诚信原则理论之反思

发布日期：2013-10-14 文章来源：互联网

【学科分类】民法总则
【出处】中国民商法律网
【摘要】诚信原则在我国长期以来只被理解为客观诚信，并被理解为仅仅是财产法上的制度。我国学界还忽略了诚信恶信问题与伦理学上的善恶问题的关联。即使在对相当于主观诚信的“善意”的研究中，我国学界也忽略了此等善意的个别性和地域性，由此忽略了主观诚信制度的保护弱者功能。本文分别就我摆学界对诚信原则的上述认识缺陷进行了批判，并指出了中西诚信观的差异，最后提议以社会契约论作为统一主观诚信和客观诚信的基础。
【关键词】主观诚信；客观诚信；善恶；社会契约论
【写作年份】2013年

【正文】

　　一、缘起

　　诚信原则理论山高水深，我对它的研究已持续26年（1986～2012），仍感到对它的认识不过冰山一角。1986年，我在中国政法大学的硕士论文就是《论民法中的诚信原则》，回过头来看，当时我论述的诚信原则不过是客观诚信原则。这是我经历的客观诚信阶段。1987年入中国社会科学院研究生院攻读民法学博士学位，博士论文题目就是《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，但它仍然是一项客观诚信研究，不过增加了裁判诚信及其法理学意义的内容。这是我经历的裁判诚信阶段。1998年的罗马之旅让我有机会在罗马二大拉丁美洲跨学科研究所的图书馆里发现主观诚信，由此让我认识到在德国法族之外、拉丁法族之中广泛存在的主观诚信原则。我由此完成了自己的主观诚信阶段，并把此等新知反映在《民法基本原则解释——以诚信原则的法理分析为中心》（2004年增删本）中。2011年6月，我又得到在北大出版社再版我的《民法基本原则解释》的增删本的允诺，为此我用半年的时间修订旧作，遍览收集到的中西文文献和判决书资料并慎思之，这番工作让自以为已精通诚信原则的我看到了我对这一问题的浩瀚的无知面：要言之，①此前我不知从历史的角度看，主观诚信得到重视的历史比客观诚信得到重视的历史更长，且不知德国人是在何时、为何分裂主观诚信和客观诚信的；②此前我不知禁欲主义的斯多亚哲学对诚信原则理论形成的支配性影响，从而未注意到诚信恶信问题与伦理学上的善恶问题的关联；③此前我不知中西诚信观念的极大区别在于前者为适用于熟人的规则，后者为适用于陌生人的规则；④此前我未注意诚信，尤其是主观诚信的保护弱者的功能，等等；⑤此前我未注意主观诚信标准相对于力求统一的客观诚信标准的个别性、性别性甚至地域性。对这些无知的突破让我进入了对诚信原则认识的大哲理认识阶段。本文拟扼要介绍我在这一阶段对诚信原则的新知。

　　由于本文内容是立足于大哲理阶段对我的客观诚信阶段、裁判诚信阶段、主观诚信阶段的诚信原则理论研究成果的超越性研究，所以将文章的题目定为“诚信原则理论之反思”。此等反思成果体现为以下6个要点。

　　二、诚信原则包括主观诚信和客观诚信两个方面

　　从历史和功能的角度出发，我认为无论在哪个国家，诚信原则都包括主观诚信和客观诚信两个方面，前者是“毋害他人”的内心状态，可以表现为不知，也可以表现为错误或确信；后者是毋害他人甚至有益他人的行为，两者可在“毋害他人”的戒条下统一起来。此等戒条可以作为两种诚信的上位概念，认为两种诚信没有上位概念的说法{1}是站不住脚的。至少还有“信”作为两种诚信的上位概念。当然还可以找到“善”作为两种诚信的上位概念，因为按拉丁文，诚信（Bonafides）可以解读成“好人的守信”。{2}

　　从罗马法以降直到1869年，对主观诚信的研究一直处在为主的地位，对客观诚信的研究居于配角地位，但情况在1869年发生了转变，其时，莱比锡大学教授威希特在莱比锡出版了《论诚信——以所有权时效取得中的诚信为中心》一书，其中提出，错误可以分为可以原谅的和不可原谅的，它们都构成诚信，按罗马法，两种错误构成的诚信都可导致时效完成。{3}因此，取得时效中的诚信是当事人的一种心理状态，完全是个事实问题。这样的观点否定了诚信的伦理价值，柏林大学教授布农斯于1869年底发表文章逐点批驳了威希特的观点。他认为，有两个诚信概念。一种是心理意义上的诚信，它指对某事的一种确信、一种意见。另一种是伦理意义上的诚信，它指诚实、正当、正派的人的谨慎小心的行为，它不是一种确信，而是一种诚实、合道德的意识。立法者可选择让具有何种诚信的人完成取得时效。允许具有心理诚信的人完成，要求较低。只许具有伦理诚信的人完成，则要求较高。如果选择后者，则只有犯有可原谅的错误的人可完成取得时效。布农斯认为，罗马人采用的是伦理性的诚信概念。确实，Fides和bonus 本身就是伦理概念，前者指“信”的德，后者是“善”的意思。{4}接下来他说了对诚信原则的分裂具有决定意义的一句话：就德语而言，“信”（Glauben）不足以表达罗马人的bona fides —语的意思，只有“诚”（Treu）才能表达这一意思。所以，把bona fides翻译成gute Glauben不好，因为它混淆了概念，{5}言下之意应把罗马人的bona fides翻译成Treu und Glauben。此后，在德文中，主观诚信仍用gute Glauben表示，客观诚信却改以Treu und Glauben表示，两种诚信开始用不同术语表达，诚信由兼包主观诚信和客观诚信改为仅指客观诚信。德国的这种做法影响了包括中国在内的许多大陆法系国家，在那里，诚信原则被客观诚信化，居于至尊地位，主观诚信用另外的术语表示（在我国是以“善意”表示），在许多时候被排除在诚信原则的外延之外，人们谈论的诚信原则实际上仅仅是客观诚信原则。但这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，而且是不合理的，因为主观诚信是客观诚信的基础，两者不可割裂。只有具备了不害人的心，才能有不害人的行。而且，如果号称基本原则的诚信原则只涵盖客观诚信适用于合同法，它根本不配称为基本原则，因为它并未贯穿民法始终。

　　三、诚信原则不仅是财产法和私法的原则

　　从我国现有的研究诚信原则的文献来看，大家都默示地把它当做财产法的原则。我国包括民法典全部内容的系列单行法有1981年的《婚姻法》、1982年的《商标法》、1984年的《专利法》、1985年的《继承法》、1986年的《民法通则》、1990年的《著作权法》、1992年的《收养法》、1995年的《担保法》、1997年的《合伙企业法》、1999年的《合同法》、2007年的《物权法》、2009年的《侵权责任法》、2010年的《涉外民事关系法律适用法》。在这13部法律中，有6部财产性的法律规定了诚信原则，它们是《商标法》、《民法通则》、《担保法》、《合伙企业法》、《合同法》和《物权法》，相反，《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等人身法或人身与财产交错法中无诚信规定。{6}而从诚信原则的历史和比较法考察来看，它也是适用于人身法的原则。从必要性的角度看，婚姻法是一个充满诚信要求的领域，我国《婚姻法》第4条关于夫妻应当互相忠实的规定已体现了夫妻人身关系上的诚信原则，它包括不与配偶以外的他人发生性关系的义务。如果举行的是基督教婚礼，履行不离不弃的结婚誓言就是诚信的要求。富有意味的是，宗教性的结婚誓言已推广于世俗婚姻，例如，西宁市城北区民政局推荐的结婚誓言是:“我们自愿结为夫妻，从今天开始，共同肩负法律赋予我们的婚姻责任和义务，上孝父母、下教子女、互敬互爱、互谅互让、钟爱一生！今后，无论顺境逆境、富有贫穷、健康疾病、青春年老，我们都风雨同舟，同甘共苦，坚守今天的誓言，成为终身伴侣”。{7}这样的世俗的结婚誓言已与宗教性的结婚誓言无别。西塞罗说，行其所言谓之信，{8}遵守这样的结婚誓言当然是诚信原则的要求。

　　以上为婚姻法中的客观诚信体现，同时还有主观诚信的体现。例如，夫妻可以在法定财产制之外实行约定财产制，如果一对夫妻实行分别财产制又未公示之，不知此事按共同公有制与他们交易的第三人就是诚信的，法律应为他们作出保护性安排。在国外，婚姻法中的诚信问题最集中地体现在无效婚姻制度上，为了保护诚信缔结无效婚姻的当事人，确立了拟制婚姻有效制度，即赋予无效婚姻的单方或双方诚信当事人以及由这种婚姻产生的子女以婚姻的效力的制度。这些效力包括扶养请求权之成立、婚生子女身份之获得等。如此安排的效果是：诚信尽管不会让无效的婚姻有效，但会给诚信的一方带来有利的解决。遗憾的是，我国《婚姻法》经2001年的修订后确立了婚姻无效和可撤销制度，但并无保护此等婚姻中的诚信当事人的制度性安排。

　　就收养法而言，收养是一个很容易被滥用的制度，该制度的目的是解决借助自然的方法不能获得子女者的缺憾，对它的滥用，就是不顾该制度的目的利用这一制度，例如，通过收养女孩养童养媳。在古罗马，通过收养实施的欺骗法律的行为门类更多，例如，通过收养改变国籍{9}或阶级、{10}敛财{11}等。所以，收养中的诚信很重要，它不仅支配收养带来的人身关系和财产关系后果，而且支配被收养人财产的管理。{12}在我国，也存在滥用收养制度问题，而此等滥用糟蹋的对象是未成年的小孩，尤其需要实施收养者具有诚信的心态，在国际收养上，尤其如此。

　　就继承法而言，尽管在我国的立法和文献中未找到研究继承法中的诚信的规定或文字，但继承法并非与诚信绝缘的领域，从历史来看，它是孕育主观诚信观念的最早温床之一。{13}例如，各国民法典通常都规定，属于遗产的财产被他人占有的，如果为诚信，则他只须返还原物；如果为恶信，则还要返还孳息。{14}出卖了原物的，如果为诚信，只要返还其对价；如果为恶信，则要返还原物。{15}当然，这是继承相关人的诚信，而且是主观诚信。对于继承当事人，诚信也是需要的，而且是客观诚信，例如，《阿根廷民法典》第3331条规定：尚未接受或抛弃继承之人，如果隐匿或窃取其他共同继承人持有的遗产之物，被视为已接受继承。{16}第3405条规定：附清单利益的继承人隐匿遗产之物，以及在遗产清单中诈害性地遗漏遗产之物的，其清单利益因而终止。{17}阿根廷学者Eduardo A. Zarmoni认为这两条都是继承法中的诚信规定，尽管它们中并无诚信字样。{18}显然可见，为了保证继承程序的公平，诚信行事的继承人会开诚布公地行事，不会对其他继承人隐匿遗产。

　　进而言之，现今的诚信原则也并不仅是私法的原则。从20世纪初开始，诚信原则逐步被吸收为公法的基本原则，为此等吸收的公法部门有宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法。这一论题如果展开，篇幅不允许，故不赘述。{19}

　　四、诚信原则具有保护弱者的功能

　　主观诚信和客观诚信都具有保护弱者的功能。就主观诚信而言，其构成至少包括不知和错误两种形态，知并避免错误问题，在某种程度上是一个人在具体情境中的认知能力问题。认知能力的主体按自然身份可分为成年男子和妇女儿童，按生活环境可分为城市人和乡下人。在传统社会里，成年男子的认知能力高于妇女儿童，因为前者出门谋生，见多识广，还通常受一定教育，所以能读解或听闻法律的规定或其他生活事实。而妇女通常理家，文盲的比例大大高于男子；低龄的儿童不识字或识字不多，所以，即使法律有规定，他们也不能认知。因此，如果对法的不知构成诚信，他们在这方面的机会要多得多。在传统的社会里，城市人由于人际接触多而见多识广，乡下人由于人际接触少而孤陋寡闻，所以，后者发生认识错误的概率要大于前者。妇女儿童、乡下人由于一时的疏忽发生了不知或错误，法律仍对他们予以优待，这是对弱者的保护和照顾。法律如此处理，乃因为一群弱而愚的好人总是比一群强而智的坏人更可接受。在这个意义上，意大利学者艾米略?贝蒂说，主观诚信都是辩护性的诚信，以免人们落入非法{20}。玛利亚·乌达也说，主观诚信都是开脱罪责的。{21}

　　就客观诚信而言，它意味着行为人不利用对手的不知或疏忽牟利，而是公正行事，给予每个人属于他的，采取自己活，让人活的立场。这样行事的结果也保护了弱者。这样的功能体现在消费者保护上，即禁止欺压性条款{22}上，法律裁定此等条款因为违反了诚信原则无效。

　　五、诚信与恶信的二分是伦理学的善恶二分的法律形式

　　从拉丁语词义的角度看，诚信（bona fides）是伦理学的善（bonus）的概念的下位概念。相应地，“恶信”（mala fides）是伦理学的“恶”（malus）的概念的下位概念。

　　作为诚信原则精神基础的斯多亚哲学认为，被评价的世界由善、恶、分别靠近善恶的事物和中性的事物5个部分构成。道德是唯一的善，卑鄙是唯一的恶。靠近前者的，是有正面价值的事物（健康、正义感等），靠近后者的，是有负面价值（疾病、贫穷、耻辱等）的事物。在两大类事物之间还有中性的事物（例如掷骰子游戏，用于赌博则为恶，用于分财分工则为善）。{23}值得指出的是，斯多亚哲学认为财富不是善，{24}物质财富的一切价值和美德的荣耀与尊贵相比根本不值一提。{25}

　　对这样的善恶观，可做两点观察。其一，它是精神主义的，只认精神上的善为唯一的善,不承认物质利益为善。尽管在拉丁文中，Bonus的名词Bonum既有“财产”的意思，又有“善”的意思。{26}这样，任何诚信行为都可理解为舍利取义行为。其二，它并非快乐主义的。我们知道，伊壁鸠鲁主义和漫步学派都把快乐当做善，由此假定趋乐避苦是人的普遍行为模式，但斯多亚学派认为善并不见得使人幸福，换言之，践行善的过程可能是痛苦的，例如履行难以实现的诺言。但斯多亚哲学并不视所有的痛苦为恶，例如昆图斯·谢沃拉的父亲为自己的定罪提出法案的情形就是这样。{27}被定罪，是痛苦的。但通过自己的修行让正义得到实现，则是善的。由此可以推论，诚信行为在有的时候是舍生取义的行为，至少是舍乐取义的行为。

　　这样，斯多亚哲学就把善与个人利益对立起来。美德之所以为善，是因为对它的践行可增进公益。{28}用国人熟悉的术语说，善就是大公无私，恶就是损人利己。为何要做如此的设定?斯多亚派给出的理由是人是社会的动物。人类的美德是合作。{29}为了达成这样的合作，人们就要克制自己的物欲，考虑并尊重相对人的利益。

　　按斯多亚哲学，主观诚信和客观诚信都因为其克己利人的性质成为善的，主观恶信和客观恶信都因为其损人利己的性质成为恶的。法律确立诚信原则，就是把利他道德纳入自己。这样就产生了张扬利他的诚信原则与采用经济人假说的民法其他制度的关系问题，我认为这两种立场的并立反映了民法的价值多元性。

　　基于其“善”的属性，无论是哪种诚信，都应得到立法和司法的优待，对主观诚信，尤其如此。主观诚信是得到法内奖励，例如法律允许诚信占有人取得占有物的所有权、获取标的物的孳息等，客观诚信是得到法外奖励，例如得到良好的商誉，在继续性交易中尤其如此。前种奖励是确定的，后者奖励是不确定的。我不赞成只有主观诚信应得到法律奖励，客观诚信不应得到奖励的观点。{30}所以，所有的诚信规范都是奖励性规范。

　　六、中华文化中的诚信理论可以作为建立中国式的诚信原则理论的基础

　　中华文化有悠久的诚信理论和实践传统，但作为法律原则的诚信却是舶来物，本土的诚信与外来的诚信有许多共同点，例如，共同主张舍利取义、言而有信、不欺，但两种诚信也有差异，要言之，本土的诚信主要适用于熟人关系，{31}而舶来的诚信起源于并主要适用于生人关系。本土的诚信是完全世俗的，舶来的诚信有其宗教起源。本土的诚信是完全处理个人际关系的，舶来的诚信起初是处理国际关系的，等等。例如，在古罗马，诚信（bonafides）的基础是“信”（fides）,该词除了表示“信仰”、“守信”夕卜，还用来表示信义女神，罗马人在她的神庙中与外国签订条约并将此等条约保管于此处，由信义女神作为履行它们的担保。{32}后来，这种国际性的“信”的关系被扩张为跨国私人间的“信”的关系，发展为诚信关系。所以，在古罗马，诚信作为克服陌生性的工具被运用。在我国，诚信却作为增进熟人性的工具被运用。由于调整与陌生人的关系的“伦”的欠缺，当前我国处在一个诚信缺失的时代，情况严重到了易粪而食、易药而毒的最不堪境地。为了建造一个诚信社会，必须为引进的诚信原则找到一个本土文化的附着点。我认为我国固有文化中的重义轻利立场可作为这样的附着点。诚信原则要求人们采用舍利取义的立场。孟子尝谓：生，吾所欲也，义，亦吾所欲也，二者不可得兼，故吾舍生取义也！{33}此语表达了重义轻生的立场。但生死选择过于沉重，不妨改成：利，吾所欲也，义，亦吾所欲也，二者不可得兼，故吾舍利取义也！这样的说法就远刑场而近正常的市场了。但我们需要做一些工作促成两种诚信的聚合，例如，建立与陌生人相处的伦理观念；重新认识宗教的道德价值。在我看来，任何正当的宗教都是整合陌生人的工具，因而都包含善待陌生人的“伦”，它是可以用来补充我国固有文化中这种“伦”的缺失的，所以，应鼓励宗教组织承担促进国民诚信的工作。

　　七、社会契约论是统一主观诚信和客观诚信的基础

　　诚信原则本来是拉丁法族的事物，在这个法族的理论传统中，主观诚信和客观诚信的上位概念“信”可以解释为对社会契约的遵守。

　　社会契约论是西方理论史上最通行的解释公共权力合法性的理论，其奠基者之一伊壁鸠鲁（公元前341～公元前270年）认为，国家起源于人们自愿订立的“共同协定”，其目的在于相互保证不损害他人，也不受他人损害，以达到个人的幸福。{34}另一个社会契约论者吕哥弗隆（Lycophron,生卒年月不详）也认为，法律“只是人们互不侵害对方权利的保证”。{35}显然，无论是伊壁鸠鲁还是吕哥弗隆，都在自己的社会契约中写上了“毋害他人”的字样，这恰恰是两种诚信的基点。

　　由此看来，无论是主观诚信还是客观诚信，仍可统一于西塞罗的“信”的定义：行其所言谓之信。人们为了保护自己的财产通过社会契约结合为社会，为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。在物权法方面，明知财产为他人所有而仍占有之，就最大地违背了诚信，构成恶信，换言之，行为人违背了自己对其他社会成员所作的诺言。相反，若在不知或错误的情况下为此等占有，仍不失为诚信；在合同法方面，诚信地履行合同义务即为对其他社会成员之尊重，也是对他们的财产权之尊重。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，都是对社会契约的信守。

　　或问，社会契约论与中国何干？因为我国不承认这一理论。但我认为有干，在我看来，宪法就是我国的社会契约，凡出生于中国或加入我国国籍的人都被认为接受了这个社会契约，不接受者可选择国际移民的方式解脱与它的关联。在这部宪法上也写着毋害他人的条款。例如第13条的规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，以及私有财产继承权。既然私有财产受国家保护，除了国家自身不加侵害外，其他私人也不得侵害。如此，诚信原则的大部分内容就在其中了。

【作者简介】
徐国栋，厦门大学法学院教授。

【参考文献】
{1}参见甑增水：“民法中的善意”，中国政法大学2009年博士学位论文，第144页。
{2}关于“好人”作为诚信的前提的研究，就国外学说，参见Roberto Fiori，Bonus vir, Politica filosofia retorica e diritto nel de officiis de Cicerone, Jovene，Napoli,2011。就国内学说而言，杨代雄的《民法总论专题》（清华大学出版社2012年版）第42页也正确地指出：“诚信原则在本质上就是好人原则”。
{3}参见 Cfr. Pietro Bonfante，Essenza della bona fides e suo rapporto colla teorica di errore，In Bulletin。dell’ istituto di diritto romano， Vol. VI （1894），p.89。
{4}参见 Cfr. Pietro Bonfante, op. cit.，p.90。
{5}参见 Cfr. Pietro Bonfante, op. cit.，p.91。
{6}参见徐国栋：“我国主要民事单行法中的诚信规定考察报告”，《河北法学》2012年第4期。
{7}高金环：“结婚向国徽宣誓，你赞同吗”，载《厦门晚报》2011年11月16日，第A2版。
{8}参见〔古罗马〕西塞罗：《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第23页。
{9}例如，拉丁人通过被罗马市民收养取得罗马市民权。参见徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第61页。
{10}罗马贵族克洛丢斯为了当上必须出身平民的保民官，让自己为小于自己的平民普布流斯·封特尤斯收养，由此取得平民的身份。参见同上，第111页。
{11}参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》；北京大学出版社2011年版，第91页。
{12}参见 Véase Marco Migliorini, Adozione tra prassi documentale e legislazione imperial nel diritto del tardo impero romano，Giuffrfè, Milano，2001,388。
{13}参见徐国栋：“罗马法中主观诚信的产生、扩张及意义”，《现代法学》2012年第3期。
{14}参见《奥地利民法典》第824条。
{15}参见《意大利民法典》第535条第2款。
{16}参见徐涤宇译著：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第698页。
{17}同上，第718页。
{18}参见 Vease Eduardo A. Zannoni, La Buena Fe en el derecho sucesorio, En Marcos M. Cordoba （Director）， Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Tomo I, Buenos Aires, La Ley,2004，pag.633。
{19}这方面的详细论述可参见徐国栋：“论诚信原则向公法部门的扩张”，《东方法学》2012年第1期。
{20}参见 Cfr. Emilio Betti, Teoria Generale delle Obbligazioni, I, Giuffrè, Milano,1953, p.93。
{21}参见 Cfr. Giovanni Maria Uda, La buona fede nell' esecuzione del contratto, Giapp ichelli, Torino,2004, p.8。
{22}关于欺压性条款的含义，参见徐国栋：“论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心”，《中国法学》2011年第4期。
{23}参见〔古罗马〕西塞罗：《论至善与至恶》，石敏敏译，中国社会科学出版社2005年版，第118页。
{24}同上，第117页。
{25}同上，第116页。
{26}参见谢大任主编：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第70页。
{27}参见前注{23}，〔古罗马〕西塞罗书，第165页。
{28}同上，第123页。
{29}参见前注{8}，〔古罗马〕西塞罗书，第51页。
{30}厦门市诚信促进会在2012年对被评上的诚信企业授予银行、税务、海关、出入境检验检疫、质量技术监督、食品药品监督管理、建设、工会、物价、人力资源和社会保障、工商联等方面的34项优惠。参见刘艳：“获评诚信企业可享34项优惠”，载《厦门日报》2012年4月21日，第7版。
{31}参见苏亦工：“诚信原则与中华伦理背景”，《法律科学》1998年第3期。
{32}参见前注{8}，〔古罗马〕西塞罗书，第347页。
{33}参见《孟子·告子上》。
{34}参见全增嘏主编：《西方哲学史》（上册），上海人民出版社1983年版，第232页。
{35}〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第138页。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务