罪责结构的客观化要素之存在

发布日期：2013-10-09 文章来源：互联网

【内容提要】不法是客观的，罪责是主观的，这是大陆法系犯罪论阶层体系构建的通行标准，但随着以罗克辛和雅各布斯为代表的机能主义犯罪论产生及推演，罪责结构的部分要素开始功能化、客观化，被赋予了刑罚目的、刑事政策等规范评价内容。罪责结构客观化要素的实质，在于从行为人是否是在具有选择自由的情况下作出不当的行为决意，转移到行为人有没有按照刑法目的或者刑事政策的需要发挥其应该发挥的意志自由能力。这也正是危险驾驶罪、缺陷产品罪等新型风险犯罪的罪责特征。
【关键词】罪责结构客观化要素危险驾驶罪

　　罪责结构的内容及其在犯罪论体系中的地位问题，我国与德日国家刑法理论存在实质性差异，总体而言，我国刑法理论中，谈及罪责，一般是立足于我国《刑法》第14条、第15条的规定为基准，在主客观相统一原则的背景下，围绕故意或者过失这种单纯心理事实问题展开研究。⑴尽管也存在违法性认识、期待可能性这种规范罪责（责任）理论的研讨，但其所强调的基点毫无例外的都是行为（或者结果）的意识意志因素本身。虽然在判断标准上，一定程度地承认“一般人”规则标准的引入，但实质意义上，并不承认以“第三人”角度去评价罪责的有无及其程度。而德日等大陆法系刑法理论中，自古典刑法学派以来的传统刑法，大多把罪责结构作为独立于构成要件（特别是构成要件主观要素）之外的犯罪成立体系的阶层之一，但对其内容的解释上，主流观点则是坚持意志自由基础之上的心理责任论，即便是规范责任说引入了罪责的规范评价标准，并由此把心理事实推向客观化评价的背景下，亦然如此。这可由期待可能性的兴盛得到说明，但这种理论并不彻底，所以才导致出现有学者提出的那样，期待可能性日渐式微。⑵随着以雅各布斯和罗克辛为代表的机能主义刑法理论的勃兴及蔓延，特别是在风险社会理论引入刑法理论研究的背景下，诸如“规范沟通”、“期待可能性”等客观化的罪责要素研究再次被提上日程。

一、罪责结构客观化要素的发展历程评述
　　近代古典刑法体系的创始人贝林（Beling）在其名著《犯罪论》中，将犯罪界定为“构成要件该当的、违法的、有责的，应当给予相应的刑罚威慑并满足刑罚威慑条件的行为”，从而把有责性作为犯罪成立的要件之一，这是罪责理论的最初形式。同时，贝林又严格区分不法和罪责，认为罪责的归属与行为问题无涉，罪责只是“主观方面的意志活动的实现”，是“行为的心理上的错误性”⑶。由此开始，在大陆法系刑法理论中，“不法是客观的，罪责是主观的”成为犯罪论阶层体系构建的通行标准。
　　此后，德国学者威尔策尔以原因联系的科学理论为基础，提出了目的行为论。他认为，对目的行为的不法而言，除了具备外在的构成要件之外，还应该存在内在的构成要件。因为，责任的本体论对象与行为是界限分明的，目的行为下的责任判断关系到较低价值（无价值）与较高价值的意志判断。因此，对行为的归责与罪责（行为人的意志）的归责必须被区分开。⑷
　　到了机能主义刑法理论那里，罗克辛作为当代阶层犯罪论体系的代表，他则将罪责从不法概念中剥离出来，并在“负责性（Verantwortlichkeit）”（也译为可责性、答责性，下同）⑸中给予其应有的位置。这里的“负责性”是指行为人承担的不法归责之外的刑法上的责任，负责性的内容取决于行为人的罪责和法规范所要求的刑罚处罚的预防必要。⑹可见，罪责不能单独构成可罚性基础的完全条件，而只是构成可罚性基础的必要条件，决定其成为刑法上的负责性的因素之一。特别要强调的是，在罗克辛看来，在负责性阶层中，除罪责之外还要考虑预防性的处罚必要性，罪责和预防必要性共同构成处罚必要性并彼此制约。负责性结构包含罪责和预防必要性的目的，在于将作为犯罪标准的犯罪要素与刑事政策的价值评价联系在一起，从而建立一个符合目的论的犯罪成立体系。经过这种改造之后，罪责对于犯罪论体系而言，就变成了以刑罚目的为主旨，实现刑事政策与刑法的体系上的统一。可以说，这是罗克辛犯罪论体系的最重要特征之一。⑺虽然在负责性这个要件中，仍然使用了传统意义上的罪责，但我们完全可以把作为传统意义上罪责的上位概念的“负责性”作为罪责结构客观化、功能化的显著标示。因为，它改变了传统上被康德、黑格尔哲学的形而上学方法所支配的德国刑法学，将刑法学的研究转到以刑事政策和预防为指导的方向上来。
　　德国著名法学家雅各布斯的罪责理论，则是从功能的角度理解刑罚开始的。他把刑罚理解为是对由行为人的行为所表现出来的违反规范意志的否定，从而将犯罪理解为交往关系的反向图案，即规范违反者的设计，或者说应该理解为是对现实情况而言规范的无效主张。从作为社会交往背景下的犯罪人角度和维护规范设计的角度，雅各布斯推导出如下结论：对于同一个人，我们只能指望其缺乏罪责，也即只能指望其守法。因此，罪责的标准是客观的。用罪责标准测量的不是主体，而是人，而且是可以想象到的最普通的人，因为作为正常的社会结构中的人，其角色定位就在于遵守法律，并应主动与法规范进行沟通。按照这种罪责功能化理解，犯罪人的罪责在于违反了法规范，并应当为此受到处罚；他之所以受到处罚，是因为他破坏了命令性规范，并危及到社会的交往关系。科处刑罚是要证明社会的规范性状态（规范同一性）⑻，并达到预防目的，即预防的是社会规范性结构被侵蚀。由此得出结论，刑罚就是对这种有效的解释模式的维护。⑼进一步而言，按照雅各布斯的说法，罪责是国家的刑罚具备合法性的必要条件。就其本身而言，罪责是归责的结果，这个归责是加以责备的归责；罪责是一种对于一个错误的意欲表示失望，或者更明白地说，罪责的归责是对意欲错误的归责。⑽
　　机能主义犯罪论体系背景下的罪责结构，是按照机能（功能）⑾的观点来展开，并进行扩张的。申言之，罪责不能简单地理解为认识因素（认识不法）与意志因素（认识结果）这种心理事实本身，而应该是围绕“规范保护或者规范期待”来展开，存在一个客观化的罪责评价过程。作为刑事归责的依据，重要的是行为人有没有扮演好规范所要求的标准角色，而不在于行为人的心理能力如何，也不在于行为人有没有根据自主的理性决定去否定法律，更不能以行为人单纯的意志决定应不应该归责。⑿
　　罪责结构中存在着客观化要素，是基于现代社会的一种背景：世界毫无争议地进入到现代文明，世界的文明化意味着，人只要愿意，任何时候都可以获悉他所拥有的生活条件；意味着，原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔幻；意味着，我们对所能接触的事物原则上可以通过风险评估予以控制。⒀从罪责结构的本质上说，行为人对规范的违反，并非是因为单纯的认识’与否，而是行为人是否有意愿去与规范沟通，是否符合规范的期待。建立在这种考量标准之上，如果行为人积极地与规范沟通了，也就不会违反规范，自然也不会无认识，或者即使产生了无认识，也无需归责。

二、罪责结构客观化要素的客观性分析
　　从上述对于罪责理论简要发展过程的介绍来看，尽管国内外学界对近代刑法以来的罪责理论的分类五花八门，但是从判断的标准这一角度来审视的话，似乎都可以归纳为三种类型：其一，是单纯依据行为人的意志自由能力为基础进行判断，这是心理责任论的核心概念，也是传统刑法主观主义的基础，我国刑法的罪过理论应该说是采用这种标准的。其二，以行为人的意志自由为基础，但又强加了“他行为可能性”⒁的评价标准，从而站在法规范的角度进行判断。这是规范责任论的主轴思想，期待可能性就是这种理论的一个代表性判断标准。其三，脱离行为人意志自由的单纯限制（但并不是否定意志自由的存在和基础地位），而以刑事政策和刑法目的的需要来评价罪责，它强调的是需罚性的罪责理念，这是以雅各布斯和罗克辛为代表的机能主义刑法论者所提倡的，也由此被归纳为“罪责要素的客观化”。所谓“罪责要素的客观化”，也称罪责结构的功能化，是指成为罪责要素的判断标准走向客观化，这就意味着，行为人是否具有选择自由已经不再左右判断标准，关键是他能否按法规范所期待的那样运用其自身的能力。由此可见，罪责结构中的客观化要素的判断重心，从行为人是否是在具有选择自由的情况下作出不当的行为决意，转移到行为人有没有按照刑法目的或者刑事政策的需要发挥其应该发挥的意志自由能力（包括行为能力和控制能力）。
　　罪责要素出现客观化内容，并非是要抛弃作为归责要件的罪责基础而滑人结果责任，⒂相反地，而是要在更完全地揭示罪责要件的真实结构之后，更好地坚持罪责要件，从而为不法要件之后的刑罚可罚性基础提供充分的限制要件。正如雅各布斯所说，如果受处罚的人，就他的行为而言，或者绝不该非难，或者无论如何只应该受到比刑罚的程度要低的非难，而不是原本就应该受处罚，则处罚这种人，实际上是把他当作了惩罚的客体。⒃换句话说，虽然刑罚不能只根据一般所期待的公众利益而决定，但也不能只关注行为人的心理事实，而应该客观地、真实地考量法规范的期待（这里可以理解为刑法目的和刑事政策的需要），从而扩张罪责的限制条件。
　　罪责结构的部分要素走向客观化，其显著标志是，从单纯评价行为人的主观能力，转变至以刑事政策（刑法目的或者刑罚效果）判断刑法最后手段性与否，这就使罪责以报应任务为主的单纯心理事实或者违法性认识转向为预防功能，从以意志自由为前提转向对刑罚功能的判断。这种发展相对于古典刑法体系来说出现了两个方面的明显转变：第一，罪责内容呈现规范化、功能化，它伴随去心理主义的深入发展，从评价的客体转为客体的评价；第二，独立的主观不法阶层的出现，使得罪责原则从原有的单纯心理要素中解脱出来，从而转移为不法阶层的证明，同时完成犯罪论体系之中的刑罚目的的评价功能。

三、罪责结构客观化要素的具体内容
　　在德日刑法中，围绕哪些要素可以成为罪责的内容，学说上经历了心理责任论、规范责任论的争论和嬗变。心理责任论是古典犯罪理论代表李斯特、贝林等主张的责任论，从19世纪直至20世纪初，在德国刑法中处于通说地位。心理责任论的观点主张，应当从行为人对行为的心理事实上寻求责任，而这种心理事实可以分为对行为及其结果的认识（故意）与认识的可能性（过失），责任能力也是责任要件，它和故意与过失是两种不同的责任方式。在此基础上，心理责任论的归责要素集中表现为责任能力、故意、过失三种形式。很明显，由于心理责任论的归责要素过于单薄，现在已鲜有支持者，其主导地位也被随后的规范责任论取而代之。规范责任论的首创者当属德国学者弗兰克（Frank），在规范责任论看来，责任非难的根据在于，行为人违反规定要求的义务实施违法行为，因此，对行为人进行非难，除必须具备心理责任所描述的三要素（一是，行为人的正常的精神状态，即责任能力；二是，行为人对事实或事实可能性的具体的心理关系，即故意或过失；三是，在上述前提下行为人所实施行动的某些情况的正常性质，即附带情况）之外，最为核心的要素，就是还必须要考虑能否期待行为人为合法行为。也就是说，刑法上的责任归根到底只是属于相当的责任，即责任必须是规范意义上的责任。④基于这种考量，期待可能性也就成为规范责任论中核心的内容。规范责任论提出之后，虽然对于期待可能性究竟是与责任能力、故意或过失并列的责任要素，还是应当作为故意或过失内的组成部分研究，德日刑法学中一直存在不同的看法，但基于规范责任论的支配性地位，包括当代德日刑法学界在内的多数刑法理论都认为，期待可能性是独立于责任能力、故意或过失之外的第三类责任要素。比如，日本的大塚仁教授就极力主张，责任的要素是对行为人进行责任非难所必须考虑的要素，它包括责任能力、责任故意或责任过失、合法行为的期待可能性三要素。⒅德国刑法学家李斯特的《德国刑法教科书》虽历经修改，但始终都是采取了这种最为通行的观点。⒆
　　当然，规范责任论也并非罪责理论的终极理论，无论是对其内部结构的重组或者优化，还是对其自身的否定或者改造，观点的争议始终都没有停止过。前文谈到的罪责要素客观化理论是其中之一，除此之外，还有一个问题争论得较为集中，那就是“违法性认识”。有相当多的学者指出，在罪责结构中，除以上三个方面的要素（责任能力、责任故意或责任过失、期待可能性）外，还应当包含违法性认识（也称违法性意识）。德国刑法学家耶赛克即持这种观点。在他看来，只有能够认识到自身行为是被法律所禁止的人，才是有责的行为主体。因而，对责任非难要求具有“不法意识”，“不法意识”也是构成责任非难的核心。⒇日本学者大谷实也持这种主张，责任是以行为人能够意识到行为违法，并且如果意识到的话，就能够期待其形成相反动机，而决意实施合法行为。行为人仅有故意、过失，还不能对其进行责任谴责。为追究责任，行为人还必须能够意识到自己行为的违法性，即必须具有违法性意识的可能性。(21)不仅如此，在违法性意识的问题上，德日国家的很多学者还同时认为必须关注“禁止性错误”的问题。(22)由此可见，在规范责任论之外，为数不少的学者是主张“违法性认识”应该成为独立的罪责要素的。
　　综而观之，在德日刑法学理论上，谈及罪责的内容或者要素时，主要围绕的是四个方面，即责任能力；责任故意或责任过失；可期待性（期待可能性）；违法性认识（违法性意识），客观化要素（规范沟通）。
　　本文认为，违法性认识、期待可能性两种归责要素不仅是规范责任论的通常要素，也是客观化罪责结构的基础要素，都应该为客观化罪责结构所包含。尤其是违法性认识，因其在判断标准问题上具有浓厚的价值判断的色彩，这与刑事归责的主旨非常相符，因而有必要将违法性认识纳入客观化罪责结构的归责要素之中。期待可能性亦如此，作为“在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”，(23)期待可能性集中体现了国家在行为人实施了危害行为后，立足于法规范立场对行为人是否能为合法行为所进行的价值判断，理所当然应当作为罪责的客观化要素之一。除此之外，责任能力作为意志自由的基础要件，也是法律意义上的人（人格体）的基础要件，客观化罪责要素当然不能完全排除责任能力的基础作用，不过由于罪责要素客观化的特征使然，不事先预设行为人的责任能力要素而已。由此可见，在本文看来，客观化的罪责要素应该至少包括责任能力、违法性认识、可期待性和规范沟通。

四、罪责结构客观化要素的具体诠释——以危险驾驶罪的罪过为例
　　我国《刑法修正案（八）》第22条中新增加了一个罪名，作为《刑法》第133条之一，这就是危险驾驶罪。其具体规定是，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。可见，该条款的规定只是描述了客观要件的情形，而没有明确本罪的主观要件。而这个问题，恰恰是关于该罪的刑法理论争议比较集中的地方。按照我国《刑法》第14条、第15条规定，以及我国刑法理论的通常理解，罪过主要表现为意志自由基础上的故意或者过失心理因素。具体到本罪的罪过而言，我国多数学者的观点认为，行为人对危险驾驶行为有可能造成撞死撞伤人的后果大多有认识，但一般都不会希望甚至放任这种结果发生。也就是说，危险驾驶罪的罪过，至少是基于过于自信的过失而犯罪。(24)这也是《刑法修正案（八）》把危险驾驶罪作为第133条之一，置于与交通肇事罪并列的危害公共安全类罪的原因所在。
　　但是，危险驾驶罪与其他危害公共安全的犯罪不同的是，无论是追逐竞驶还是醉酒驾驶，这种行为所造成的是一种不确定的损害（即是一种风险），这种损害是否会发生、会以什么形态发生，在危险驾驶行为当时，行为人自己是无法明确预知的。也就是说，危险驾驶罪并不存在具体的“危害结果”，这种行为产生的危险，是一种抽象危险（即法律拟制的危险，是不需要司法适用证明的“危险”）。而我国《刑法》第14条、第15条规定的故意或者过失，其所针对的都是具体的“危害结果”。所以，在我国刑法的罪过理论框架中，无论怎么扩张解释，也是无法描述清楚危险驾驶的罪过内容的。这个问题，不仅仅是危险驾驶犯罪个案的问题，也是诸如食品药品安全犯罪、基因犯罪、环境危险犯罪等等风险社会背景下一系列新型犯罪所面临的共同问题。
　　本文认为，要解决这个问题，最有效的途径是扩大危险驾驶罪的罪责范畴，引入罪责结构的客观化要素，并进行合理诠释。这种诠释可以简单地表述为，法律要求行为人作为一个适格的驾驶员（之所以称其为“适格”，是因为，能获取驾驶执照的，都应该被训练过，应该知道存在着“不能追逐竞驶或者醉酒驾驶”的禁止性规范），在驾驶的时候不能处于饮酒状态，更不用说醉酒状态，但是适格的驾驶员却没有理会法律的规定，或者不去与禁止性规范沟通，从而没有按照法规范的要求去行为。也就是说，对危险驾驶行为人进行处罚，不是因为他是否具备故意或者过失，而是因为他违反了法规范对安全驾驶的期待，这种期待的基础是行为人的意志自由，期待的内容是应该不去实施违反禁止性规范的行为，而却在意志自由的支配下违反义务规定。因此，行为人就具备了可罚性的罪责基础。当然，这种可期待性并非每个类罪都需要如此判断，它只能属于特定犯罪类型（比如危险驾驶罪、缺陷产品罪等风险犯罪）的罪责要素。

【注释与参考文献】
　　⑴ 在这种罪责结构中，虽然也承认意识与意志因素的分立，但又认为两者统一于罪责之中，并处于不法（主观不法）的范畴之内。
　　⑵劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，载《现代法学》2008年第5期。
　　⑶[德]贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第12页以下。
　　⑷[德]阿恩特·辛恩：《德国犯罪理论的发展及现状》，徐久生译，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
　　⑸这里要说明的是，Verantwortlichkeit作为犯罪阶层体系的一个要件，一般理解为“责任”，但在我国和台湾地区的学术翻译中表述的差异较大。冯军教授在《刑法中的自我答责》（载《中国法学》2006年第3期）论文中把“Eigenverantwortlichkeit”译为“自我答责”，也就是说，Verantwortlichkeit被理解为“答责”，徐久生教授在翻译《德国犯罪理论的发展及现状》（[德]阿恩特·辛恩著，载《国家检察官学院学报》2009年第1期）时则译为“可责性”，蔡桂生博士在翻译罗克辛教授的《构建刑法体系的思考》（载《中外法学》2010年第1期）论文时，将其译为“答责性”。台湾地区的一些学者，比如许玉秀在《当代刑法思潮》（中国民主法制出版社2005年版，第95页及以下）、李文健在《罪责概念之研究——非难的实质基础》（台湾春风煦日论坛1998年版，第8页以下）都是译为“负责性”。本文倾向于译为“负责性”，因为“答责”既不符合中文习惯，也很晦涩；直接译为“责任”，很容易与我国刑法中的刑事责任混同；译为“可责性”似乎没有法学术语的意蕴。称之为“负责性”完全可以包含罗克辛Verantwortlichkeit的全部内涵，即包含了可责难性、责任能力和预防必要性三方面内容，而且不易混淆。
　　⑹[德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第556页以下。
　　⑺[德]罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，载《法学家》2007年第1期。
　　⑻[德）雅各布斯：《行为、责任、刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第101页。
　　⑼同注⑷。
　　⑽[德]雅各布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志》1996年第2期，第45～84页。
　　⑾雅各布斯和罗克辛一样，其所创设并发展的目的理性或者功能刑法体系，被称之为功能性刑法体系（或机能主义刑法体系），之所以如此，是因为他们功能性地、目的性地重构刑法体系。比如，罗克辛认为，一个刑法体系到底有什么功能，取决于它是建立在何种原理之上的。在刑法的概念世界中，纵然每个体系都要符合某种秩序的安排，但倘若人们不正确地构建或者安排了刑法体系的要素，那么，就可能导致体系的缺陷。因此，对于什么是正确的刑法体系的争议，是刑法基本原理的体现，而并非像人们说的那样，是没有成效的概念游戏。详细论证可参见[德]罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期；吕秉翰：《功能性的刑法体系》，载《吴凤学报》2007年第15期，第65页以下；赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第75～77页。
　　⑿这里的观点并非雅各布斯的原著语言，而是台湾地区的许玉秀教授在翻泽雅各布斯的著作中所总结的，事实上也是整个雅各布斯机能主义刑法观的核心理念。本文坚持这种观点，并把这种理念作为描述罪责结构的基本立场来论证，之所以如此，是因为传统以来，特别是我国犯罪构成要件在叙述犯罪成立的主观层面时，向来都是把心理事实作为唯一的内容，而没有考虑“规范沟通、期待可能性”等这种客观化的、刑罚目的的（也可理解为刑事政策要求）要素。虽然在评价过失犯的认识能力问题上，理论通说一定程度上采纳了“客观说”的标准，但囿于主客观相统一原则的传统限制，实际上并没有摆脱心理事实决定论的简单论述。具体可参见高铭暄：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社1993年版，第88～89页。
　　⒀同注⑽，第80页。
　　⒁他行为可能性，是指行为人在实施犯罪之时，本来可能选择其他的合法行为。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第158页。
　　⒂罗克辛曾论证，在现代社会背景中，恪守罪责原则，并非一件自然而然的事。英美刑法就不认可罪责原则。雅各布斯实际上也已经在很大程度上放弃了罪责原则的保护性功能。但是，法治国家无论如何是要坚守罪责原则的。因为刑法上的每个人都只能按照他所答责的范围来承担相应的责任，罪责原则为国家的刑罚权划定了界限。参见[德]罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期。
　　⒃同注⑽，第75～78页。
　　⒄[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，《刑法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版，第216、218页。
　　⒅[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第183页。
　　⒆[德]冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第251～313页。
　　⒇[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第537～538页。
　　(21)[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第254页。
　　(22)同注⑹，第612页。
　　(23)[日]大塚仁：《刑法论集》，转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。
　　(24)刘明祥：《飙车就是“以危险方法危害公共安全”吗？》，载《检察日报》2009年5月27日。

【作者简介】中国刑事警察学院首席教授，治安学系主任；中国刑事警察学院副教授，法学博士
【文章来源】《法治研究》2012年第10期

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