常熟市医药化工实业总公司、魏小钟、杨斌非法经营案—非法经菅罪中的“情节严重”之认定

常熟市医药化工实业总公司、魏小钟、杨斌非法经营案—非法经菅罪中的“情节严重”之认定
一、基本情况
案由：非法经营
被告单位：常熟巾医药化工实业总公司。
被告人：魏小钟，男，48岁，汉族，江苏省常熟市人，系常熟市医药化工实业总公司法人代表、总经
理。2003年5月7日因本案被取保候审。
被告人：杨斌，男，34岁，汉族，江苏省常熟市人，原系常熟市医药化工实业总公司业务员。2003年9
月3日因本案被取保候审。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实
被告单位常熟市医药化工实业总公司（以下简称常熟医药公司）、被告人魏小钟、杨斌违反国家法律
、行政法规规定，在未取得药品生产、经营许可证和批准文号的情况下，于2000年12月至2002年1月间
，在浙江省临海市水洋化工厂（以下简称.123?
水洋厂）加工生产“安定”原料药17675公斤，先后非法销售给山东省威海市环山饲料有限公司、山东
省文登市饲料厂、安徽省阜阳市富迪牧业有限公司、黑龙江省哈尔滨市远大牧业有限公司等地，非法
经营额共计人民币220万元。据此，常熟市人民检察院指控被告单位常熟医药公司、被告人魏小钟、杨
斌的行为构成非法经营罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告单位常熟医药公司对被指控的犯罪事实未提出异议。被告人魏小钟的辩护人提出：（1)被告人魏
小钟在案发前，于2003年2月23日到主管部门常熟市经济贸易委员会投案自首；（2)被告人魏小钟悔罪
态度诚恳，认罪态度较好。
被告人杨斌辩称：（1)自己是受单位负责人魏小钟指派，到浙江厂里去的，任务是保管好原料及生产
的成品，不知道生产“安定”是要“两证’’的；（2)自己在生产中不是关键人物，未参与销售。被
告人杨斌的辩护人认为：认定被告人杨斌是本案的直接责任人员，缺乏足够的事实材料。非法经营包
括生产和销售两个方面，被告人杨斌未参与生产，也未参与销售，其行为在性质上只是错误而非犯罪
。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
江苏省常熟市人民法院经公开审理査明：
被告单位常熟医药公司为全民所有制企业，法定代表人是被告人魏小钟。1994年1月至2002年12月间，
被告人杨斌在该公司任业务员。2000年12月至2002年1月间，被告人魏小钟为了单位谋取利益，在本公
司尚未取得“药品生产许可证”、“药品经营许可证”的情况下，擅自决定生产“安定”药品。后被
告单位向水洋厂借用生产厂房，又至湖北省襄樊市红卫化工医药公司聘用技术人员，再以其公司下属
单位“常熟市科发精细化工厂”的名义，购进生产原料，运至水洋厂生产。被告人魏小钟指派被告人
杨斌代表本单位至水洋厂联系办理相关事宜。经查，前后共生产“安定”原料
药17675公斤，由被告单位先后非法销售给山东省威海市环山饲料有限公司、山东省文登市饲料厂、安
徽省阜阳市富迪牧业有限公司、黑龙江省哈尔滨市远大牧业有限公司等地，非法经营额达人民币220万
元，被告单位获利共计人民币113863.24元。2002年12月31ti,浙江省桐乡市公安局在侦查一起非法经
营案件中发现被告单位常熟医药公司涉嫌非法经营的犯罪事实后，于2003年1月7日将本案及相关证据
移送常熟市公安局处理，常熟市公安局于同年1月9日立案。另査明，对上述事实，江苏省苏州市药品
监督管理局于2002年2月10日作出了（苏）药行罚字（2001)第35号行政处罚决定书，没收“安定”原
料药2吨，罚款人民币569316.20元。处罚后，被告单位已缴纳罚款计人民币113863.24元。“安定’’
原料药2吨已由江苏省苏州市药品监督管理局没收。
(二)认定犯罪证据
上述证据有下列证据证明：
 书证
 有关工商营业执照、工商登记材料，证明被告单位常熟医药公司的企业性质及被告人魏小钟
的任职情况。
 浙江省桐乡市公安局案件移送函，证明本案的发案过程。
 江苏省苏州_药品监督管理局行政处罚决定书，（苏）药行罚字（2001)第35号及江苏省罚没
款专用收据，证明被告单位常熟医药公司的行为巳受行政处罚，该单位已缴纳部分罚款。
 证人证言
 证人毛仁元、陆汉云、顾小平证明被告单位无证生产“安定”原料药的事实及被告人魏小钟
决定生产“安定”原料药的过程，其中顾小平还证明被告单位生产、销售“安定”药品的数量、销售
价格、利润及财务账册的记录情况。
 证人王勤、潘明证明被告单位常熟医药公司要生产“安定”药品缺少技术，由王勤所在的湖
北省襄樊市红卫化工医药公司派出技术人员潘明到常熟。潘明的证言还证明其在水洋厂帮助被告单位
常熟医药总公司生产“安定”药品的事实。
 证人许健（水洋厂厂长）证明被吿单位常熟医药公司借用水洋厂生产“安定”药品的事实。
 证人吴石华、朱宏证明被告单位常熟医药公司向其单位浙江省巨化集团公司购买生产“安定
”原料药的事实。其中，朱宏的证言还证明是其用汽车将“安定”原料药送到水洋厂。
 证人解英斌、刘洪艳、王国春、刁新平、刁金平、邵忠艳、王殿芳、曲红卫、庄建军证明其
单位或个人向被告单位常熟医药公司购买‘‘安定”药品的数量、价格、时间等。
 证人赵均玉证明被告人魏小钟于2003年1月11日到常熟市经济贸易委员会反映其单位生产、销
售“安定”药品一事已案发，浙江及常熟的瞀察均到单位来取过样、查了账。
 证人许健、毛仁元、陆汉云等证实在生产“安定”原料药的过程中，杨斌负责从接收原料、
监督质量直至发运成品的全过程，杨斌的身份就是代表魏小钟、代表被吿单位常熟医药公司。
 鉴定结论
常熟市公安局提取笔录及江苏省兽医监察所检验报告，编号2003SY-WT012,证明常熟市公安局侦査人员
从被告单位常熟医药公司提取的未知样品，经检验含地西泮（安定）。
四、判案理由
江苏省常熟市人民法院认为，被告单位常熟医药公司违反国家法律、行政法规的规定，在无"药品生产
许可证”、“药品经营许可证”的情况下，揸自生产“安定"药品，非法经营额计人民帀220万元，违
法所得额计人民币113863.24元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人魏小钟
作为被告单位的法定代表人，为了本单位的利益，在无"两证”的情况下，擅自决定生产、销售由国家
控制的二类精神药品"安定"，在单位犯罪中起决策作用，系直接负责的主管人员，其行为已构成非法
经营罪；被告人杨斌在直接负责的主管人员的授意、指挥和组织下，在单位犯罪中实施了一定的犯罪
行为，其行为已构成非法经营罪，均应依法分别惩处。对公诉人在公诉词中认定的"被告人魏小钟系投
案自首"
的公诉意见及其辩护人相同的辩护意见，经査，本案是浙江省桐乡市公安局在侦査一起非法经营案件
中，发现常熟医药公司涉嫌非法经营的犯罪事实，并于2003年1月7日将本案及相关证据移送常熟市公
安局处理后案发。证人赵均玉证明被告人魏小钟于2003年1月11日到常熟市经济贸易委员会反映其单位
生产、销售“安定药品一亊已案发，浙江及常熟的螯察已到单位取过样、査了账。被告人魏小钟的行
为不符合"投案自首"的法律特征，故公诉人的该公诉意见及辩护人的该辩护意见均不成立，不予采纳
。对被告人杨斌的辩解及辩护人的辩护意见，经查，检察机关提供的证据及在庭审中查明的事实，已
能证明被告人在单位犯罪中是实施了一定的犯罪行为，但犯罪情节轻微，故对被告人杨斌及其辩护人
的辩护意见均不予采纳。
五、定案结论
江苏省常熟市人民法院对被告单位常熟医药公司依照《中华人民共和国刑法》第225条第1项、第231条
、第30条；对被告人魏小钟依照《中华人民共和国刑法》第225条第1项、第231条、第30条、第25条第
1款、第72条第1款；对被告人杨斌依照《中华人民共和国刑法》第225条第1项、第231条、第30条、第
25条第1款、第72条第1款、第37条之规定，作出如下判决：
被告单位常熟市医药化工实业总公司犯非法经营罪，判处罚金人民币263863.24元；
被告人魏小钟犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年；
被告人杨斌犯非法经营罪，免予刑事处罚。
六、法理解说
本案的基本犯罪事实比较清楚，各种证据也较为充分，在犯罪事实方面没有什么争议。但是，能否构
成非法经营罪、如何适用刑罚，控辩双方甚至包括法院在内都各执一词，存在不同认识。问题的关键
在于，由于我国刑法中关于非法经营罪的犯罪构成要求必须“情节严重”，而法条对此没有进行解释
，在司法实践中具体适用时容易产生分歧，本案即是适例。如何认定该罪中的“情节严重”，
不仅影响非法经营行为是否构成犯罪的定性问题，而且直接或间接决定了最终量刑的轻重。因此，有
必要结合本案进行分析，以正确适用刑法的规定。
根据刑法第225条第1项的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买
卖的物品，情节严重的行为构成非法经营罪。至于何谓“情节严重”，刑法条文本身没有给出具体的
标准。笔者认为，从非法经营罪侵犯的客体来看，其主要是扰乱了市场秩序。因此，非法经营數额、
数量、次数、违法所得数額等，都能直接反映出其扰乱市场秩序的严重程度。故认定情节是否严重，
通常应考虑如下几个方面：（1)非法经营額和所得额的大小；（2)实施非法经营行为的次数；（3)是
否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果；（4)是否经行政处罚后仍不悔改；等等。
对于一些非法经营的行为构成非法经营罪的非法经营數额、违法所得數額的定罪处刑标准，有关司法
解释已经予以明确。如经营非法出版物构成非法经营罪的非法经营数额或者违法所得数额标准，根据
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款第1、2项的
规定，个人“经营数额在5万元至10万元以上的”或者“违法所得數额在2万元至3万元以上的’’，属
于非法经营行为“情节严重”。2001年4月18日颁布的最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追
诉标准的规定》中，对非法经营案作了较为详细的界定。根据这个司法解释，非法经营药品被归类于
“其他非法经营活动”中，并明确规定，从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
 个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；
 单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。
据此，我们必须首先区分单位犯罪和个人犯罪，才能进一步明确是否应追究被告人（单位）的刑事责
任。单位犯罪的一个重要特
征是行为必须反映单位整体意志，在司法实务中就体现为经过单位集体研究决定的或由单位负责人员
决定的犯罪行为。我国刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为
，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。最高人民法院1999年6月25曰颁布的《关于审理单位犯罪案件
具体应用法律有关问题的解释》中，明确界定了刑法第30条规定的作为犯罪主体的“公司、企北、事
业单位”，即是指“国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经
营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位”。本案中，被告单位系全民所有制性质
，其违反法律规定、在无证情况下擅自生产“安定”原料药的行为是由单位法人代表也就是主要负责
人魏小钟决定的，其非法所得也列入公司账户，且行为对社会造成了一定危害，因此构成单位犯罪。
确认单位犯罪的行为性质后，我们需要继续分析行为的定性问题。依照上述司法解释，显然，本案中
被告单位常熟医药公司的非法经营数额达人民币220万元，已是追诉标准的4倍多，其违法所得也有人
民币11万余元，超过了追诉标准。因此，本案中被告单位常熟医药公司和两名被告人的行为构成非法
经营罪确定无疑，检察机关的指控和法院的认定都是正确的。
我国刑法第225条对非法经营罪规定了两档刑：情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者
单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上
五倍以下罚金或者没收财产。很明显，区分“情节严言’、“情节特别严重”将直接决定适用不同的
量刑幅度。我们理解，关于单位非法经营“情节严重”的具体數额标准可以认为是单位非法经营犯罪
中非法经营数额在人民币50万元以上或违法所得数额在人民币10万元以上。但是，笔者认为，在具体
适用时，不能简单地采取“一刀切”的办法，仅凭非法经营数额或者违法所得数额来认定是否属于“
情节严重”。从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严
重扰乱了
社会主义市场经济秩序，通常还会产生其他危害后果，如损害人民群众的身体健康等。因此，笔者认
为，认定有关非法经营行为情节是否严重时，也应将非法经营的专营、专卖物品的质量作为判断的标
准之一。因此，对于非法经营的专营、专卖物品属于伪劣、假冒产品，非法经营数額尚未达到但接近
前述追诉标准的，可以认定为“情节严重”；对于非法经营的专营、专卖物品属于伪劣、假冒产品，
同时叉严重损害人民群众的身体健康，造成死亡、重伤或者其他严重后果，达到前述追诉标准的，可
以认定为“情节特别严重”。
具体到本案，被告单位常熟医药公司、被告人魏小钟、杨斌等加工生产“安定”原料药达17675公斤，
先后非法销售到山东、安徽、黑龙江等地，涉及范围广，不仅扰乱了国家对药品的管理秩序，将给人
们的身体健康带来的不利影响也是可以预见的，其社会危害性还是比较严重的。同时，无论以非法经
营數額为具体标准，还是以违法所得数额为具体标准，被告单位常熟医药公司的非法经营行为都可以
认定为“情节严重”，应当依法追究刑事责任。因此，综合考虑本案情况，被告单位常熟医药公司、
被告人魏小钟、杨斌的非法经营数额巨大，非法经营数量也极大，笔者认为应当在法定刑的限度内从
重处罚。从法院的判决结果看，笔者认为处刑较轻，尤其是对两名被告人适用的刑罚偏轻，当然也没
有达到畸轻的程度。
本案还涉及单位犯罪中刑事责任的认定问题。我国刑法对单位犯罪实行的是双罚制，即单位犯罪的，
对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。其中，较难界定的是“
其他直接责任人员”这一概念，也是此案控辩双方辨论的焦点问題。被告人杨斌及其辩护人认为，杨
斌在主观上不知生产“安定”原料药要具备“两证”，到浙江厂里去的任务是保管好原料及生产的成
品，也是受魏小钟的指派，在生产中不是关键任务，也未参加销售，因此杨斌不属于“其他直接责任
人员”，其行为不构成非法经营罪。公诉机关及一审法院认为，杨斌毕业于江苏化工学院，至案发前
已在公司任业务员多年，对公司情况及化工生产有相
当的认知能力，杨斌自己也曾供述：公司没有领到“两证”；魏小钟授意在做账时用“泛酸钙”代替
“安定”原料药；魏小钟选择在浙江生产“安定”原料药，因为“临海没人管，常熟可能要管的”。
因此，被告人杨斌对公司无“两证”、没有资格生产“安定”原料药等事实，在主观上已经达到“明
知”的程度。在生产“安定”原料药的过程中，杨斌负责从接收原料、监督质量直至发运成品的全过
程，杨斌的身份就是代表魏小钟、代表被告单位常熟医药公司，该事实有许健、魏小钟、毛仁元、陆
汉云等人证实。因此，被告人杨斌的身份符合“直接责任人员”的特征。因此，检察机关将杨斌列为
被告人、法院依法追究其刑事责任，都是正确的。