游某销售伪劣产品案—既遂部分销售金额较小而未遂部分货值金额较大的该如何量刑

游某销售伪劣产品案—既遂部分销售金额较小而未遂部分货值金额较大的该如何量刑
基本情况案由：销售伪劣产品
　　被告人：游有财，男，1972年6月8日生。
年3月5日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，3月22日被依法逮捕。
二、诉辩主张(一)人民检察院指控事实
　　年11月至2004年3月期间，被告人游有财先后从他人处大量购进假冒"中华〃、"芙蓉王"、"红双喜
"、“555"等各类品牌卷烟共计6000余条并予以销售。截止到2004年3月5日，被告人已经销售上述假冒
卷烟1_余条，销售金额共计人民币8万余元。其余尚未销售而被查扣的假冒卷烟5000余条，经鉴定价值
人民币45万余元。应当依照《刑法》第140条的规定对被告人定罪处罚。
　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　被告人对指控事实没有异议。其辩护人提出，被告人的行为是犯罪未遂，应当依法予以从轻处罚
。
　　三、人民法院认定的事实及证据
　　人民法院依据有关证人证言、扣押物品、文件清单，假冒卷烟防伪标签，辨认笔录，真假卷烟鉴
定检验报告，查获假烟现场刑事照片，某市烟草专卖局违法烟草专卖品处理价格审批表，抓获经过，
被告人的身份证明和被告人供述等证据，依法确认了与检察院指控犯罪事实基本一致的犯罪事实（本
处从略）。
　　四、判案理由
　　被告人游有财以假充真，销售假冒卷烟，销售金额达到8万余元，且其未销售部分货值金额达到45
万余元，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人游有财在实施部分
犯罪过程中，由于意志以外的原因，而未能得逞的，依法应当认定为犯罪未遂，可以予以从轻处罚。
　　五、定案结论
　　依照《刑法》第140条……之规定，判决如下：
　　被告人游有财犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑1年零6个月，并处罚金人民币30万兀。
　　六、法理解说
　　本案中，被告人游有财销售伪劣产品，销售金额达到8万余元，未销售部分伪劣产品货值金额达到
45万元，其行为已经构成销售伪劣产品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。
　　由于被告人销售伪劣产品的销售金额达到了8万余元，因此本案的犯罪停止形态应当认定为犯罪既
遂，这也没有争议。但是由于被告人销售伪劣产品的销售金额仅有8万余元，而其未销售部分伪劣产品
的货值金额却高达45万余元，因此对被告人游有财应当如何量刑，适用哪个量刑档次予以处罚，才能
真正做到罚当其罪，司法实践中存在两种不同的意见。
　　第一种意见认为，被告人游有财销售伪劣产品的销售金额仅达到8万余元，因此应当依据第140条
的规定："销售金额5万元以上不满20万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额
50%以上2倍以下罚金。"至于尚未销售的伪劣产品部分，由于刑法条文明确规定只是依据销售金额区分
量刑档次予以量刑处罚，因此虽然被告人未销售部分货值金额高达45万元，但是不能影响量刑档次，
但是可以在依据销售金额确定的量刑幅度内，作为从重处罚的情节考虑。
　　第二种意见认为，虽然刑法第140条规定是以销售金额数额作为定罪量刑的标尺，但是两高院根据
司法实践的需要而制定下发的司法解释已经明确提出了货值金额的概念。最高人民法院、最高人民检
察院《解释》第2条规定："伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的
，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。"如果根据刑法第140条的规定，只有销售金额达到5万
元以上的行为才构成犯罪，如果虽然有大量伪劣产品的生产，但是还没有销售，从而也就没有销售金
额，这样的行为就不能认定为构成生产、销售伪劣产品罪，显然是很不合理的。该解释提出以刑法第
140条规定的销售金额3倍以上的货值金额为标准来认定犯罪的构成，正是为了解决这一实践中存在的
问题。同样，在量刑问题上，如果严格依据刑法第140条的规定，只能依据销售金额来确定量刑档次，
那么对于那些已经大量生产了伪劣产品并意图出售而尚未出售或者销售金额未达到5万元的或者销售金
额虽然超过了5万元，但是数额较小，而其未予销售的伪劣产品的货值金额却数额巨大，甚至特别巨大
，对于这样的行为情形，如果也只能依据销售金额来确定量刑档次，即使再从重处罚，也不能和犯罪
行为相适应，从而导致罪刑失衡，显然也是很不合理的。例如本案依据被告人的销售金额，只能"处二
年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金"，即使顶格量刑，也只能判处
二年有期徒刑，并处罚金人民币16万元。本案中货值金额只有45万元，但是如果未予销售的伪劣产品
的货值金额达到上百万元，甚至更多，如果也只能这样判刑，显然大大放纵了罪犯。所以，对类似情
形，在量刑问题上，也应当依据两高司法解释规定的精神，在考虑销售金额的基础上，也应当考虑将
货值金额部分来确定量刑档次。具体来说，可以将货值金额折算成三分之一的数额和销售金额部分累
计计算，然后再比照刑法第140条规定的量刑档次进行量刑。例如本案被告人销售金额为8万元，货值
金额为45万元，_因此其量刑档次应当是“8+45/3”，即依照23万元的数额，根据刑法第140条‘‘销
售金额20万元以上不满50万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金"
的规定予以量刑。
　　我们认为，第一种意见严格依据法律规定，而且司法解释也没有规定对货值金额可以折算三分之
一后和销售金额累计相加来确定量刑档次，因此符合现行法律和司法解释的规定。就司法实践来说，
应当严格依据法律和司法解释的明文规定进行定罪量刑，即使现行的法律和司法解释明文规定存在不
合理的缺陷，司法实践也应当依法适用，这样才能体现罪刑法定的精神。第二种意见应该说是一种理
论上的探讨性意见，针对现行法律和司法解释规定的缺陷，为了应对司法实践问题而提出的一种完善
的方案。应该说这个方案也符合两高司法解释规定的精神，确实具有可行性。对于司法实践中现实存
在的类似问题，这样定罪量刑也确实体现了罪刑均衡的精神。但是在没有法律和司法解释明文规定之
前，司法实践不能依据适用。
　　我们认为，对于本案反映出来的类似问题，正确的做法还是应当依据现行法律和司法解释的明文
规定，并根据刑法有关犯罪未遂的理论，进行定罪量刑。犯罪未遂的刑法理论，本书其他案例有所论
及，本处从略。我们这里注意的是犯罪未遂的处罚原則。刑法第23条规定："对于未遂犯，可以比照既
遂犯从轻或者减轻处罚。"犯罪未遂应当定罪处罚，而且处罚原则是"可以比照既遂犯从轻或者减轻处
罚"。这说明：未遂犯的处罚，第一是要比照既遂犯进行处罚，第二是可以从轻或者减轻处罚，第三是
可以从轻或者减轻处罚，但也可以不予从轻或者减轻而完全比照既遂犯进行处罚。
　　具体考虑生产、销售伪劣产品罪的未遂犯。两高司法解释"货值金额达到刑法第丨40条规定的销售
金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚〃，既明确界定了其未遂形态的认定（必
须货值金额达到3倍以上），而且也明确了未遂犯的处罚原则（货值金额达到第140条规定的销售金额3
倍以上的，比照第140条规定处罚）。也就是说，如果货值金额15万元以上的，则依照销售金额5万元
以上定罪处罚；货值金额60万元以上的，则依照销售金额20万元以上定罪处罚；货值金额150万元以上
的，则依照销售金额50万元以上定罪处罚……然后，再考虑到犯罪未遂的形态，结合案件实际情况而
可以从轻或者减轻处罚。
　　具体到本案，被告人游有财的销售伪劣产品犯罪事实，可以分成两个部分。8万元销售金额既遂部
分，和45万元货值金额的未遂部分，都应当认定为犯罪行为而予以定罪处罚，其中未遂部分可以比照
15万元销售金额的犯罪事实从轻或者减轻处罚。由于销售金额8万元和销售金额15万元都应当按照"销
售金额五万元以上不满二十万元的"量刑档次处罚，而23万元则应当按照"销售金额二十万元以上不满
五十万元的"量刑档次处罚。那么本案是将8万元销售金额既遂部分，和45万元货值金额的未遂部分，
作为两个犯罪分别定罪量刑后再数罪并罚处理昵？还是直接依照23万元的销售金额定罪量刑？
　　我们认为，类似的情形，分别独立定罪量刑再数罪并罚显然是不适宜的，可以依照销售金额23万
元来确定量刑档次定罪量刑，并可以结合案件实际酌情从轻或者减轻处罚。也就是说，我们认同依照"
销售金额+货值金额/3"的数额确定量刑档次的方法，但是理由在于刑法犯罪未遂的处罚原则。
　　最后，具体到本案，销售金额达8万余元，货值金额45万余元，应当按照"处二年以下有期徒刑或
者拘役，并处或者单处销售金额5%以上2倍以下罚金"的量刑档次，适当从轻或者减轻处罚。从本案法
院判决书来看，判处有期徒刑_年六个月，应当是在依据"销售金额五万元以上不满二十万元的，处二
年以下有期徒刑
或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金"的量刑档次量刑，但是却并处罚金30万元，显
然是超出了这个量刑档次，因为按照8万元的销售金额，最多也只能并处罚金16万元。所以说，这个判
决书是矛盾的，正反映了司法实践对类似问题处理上的困惑。为了防止判轻，在有期徒刑不能突破的
情况下，多判处罚金以便"扯平"。