关系就有权拒绝作证但即使拒绝作证也不能拒绝到庭的做法。从其他国家和地区的相关规定来看，具有特定亲属关系的证人享有的也都是拒绝提供证言的权利，而非不被强制到庭的权利。依常理来看，与被告人有特定亲属关系的证人到庭接受询问可能会影响双方关系的维系，但在法庭上宣读该证人不利于被告人的证言事实上同样会对特定亲属关系产生负面影响，甚至这种影响更具实质性。从这一点来看，新《刑事诉讼法》有关不能强制被告人配偶、父母、子女出庭作证但其仍有作证义务的规定，事实上背离了证人拒绝作证特权的基本意旨，也难以真正发挥维系特定亲属关系的预设目的。笔者认为，有必要明确规定被告人的近亲属享有拒绝作证的权利，既包括在法庭上拒绝接受询问的权利，也包括在法庭外拒绝提供书面证言的权利；其中”近亲属“的范围，应包括被告人的配偶、父母、子女和同胞兄弟姐妹在内。这样规定，可以使有权拒绝作证的亲属范围与回避、自诉、附带民事诉讼等制度中涉及的亲属范围相一致。

　　再次，有必要进一步细化辩护律师执业信息保密权的例外情形。新《刑事诉讼法》第46条在赋予辩护律师执业信息保密权的同时，也规定辩护律师在例外情形下应当及时将执业活动中知悉的委托人或其他人准备或正在实施的严重犯罪的信息告知司法机关。这一规定体现了两种价值冲突之间的权衡与选择，本无可厚非，但是目前条文中关于”应当及时告知司法机关“的规定仍过于笼统，并未明确辩护律师向哪个司法机关进行告知、告知什么内容、告知到什么程度等具体内容，很可能导致实践适用中的混乱。从更好地维护辩护权、维系辩护业务信任基础的角度而言，有必要通过立法或司法解释的形式进一步细化、限制上述例外情形。

　　最后，有必要在条件具备时逐步确立其他种类的拒绝作证特权。根据台湾地区及域外其他国家、地区的经验，除了不被强迫自证其罪特权、近亲属拒绝作证特权和辩护律师拒绝作证特权以外，医生、神职人员、公务人员等也应当享有就其执业、公务秘密拒绝作证的特权。但从大陆地区情况来看，有关拒绝作证特权的尝试刚刚开始，将其范围铺设过广很可能对证人作证制度与被告人权利保障的其他方面产生负面影响，因此可暂不考虑扩大拒绝作证特权的适用范围。不过，随着我国刑事诉讼制度的不断完善，在时机成熟、条件具备的情况下，仍有必要确立上述其他种类的拒绝作证特权。

　　五、结语

　　”作证义务，应当被看作是依法应予履行的一种公民责任，它的道义基础是整个社会要实现实体正义的普遍需要“。[19]确保证人在审判时出庭作证，更是尊重与保障被告人对质权与维护程序正义的现实需要。但是，在刑事诉讼中，如何保证证人切实履行出庭作证义务，却是一个”知易行难“的庞大命题。我国大陆地区长期顽固存在的证人出庭难、出庭少现象也印证了解决这一问题的现实难度。

　　在证人出庭作证问题上，我国台湾地区通过合理确定应出庭作证的证人范围，明确规定强制证人出庭作证制度、证人保护和经济补偿制度、证人拒绝作证制度等一系列举措，较好地解决了证人不愿出庭作证的问题。以台湾地区相关规定作为比较，我国新《刑事诉讼法》在完善证人出庭作证方面取得了积极进展，但仍有一些欠妥当之处。从进一步完善的角度来看，有必要明确证人出庭作证对于保证被告人对质权的重要意义，通过否定证人庭审外陈述证据资格的方式给予控辩双方特别是控方敦促本方证人出庭作证的适当压力，也有必要通过建立合理的不出庭处罚体系来达到强制证人出庭的效果，同时以增强证人保护、经济补偿的力度并确立证人拒绝作证特权等措施来实现证人权利与义务的平衡，以此提高证人出庭作证的意愿。只有通过这些措施的综合运用，才有望解决我国司法实践中证人出庭难、出庭少的顽症。

【注释】
[1]为了论述方便，下文将新修改的《刑事诉讼法》简称为“新《刑事诉讼法》”。
[2]林钰雄：《刑事诉讼法》（上），2003年自版，第450页。
[3]在台湾，诘问、讯问、询问这三个词语有细微差别，讯问是指法院、检察官、司法警察等对证人的发问，询问是指辩护人等对证人的发问，而诘问则包括前述讯问和询问两种情况。因为两岸相关用法有所不同，本文仍遵循各自不同表述。
[4]萧显：《证人出庭率台湾为何达到97％》，《新京报》2009年12月12日A02版；李晶晶：《一项诉讼制度，一门庭上艺术》，《检察日报》2010年4月5日03版。
[5]叶建廷：《以台湾传闻法则之实践经验评析大陆刑事诉讼法2011年修正草案之证人出庭制度》，中国政法大学诉讼法学研究院、台湾海峡两岸法学交流协会：《当代刑事诉讼法之展望——海峡两岸刑事诉讼法学交流研讨会论文集》，2011年11月印制。
[6]台湾高等法院编印：《“刑事诉讼法”及“刑事诉讼法施行法”全文暨修正条文对照表》，2003年3月印制，第115—117页。
[7]林俊益：《传闻法则之研究》，载《刑事证据法则之新发展——黄东熊教授七秩祝寿论文集》，学林文化事业有限公司2003年版，第204—212页。
[8]台湾地区“检肃流氓条例”已于2009年1月6日废除。
[9]前引[5]。
[10]参见吴巡龙：《传闻例外范围的扩大》，《台湾法学》第175期（2011年）。
[11]台湾地区“最高法院”2010年度台上字第7856号、第1892号判决，2009年度台上字第7015号、第5955号判决。
[12]林锦村：《证人保护法之研究》，《军法专刊》第46卷第5期。
[13]林东茂：《证人保护法鸟瞰》，《台湾本土法学杂志》2000年第9期。
[14]具体包括受保护证人的配偶、直系血亲、三亲等内旁系血亲、二亲等内姻亲或家长、家属、与证人订有婚约或者其他身份上或生活上有密切利害关系的人。
[15]前引[12]。
[16]前引[1]，第453页。
[17]台湾地区在2003年“刑事诉讼法”修改时将有权拒绝作证的亲属范围进行了必要限缩，之前规定有权拒绝作证的亲属范围是：“现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。”之所以缩小该范围，修法理由认为：一方面是为了尽量缩小具有拒绝证言权人的范围，以免妨害司法运作，而有助于真实发现；另一方面是考虑到现时人际社会关系不如以前那样紧密，没有必要设置过宽的范围。
[18]黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》（修订五版），三民书局2002年版，第413页。
[19]陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第190页。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务