谢某某贪污无罪案

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：
广东xx律师事务所接受谢某某的委托，指派杜律师等作为其一审辩护人，经过庭前阅卷、会见被告人、调查取证，并结合两天的法庭审理，现发表辩护意见如下：
本案起诉书指控谢某某贪污675万多元事实不清，证据不足，指控不能成立。起诉书指控的第1项，即谢某某用“白纸条”自批自领620多万，用于个人支配、挥霍，没有证据支持关于用于个人挥霍的指控，相反，有证据证明“公务支出”的事实确实存在，至少从现有的证据来看，不能排除谢某某出于“因公支出”的主观故意，也不能排除客观上用于公务的事实。指控的第2项，即姚少明领取45万元，由谢某某交给韩莹购车，现有的证据不能充分证明姚少明领出的45万元交给了谢某某。指控的第3、4项，即用4.5万元支付谢某某一家到马来西亚旅游，3万元给谢某某买跑步机，事实不清，不能证明谢某某侵吞了这两部分公款。详述如下：
一、指控谢某某以自批自领的方式领取公款6207748.25元，用于个支配、挥霍，因不能排除大量相反的证据证明公务支出的事实存在，指控不能成立。
贪污罪的本质在于行为人利用职务之便将公共财产不法所有。主观上以非法占有为目的，客观上实施了侵吞、窃取、骗取等行为是构成贪污罪的必备条件。也就是说，行为人虽然采取了利用虚假发票进行平账、收入不入账的方式截留以“白纸条”支取公款的违规行为，但没有实施占有行为，有大量的证据证明是因公支出，现有的证据不能推定谢某某的行为具有非法占有公款的主观故意，因此，不构成贪污罪。这一点我们从贪污罪的概念和刑法总则的犯罪构成要件理论中能够轻易得出上述正确结论。
只有证据和事实及遵循相应规则的司法认知、推论，才能得出可靠的令人信服的结论，除此，别无良方。下面，本辩护人对本案的证据进行组合、分析，以求证事实的真相，请法庭明察：
（一）没有证据证明谢某某因“为企业发展、业务需要”用白条支取的公款用于个人挥霍，却有大量相反的证据证明是因公支出。
1、谢某某的供述和辩解。谢某某否认侵吞公款，并大致说清了公款的去向是因公支出，具体地说：
（1）用于公司与交通银行的官司（即仲裁的执行）。支付给田广恩、李首雄因官司帮忙找人办事的费用400万元。详见谢某某2004年10月19日、05年1月30、31日的讯问笔录、2005年12月13日自书的酬谢经过及庭审供述（附件1）。虽然具体的数字在各次的供述中不一致，但用于公务支出的事实却在每一次供述中始终没变。
（2）用于田广恩帮谢某某所在的公司招待有关业务部门的招待费、购买礼品、为公司招商引资等支付给田广恩代垫的费用共80万元左右。详见谢某某06年12月22日的笔录及庭审供述。（附件2）
（3）用于龙湖乐园更新建设项目减免若干收费支付给为此提供帮助的陈世贤100万元，详见谢某某2004年10月19日、05年1月30、31日的讯问笔录及庭审供述。（同附件1）
（4）用于为陈应光出院时支付医药费15万元。
（5）用于许京咨询费10万元。
（6）还有一些因公接待但正常财务规定不能报销的小费、酒水等费用。
其余部分用于招商沃尔玛、百胜等客商，支付给穿针引线人的费用及招待、礼品等费用
2、证人田广恩、李首雄的证言承认因帮助打官司有收取谢某某350万元左右。详见田广恩05年7月10日的证人证言、05年1月21日的亲笔材料，李首雄05年7月8日亲笔材料。（附件3）
3、证人姚少明的证言：证明其因打官司亲自给田广恩、李首雄送过钱。详见姚少明05年4月27、29日笔录。（附件4）
4、本案被告人郑丹波供述：证实田广恩、李首雄到公司拿过60万。
5、证人姚少明“自我交待”材料证实谢某某带了15万元到广州南方医院给陈应光支付医药费。详见姚少明05年12月22日“自我交待”材料。（附件5）
6、证人许京证言，承认自己收到过谢某某以公司名义给了他10万元。详见许京07年1月11日调查笔录。（附件6）
7、证人陈应光询问笔录，姚少明受谢某某指派给他支付了医药费。详见陈应光的06年11月2日的询问笔录。（附件7）
8、汕头仲裁委员会受理通知书、仲裁申请书、裁决书、汕头市龙湖乐园发展有限公司《关于请求敦促加大执行交通银行汕头分行拖欠执行款一案力度的报告》证实龙湖乐园发展有限公司与交通银行的仲裁确实存在，及执行过程中遇到的困难、波折，能够佐证谢秋成的陈述。（附件8）
9区人民政府文件、人民政府办公室文件，证实龙湖乐园更新建设项目若干收费被批准减免的事实确实存在。（附件9）
10、证人许培然、陈丽丽的证言，被告人杨少音、郑丹波的供述不同程度地印证了以用于公务的名义支取公款并用于公务的事实存在。
上述这些大量的证据不容置疑地证伪了起诉书指控谢某某将6207748.25元用于个人支配、挥霍的结论！证实了用于公务支出的事实是不可动摇地存在！从证明程度上讲，部分公款用于公务的数字可以确信并可以认定；部分数字确实处于真伪难辩的程度。这部分真伪难辩在证据的证明标准理论上就是合理怀疑已经成立，也就是说，这部分用于公务支出可能存在，至此，被告人的证明责任已经完成，控方则负有排除合理怀疑的证明责任，达到证据确实、充分的证明标准，否则指控不能成立。显然，控方的证据根本没有达到这样标准。
（二）现有的证据不能推定出谢某某具有主观上非法占有目的的可靠结论。
参考最高人民法院刑一、刑二庭主编的《刑事审判参考》总第37辑“胡滋玮贪污案——贪污罪中非法占有目的的推定”（第63-72页），对本案极具指导意义，它揭示的一些重要规则无疑适用于本案：
采用“虚开发票”、“收入不入账”等手段将公款予以截留并予以藏匿，在无相反证据、事实的情况下，通常是以推定行为人具有非法占有的主观目的，但有相反证据并不能得到合理排除时，不足以认定其主观上的非法占有目的。
公司的总经理事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力，在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。除非合理排除因公支出的可能，否则不能单纯地以“虚开发票”、“收入不入账”等手段截留藏匿的行为认定其主观上的非法占有目的。
贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，以免客观归罪。
本案谢某某同时是几家公司的总经理，其辩解因公支出，并有证据证实其确实将通过白条支取的公款用于公务支出（如付给许京的10万元，控辩双方都已在法庭上认可）。因公支出的可能确确实实存在，因此公款的去向在认定谢某某是否具有非法占有目的是必要的条件。前述（一）中已列举了大量不能合理排除的相反的证据，显然，本案现在的证据不足以认定其具有非法占的目的。
（三）公诉机关在定性上实际恰恰依靠的是“公款的去向”。
以许京收取谢某某的10万元为例。这10万元是谢某某以白条的方式支取的，然后采取“虚假发票平账”或从“收入不入账”部分冲抵，公诉人在庭审中解释撤销（或不起诉）这10万元是因为查清了这10万元确实支付给了许京，也就是这10万元查明了去向。那么按公诉人的说法认定贪污罪不以查清款项具体去向为必要，这10万元不去查明也只能让谢某某背了？进一步说，公诉人认定被告人贪污的620多万元中是否还有用于因公的支出？公诉机关并没有对这620多万元的去向进行核实，就断然认定系私用（挥霍）的依据是什么？是因为无法查清吗？这不能不让我们对认定谢某某具有非法占为目的质疑。
采取上述方式截留的公款4300多万元，应当是查明了去向是“因公”而减至620多万认定贪污。就因为这620多万不能查清去向认定贪污？因为本案根本就没有查清这620多万元的去向！
应当按照正确的标准来认定贪污罪，而不是淆乱的标准。如果这620多万之中还有10个甚至62个许京这样的情况存在，不查清就认定贪污，确实因公支出给许京的却让被告人承受了。这离客观公正也太远了！
二、尚未平账的白条在没有证据证明属贪污未遂状态下，不应列入指控范围。
关于陈丽丽提供的尚未平账的白条，（金额2677622.23元），因为此部分白条尚未平账，就意味着此部分公款公司尚未失去控制，所有权仍未脱离公司所有，在没有证据证明属贪污未遂状态的情况下，不符合贪污罪犯罪客体要件侵犯公共财产的国家所有之要件，不能列为指控的范围。
三、指控谢某某指使姚少明用白条支取45万元，由谢某某交给韩莹购车，现有的证据不能证明姚少明将支取的45万元交给了谢某某，因此不能成立。
本项指控成立的前提是必须有充分证据证明姚少明将45万元公款交给了谢某某。谢某某对此予以否认，辩称让他取45万元给田广恩。现有的直接证据只有姚少明的证言，而姚少明是直接的利害关系人。其他间接证据如韩莹的证言，与姚少明的证言相矛盾。如韩莹说（送钱）当晚与姚少明、谢某某、海关的一帮朋友吃饭，而姚少明则说，我到东海酒家后打电话给谢某某，谢某某到楼下接我，我将45万元给他之后，我就回商城了。
遗憾的是，本案没有韩莹所说的和海关一帮吃饭的人的证言。无法判断姚少明与韩莹谁说的是真，谁说的是假。
本项指控摆在我们面前的困境是，只有一个直接证据，间接证据无法形成完整的证据链，间接证据与其他证据的矛盾又无法得到克服和排除。证据显然不足。
如果把这样的一些事实放置在民事案件中，姚少明恐怕没有胜诉的机会，因为他连民事证据的证明标准优势原则都未达到，何况刑事案件的证明标准所要求的确实、充分！
如果把这样的证据放置在受贿案件中，能充分证明谢某某收到这笔钱了吗？不会！如成立，仅凭一个人说把钱给了另一个人就可以认定的话，被某人陷害的危险将随时存在。
因此，我们必须坚守刑事证据的证明标准，才能足够保证不被冤枉。
四、指控谢某某指使李雏龙用公款4.5万支付其家人去马来西亚旅游，因证据之间的矛盾无法排除而不能定罪。
谢某某让李雏龙用前几天支取准备办“购中药品”的4.5元先支付其全家到马来西亚的费用，之后李雏龙用一张发票冲抵，被谢某某拒绝。从谢某某的语言行为来看，首先，反映出谢某某没有非法占有这笔款的故意；其次，与谢某某关于将钱归还给李雏龙的辩解比较符合实际，因为谢某某的拒绝语气及行为本身并不能推定谢某某不用此种方法贪污，而是用其他方法贪污，本案没有其他证据证明这4.5万元事后谢某某以另外的手段处理掉。谢某某辩解李雏龙因分房对谢某某怀恨在心，没有相反证据证伪。谢某某事后将4.5万元还给了李雏龙与其拒绝李雏龙用其他发票冲抵的行为在逻辑上能自洽，否则就不好解释谢某某的拒绝报销发票行为。
如果谢某某的行为是贪污，那么李雏龙就是当然的共犯，漏诉李雏龙与案件的真相有什么关系呢？
有关此节的指控因主要证据间的矛盾不能排除而不能定罪。
五、指控李雏龙用三万元购买高级跑步机供谢某某使用，证据不足。
此项指控真正只有李雏龙的孤证。谢某某辩称事先给了李雏龙钱，孰真孰假，真伪难辩。如果按照本案公诉机关认定事实的标准，行为人提供的公款去向，对方否认收受，公诉机关自然会否定行为人的辩解而追究其贪污责任，那么本节指控的恰恰应该是李雏龙，而不是谢某某。
尊敬的审判长、审判员：由于本案620多万的公款去向没有查清，并有大量相反证据的情况下，不能推定谢某某非法占有目的，没有证实其实施占有行为，指控该620多万元不能成立。对其他三项指控事实不清，证据不足。根据疑罪从无的原则，请求法庭依法宣告谢某某无罪！