狄某销售假冒注册商标的商品罪案辩护词

发布日期：2013-11-26 作者：110网律师

　　狄某销售假冒注册商标的商品案辩护词
　　
审判长、审判员：
　　山东龙头律师事务所、山东真谛律师事务所接受被告人近亲属的委托，指派我们作为其辩护人参与本案诉讼。现根据庭审查明的事实，结合相关法律规定，发表如下辩护意见，请合议庭参考。
　　
一、辩护人对起诉书指控的罪名无异议，不构成被害人代理人认为的生产、销售伪劣商品罪。

生产、销售伪劣商品罪和销售假冒注册商标的商品罪在犯罪客体、犯罪的客观方面，都有着明显的不同。本案侵害的客体显然是他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序，而不是国家有关产品质量、工商行政的管理制度和消费者的合法权益。

二、被告的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，但指控证据不够确实充分

根据《刑法》第214条规定，本罪构成需要满足两个条件，一是销售的商品是假冒注册商标的商品，二是销售数额较大或巨大。

（一）本案认定假冒注册商标的证据不足

按照《刑法》第213条规定，假冒注册商标，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为。因此，要认定被告人销售的商品是假冒注册商标的商品，需要认定两个事实，一是销售的商品与商标所有权人注册商标核定使用的商品是同一种商品，二是销售的商品所使用的商标与注册商标相同。而如何对这两个问题进行认定，最高法、最高检和公安部联合制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》做了具体的规定。

　　1、在关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题中规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
　　这条规定了两个原则：一是认定是否“与其注册商标相同的商标”必须将行为人使用的商标标识和注册商标标识进行比对，而不是将行为人使用的商标标识和权利人使用的商标标识进行比对；二是规定了比对和认定相同的标准，即只改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，只改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，只改变注册商标颜色的，才构成与注册商标相同的商标。
公诉机关提交了注册商标的注册证等，但没有提供被告人销售的商品所使用的商标标识，法庭无法对被告人销售商品所使用的商标和注册商标是否相同进行比对、审查和认定；根据卷宗“扣押清单”和“销毁清单”，侦查机关在2013年3月15日将所扣押的所有物品（包括酒、酒瓶、瓶盖、商标标识）全部销毁，使得本案不可能再对相关物证进行质证、审查，法庭已经无法对是否是相同商标进行认定。认定商标相同的唯一证据，只能是“鉴定证明书”。但“鉴定证明书”并没有对注册商标标识和被告人销售商品所使用的标识进行比对，缺乏鉴定意见应具备的起码要素，即使得出假冒注册商标的结论，也不能采信。（详细意见见《对于“产品鉴定证明”质证意见》）

　　2、在关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题中规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
　　认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
该条规定了两个原则：
一是商品名称通常指《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。本案商标权人注册的商标都申请在《商标注册用商品和服务国际分类》（现行第十版，共45类）的第33类，第33类只有一个商品群组，即第３３０１，名称为“含酒精的饮料（啤酒除外）”，类下包括38种商品。与本案密切相关的葡萄酒（３３００１３）、白兰地（３３００１９）、威士忌（３３００２３）和伏特加酒（３３００３４）这四种商品，其中杰克丹尼、芝华士、皇家礼炮、百龄坛、黑牌、红牌六个商标使用在威士忌商品上，轩尼诗、马爹利、人头马三个商标使用在白兰地商品上，马爹利XO使用在葡萄酒商品上，绝对伏特加商标使用在伏特加商品上。由于在《商标注册用商品和服务国际分类》分类中，每一种商品都只有一个商品名称，每一个群组的商品都是类似商品。所以在第3301群组中的38种商品都是类似商品，葡萄酒（３３００１３）、白兰地（３３００１９）、威士忌（３３００２３）和伏特加酒（３３００３４）四种商品是类似商品而不能认定为同一种商品。
　　二是比对是不是同一种商品时，是将行为人实际生产销售的商品和权利人注册商标核定使用的商品进行比较，而不是将行为人实际生产销售的商品和权利人实际生产销售的商品进行比较。
现将本案各注册商标核定使用商品、实际使用商品和假酒使用商品比对情况列表如下：

各商标核定使用商品、实际使用商品、假酒商品列表
商标	真假商品	威士忌	白兰地	伏特加酒	葡萄酒
商标	真假商品	330023	330019	330034	330013
杰克丹尼	核定商品	威士忌
	真	▲
	假	▲
轩尼诗V.S.O.P	核定商品	威士忌、白兰地等
	真		▲
	假		▲
轩尼诗XO	核定商品	威士忌、白兰地等
	真		▲
	假		▲
芝华士12年	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真	▲
	假	▲
芝华士18年	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真	▲
	假	▲
皇家礼炮	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真	▲
	假	▲
马爹利XO	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真				▲
	假	▲	▲
马爹利蓝带	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真		▲
	假		▲
马爹利名士	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真		▲
	假		▲
百龄坛12年	核定商品	葡萄酒、鸡尾酒、酒精饮料
	真	▲
	假	▲
人头马V.S.O.P	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真		▲
	假		▲
天醇人头马XO	核定商品	含酒精饮料（啤酒除外）
	真		▲

	假		▲
黑牌	核定商品	威士忌酒、利口酒、其他含酒精饮料
	真	▲
	假	▲
红牌	核定商品	威士忌酒、利口酒、其他含酒精饮料
	真	▲
	假	▲
绝对伏特加	核定商品	伏特加酒
	真			▲
	假	▲	▲
AK47	核定商品	葡萄酒、利口酒等
	真			▲
	假			▲

　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
（注：按齐某供述，其购买的酒液为烟台海市葡萄酒有限公司生产的总督和海市伏特加，AK47直接用海市伏特加灌装，其他酒都用总督配制，总督有威士忌和白兰地两种，上表假设威士忌和白兰地都和总督系同一种商品。）

　　通过简单比对即可发现：
    （1）AK47实际使用在伏特加商品上，但核定使用在葡萄酒和利口酒等商品上，所以在假酒为伏特加酒情况下，和AK47核定使用的商品，即葡萄酒或利口酒等进行比对，不是同一种商品。
    （2）百龄坛（12年）实际使用在威士忌上，但核定使用在葡萄酒、鸡尾酒、酒精饮料等商品上，所以在假酒为威士忌的情况下，和百龄坛注册商标核定使用的商品不是同一种商品。
    商标权人在核定商品之外的商品上的使用注册商标的行为，属于我国商标法规定的使用未注册商标的行为。而使用未注册商标，不受我国法律保护，更不受刑法保护。
    （3）绝对伏特加注册商标核定使用于伏特加，但假酒使用的“总督”酒，是威士忌或白兰地，不是伏特加，所以假酒使用的商品和注册商标核定使用的商品不是同一种商品。
    通过简单比对即可以排除被告人销售的商品和AK47、百龄坛（12年）、绝对伏特加三个注册商标核定使用的商品是同一种商品，但被告人销售的商品是不是和其他注册商标核定使用的商品是同一种商品，显然不能仅根据猜测，而应该有充分的证据予以证明。但是，公诉人没有提供物证、也没有提供科学的鉴定意见供法庭质证、审查，法庭无法依据现有证据做出科学的判定。
　　涉案商标是否和相应注册商标相同，所销售的商品是否和相应注册商标核定使用的商品是同一种商品，是法庭应当首先查明的基本事实；只有认定了在同一种商品上使用了与注册商标相同的商标，才存在继续审理犯罪数额的问题。如果虽然所使用的商标相同，但并不是同一种商品，只是类似商品；或者虽然是同一种商品，但所使用的商标和注册商标相比，并不是相同的商标，只是近似商标；或者所使用的商标不相同，只是近似，使用的商品也不是同一种商品，只是类似商品。这三种情况，虽然也是我国商标法第52条所规定的商标侵权行为，但都是普通的民事商标侵权行为，而不是刑法规定的假冒注册商标的行为！我国刑法所规定的假冒注册商标行为，指且仅指在同一种商品上使用相同商标的行为！其他三种商标侵权行为，都不受我国刑法调整。

（二）认定销售数额巨大的证据不充分

    1、淘宝网支付宝记载的销售数据并不完全真实。起诉书指控的销售金额，是直接移植了淘宝网支付宝的电子数据。但电子数据作为证据，有先天的脆弱性，需要结合其他证据进行严格的审查，不能在不考虑其他因素的情况下直接作为证据使用，更不能直接作为定案的唯一证据。本案的电子数据，虽然来自于淘宝网的支付宝，具有较强的客观性，但是，较强的客观性并不代表它就是绝对可靠的，任何人都无法排除它依然可能被人有意或无意修改的可能，无法排除网络黑客侵入后造成的数据失真，应该结合其他方面的证据综合使用这些数据，而不是当做唯一的认定销售数额的证据。
　　就本案而言，该数据的不科学性体至少体现在如下几个方面：
    （1）可能的人为修改或黑客侵入造成的数据失真。但辩护人没有这方面的证据，只是提醒法庭注意这种情况。该数据即使真实，其反映的也只是在支付宝中存在的交易行为，而这种交易行为是不是真实，是不是本案要求的假冒洋酒的交易行为，却并不能说明。如：
    （2）证人徐某证实的通过支付宝偿还借款的行为，被支付宝计入销售数额。
（3）客户拍买后由于运输过程中造成破碎，客户不再购买，买卖行为没有完成，不能视为已经销售。但被告人为了在支付宝里显示销量大，信誉高，往往会要求客户做交易成功的回复，然后再把钱退回给客户。这种情况下，支付宝显示交易成功，但实际上没有交易。这样的数额显然不能被计入犯罪数额，但都会被支付宝计入销售数额。
公诉人要求被告人举证证明上述情况有多少金额，将举证责任推给被告人，要求被告人自证无罪，显然是有罪推定思维，违反法律规定。公诉机关应当排除上述各种可能情况产生的不实的销售数额，而不是让被告人去逐一排除。
    （4）被告人为了增加销量，提高网上信誉，申请了200多个旺旺号，用这些号来购买商品，提高自己的销量。这种没有商品的买卖，只有数据变化的行为，显然不是刑法要求的销售行为，但同样也被计入支付宝的销售数额。公诉人对这种情况的存在表示理解，但要求被告人举证证明这种数额的多少，显然也是推卸举证责任的行为。被告人已经将上述旺旺号交给法庭，请法庭核实。
就犯罪构成所要求的证据的充分性而言，本案的电子数据至少应当排除上述几种情况后，才可以作为有效证据使用。而排除上述几种情况，显然应该有更多的证据支持，如交易的买受人的证据，可以反映支付宝记载的数据是不是存在真实商品交易，数量多少，是本案不可或缺的证据，然而辩护人在卷中只看到四位买受人证言，而没有其他买受人证言，显然无法达到刑法所要求的确实充分的证据标准。

    2、被告人供述不能作为认定数额的依据。本案被告人供述多处存在较为明显的指供痕迹，不能作为认定事实的依据。
    （1）记录人自问自答现象明显。如狄某关于齐某记录本的内容，没有证据表明狄某知道齐某在销售记录本中怎么标记的狄某，狄某也当庭表示没有见过齐某的记录本，那么他怎么可能从齐某的记录本上看出记录的他的购买数量呢？事实是什么情况，狄某当庭回答了，不过是办案人员自己计算好后以狄某的口说出来，而狄某到现在都不知道本子上怎么记的自己。再如，李某的供述，李某根本不懂英文，他把销售的16种洋酒的英文名字毫无差错地告诉办案人员，显然超出了他的能力，这种供述明显令人无法相信，不能作为证据使用。
（2）被告人供述前后矛盾，而这种矛盾的出现，不是由于记忆的模糊，使得辩护人无法理解。比如，材料中有两次狄某看到齐某记录本的回答，每一次都说的非常具体，但就是说法不一样，数量相差几千瓶，辩护人不知道该相信哪一次，还是两次都不能相信；在齐某的供述中，对销售价格也有过两次供述，而且也都非常具体准确但差距很大，而且更令人难以理解的是，第二次供述的价格竟然和狄某的供述的价格毫厘不差。辩护人看不出被告人为什么改变了记忆。

    3、根据上面的分析，犯罪数额应扣除明显不是假冒注册商标的部分商品数额。如AK47伏特加酒和百龄坛12年威士忌、绝对伏特加等。
　　由于案卷材料中淘宝记录里没有各注册商标的具体销售数额，被告人销售上述几个注册商标的商品具体数额是多少，辩护人无法详细计算，请法庭在核实后首先在起诉书指控的销售数额中扣除上述几个注册商标的销售数额。

     三、被告人具备减轻、从轻处罚情节

　　1、被告人揭发、检举并提供被告人齐某、耿某的电话，侦查机关通过被告人狄某的帮助及时抓获了其他被告人，应当认定狄某的行为构成立功。根据《刑法》第六十八条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”，所以应当对狄某减轻处罚。
    2、被告人狄某被抓获后态度诚恳、如实供述、悔罪深刻，积极缴纳犯罪所得，配合侦查机关及时侦破案件。今天庭审时自愿认罪，如实回答法庭问题，再次表现了深刻的悔罪态度。
    3、被告人虽然家庭十分困难，但愿意尽最大能力积极缴纳罚金。
　　　
　　　综上所述，辩护人认为本案虽然定性准确，但证据不够确实充分，特别是犯罪数额的认定不准确，没有扣除明显的不构成假冒注册商标的商品数额以及支付宝中没有真实销售的相应数额；被告人也具有立功等法定减轻处罚情节以及其他酌定从轻处罚的情节，特别是被告人通过被抓后近一年的教育和反省，也深刻认识到了自己行为的社会危害性，表示今后一定好好做人，守法经营，请法庭综合考虑本案事实，对被告人狄某依法予以减轻处罚，宣告缓刑。
　　　

　　　此致

滕州市人民法院



                       辩护人：山东龙头律师事务所  冯克法
                               山东真谛律师事务所  徐洪平



                                  二O一三年十一月四日

附：对于“产品鉴定证明”质证意见

对于“产品鉴定证明”的质证意见

公诉机关为证明被告人的行为系销售假冒注册商标的商品的行为，提供了15份产品鉴定证明，其中以英国国际洋酒协会有限公司广州代表处的名义出具了13份“产品鉴定证明书”，涉及本案中除AK47商标外的其他所有商标；以青岛玫瑰庄园酒业有限公司名义出具了2份“真假鉴定证明”。但该15证明不能作为证据使用。原因如下：

一、委托及鉴定程序违法
（一）委托事项不属于鉴定范围
从侦查机关出具的委托鉴定函看，委托事项为“对上述产品是否为假冒注册商标产品做出鉴定”，即要求受委托人做出是否假冒注册商标的产品的鉴定。而是否假冒注册商标产品，是一个法律认定问题，不能由鉴定机构做出，鉴定机构也无权越俎代庖，代替司法机关进行法律认定。根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，鉴定人的鉴定依据是技术标准和技术规范，也即在鉴定中，鉴定人只能根据同一种商品和相同商标的相关规定，经过自己认真、细致、规范的比对工作，做出行为人所使用的商标是否和注册商标相同以及行为人销售的商品是否和注册商标核定使用的商品是同一种的认定，以供司法机关（包括侦查机关）作出是否假冒注册商标的认定。侦查机关将自己应该进行的作出法律认定的职责转移给鉴定机构行使，委托进行是否假冒注册商标的鉴定，违反法律规定。
    （二）本案的委托及鉴定活动混乱，作出的证明没有效力
侦查机关委托鉴定的是英国国际洋酒协会，产品鉴定证明上盖章的却是英国国际洋酒协会有限公司广州代表处，这是两个完全不同的组织，从卷宗材料看，英国国际洋酒协会并不存在。而从商标权人出具的委托书或授权书看，授权进行产品真伪鉴定的，是皇甫江或李伟文，而不是英国国际洋酒协会有限公司广州代表处。在产品鉴定证明上签字的鉴定人，是皇甫江或李伟文，但从材料看，实际的鉴定人又是关羽明。委托的鉴定人、实际的鉴定人、署名鉴定人以及商标权人授权的鉴定人都不一致，而且严重违反《司法鉴定程序通则》署名、负责的规定，反映出鉴定人对侦查机关委托鉴定事项的随意性和严重不负责任。这样一份混乱不堪的鉴定材料，不能在严肃的刑事诉讼中作为证据使用。
（三）鉴定人和本案存在利害关系
无论本案的鉴定人是英国国际洋酒协会有限公司广州代表处，还是其工作人员皇甫江、李伟文，还是实际鉴定人关羽明，都与本案的受害人（即注册商标专用权人）有着巨大的利害关系，这从权利人的委托书或授权书就可以看出来，鉴定人实际上是权利人的代理人，不仅进行真伪鉴别，还代理权利人进行维权，与商标权人有紧密的商业厉害关系，根据《司法鉴定程序通则》第二十条第一款的规定，上述人员与委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。
（四）未经委托私自鉴定，鉴定结论当然无效
从卷宗证据看，侦查机关对收缴的商品分五次进行了委托鉴定，其中委托英国国际洋酒协会三次，委托青岛玫瑰庄园酒业有限公司两次。对英国国际洋酒协会三次委托的时间分别为2012年12月5日、2012年12月5日和2012年12月10日，而做出鉴定的时间全部是2012年12月4日，这说明，鉴定人的鉴定活动是在无委托的情况下私自做出的，这样错乱的时间顺序，更充分说明鉴定人和本案巨大的利害关系，反应出其急于促使公安机关对被告人进行打击的主观心理，同时也可以说明鉴定结论的不真实性。

二、相关鉴定人都不具备鉴定能力
何为假冒注册商标，何为商标权核定使用商品，何为同一种商品，何为注册商标，何为相同商标，都是商标法十分重要而且争议颇多的概念，而如何将侵权商标与注册商标进行比对，什么程度情况下才构成相同商标，什么情况下才构成同一种商品，更是认定是否假冒注册商标的难点所在。熟悉中国法律、甚至熟悉中国商标法律事务的有资质的鉴定人员都认为困难的工作，一个外国企业的员工，他怎么可能具备相应能力呢？
从案卷材料中，我们既没有看到皇甫江、李伟文、关羽明的相关资质，也没有看到其从事相关行业的专业背景材料，他们显然不具备鉴定商标事务的能力，将其出具的一份证明作为指控被告人犯罪的关键证据，显然有失严肃性。

三、鉴定人无鉴定资质，鉴定结论不能作为证据使用
（一）委托的鉴定人不是法定的鉴定机构
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题规定：公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
该规定十分明确，委托鉴定时，只能（应当）委托“国家认可的有鉴定资质的鉴定机构”，不是鉴定机构、不是有鉴定资质的鉴定机构、不是国家认可的有鉴定资质的鉴定机构，都不具有从事刑事诉讼司法鉴定的行为能力，其所出具的任何结论，当然都是不具效力的。
本案的受委托人英国国际洋酒协会既不存在（从证据看，在英国存在的只是英国国际洋酒协会有限公司，在我国存在的只是英国国际洋酒协会有限公司广州代表处），当然也没有鉴定资质，连鉴定机构都不是，更没有得到我国认可，其完全不具备进行鉴定的资格。
刑事司法活动，体现了一个主权国家的主权，所以诉讼活动中的鉴定机构，必须是依法成立的中国法人组织。本案侦查机关委托的英国国际洋酒协会，从卷宗材料看，即使存在，也至多是一家英国企业，而我国的刑事司法活动，委托英国组织鉴定，严重违反了法律规定。
（二）产品鉴定证明书上盖章的鉴定机构英国国际洋酒协会有限公司广州代表处，按照卷宗提供的该代表处的登记证记载，其业务范围为：“有关本公司产品鉴定的业务联络（不得从事经营活动）”。可见，其业务范围十分明确，仅对英国国际洋酒协会有限公司的产品的鉴定活动进行联络，而不能直接从事鉴定活动，更不能对该公司产品外的产品进行鉴定活动。
应当注意的是，该代表处并不是侦查机关委托的鉴定机构，而卷宗材料中，不仅没有英国国际洋酒协会对英国国际洋酒协会有限公司广州代表处的鉴定授权，也没有英国国际洋酒协会有限公司对广州代表处的鉴定授权，更没有商标专用权人对该代表处的鉴定授权，其鉴定的资格和职权到底来源于哪里，没有人知道。卷宗共八份商标权人委托代理人进行产品鉴定的委托授权，一个是芝华士控股公司对李伟文个人的委托书，六个是相关商标权人对皇甫江个人的委托授权，只有一个是黛尔吉奥品牌有限公司对英国国际洋酒协会有限公司广州代表处的鉴定授权，涉及本案的商标也只是黑牌和红牌两个商标。
（三）鉴定意见署名鉴定人皇甫江和李伟文，都仅是代表处的工作人员。虽然有相关商标权人对其进行产品真伪的授权，但因为对刑事诉讼程序中特定问题的鉴定，我国法律只准许我国依法成立的具有相关资质的机构可以进行，外国机构及其所属个人均不得从事，所以该授权内容明显违反中国法律的强制性规定，不具有法律效力。其作为外国企业驻中国代表处的员工，个人当然也不能从事中国法人机构才能从事的鉴定工作。
（四）实际鉴定人关羽明，仅是根据皇甫江和李伟文的授权进行了实际鉴定工作，但皇甫江和李伟文的权利来源都违反了中国法律的规定，不能从事鉴定活动；更何况商标权人对皇甫江和李伟文的委托书都没有授予皇甫江和李伟文转委托的权力，其二人的再授权，连商标权人都不会承认。关羽明的鉴定活动，其本人既不具备鉴定能力，也没有中国法律赋予的鉴定资格，更没有合法的委托或授权，其鉴定活动当然不具备法律效力。
因此，无论是侦查机关委托的英国国际洋酒协会，还是英国国际洋酒协有限公司广州代表处，还是该代表处的员工，都不具有在中国的刑事司法活动中进行鉴定的资格，其所出具的相关资料，都是不具法律效力的，根本不能作为本案的定案依据。

四、证明书不能作为认定商标假冒的鉴定意见使用
（一）从侦查机关的委托函看，侦查机关委托的内容是要求对是否假冒注册商标做出鉴定，但鉴定人并没有出具符合鉴定要求的鉴定结论，而是出具了证明书或证明。
（二）证明书或证明不能作为鉴定意见使用
《刑诉法》第48条规定了书证、鉴定意见等八个证据类别，根据刑诉法第144、145条的规定，为查明案情，解决案件中专门性问题而指派或聘请有专门知识的人进行鉴定的时候，鉴定人应当写出鉴定意见，并且签名。所以，鉴定人签名出具的鉴定意见，属于刑诉法规定的证据类别中的“鉴定意见”。而对鉴定意见，法律对其审查和采信有严格的规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第84条规定，人民法院对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。第85条特别规定了鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的（本案鉴定机关不具备法定资质）；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的（本案鉴定人不具备法定资质，无相关技术职称，应当回避）；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的（本案没有委托，更没有送检就进行鉴定）；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的（没有鉴定程序的内容）；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的（没有鉴定过程和方法）；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的（只一个没有鉴定的人签名）；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。
对于刑诉法第48条规定的书证，法律只要求对其查证属实即可，并没有形式和程序上的严格要求。本案的十五份证明书或证明，在形式和内容上均不符合“鉴定意见”的要求，无法对鉴定人员资格、鉴定条件、鉴定程序等相关问题进行审查从而作出是否采信的评判，所以只能属于书证，不属于鉴定意见。但是，书证只能以其自身的内容来证明待证事实，而不能对案件的其他物证进行分析和判断从而作出认定，所以显然这15份证明所起的又不是书证的作用，而是起到了鉴定意见的作用，是以鉴定结论的法律后果出现的，显然属于以“证”代“鉴”，违反我国法律规定。
所以，从证据类别上，产品鉴定证明没有按照委托人要求进行鉴定并出具鉴定结论，只是一份书证，其作出的系假冒注册商标的商品的“证明”，不具有任何法律效力。

五、青岛玫瑰庄园酒业有限公司的“真假鉴定证明”亦不能作为证据使用
该证明除了存在鉴定人不是国家认可的有鉴定资质的鉴定机构、和案件的处理存在明显的利害关系、真证明假鉴定外，还存在二个明显错误。
第一，“证明”本身为打印件，系格式文本，而结论为手写填空，既不严肃，也完全违背了鉴定要求，对鉴定过程和内容没有丝毫提及。
第二，所谓的鉴定结论没有鉴定人签名，即没有人对该鉴定的真实性、合法性负责，不符合起码的形式要件。

六、鉴定证明认定的部分结论显然错误
受委托的鉴定人没有根据《商标法》和《刑法》的规定进行起码的比对工作就得出假冒的结论，极其不负责任，这显然和鉴定人与本案有重大利害关系有关。根据《商标法》的规定，我们只要进行简单的比对，就可以发现被告人所销售的部分商品和注册商标核定使用的商品不是同一种商品，因而不能构成假冒。
从第4399653号注册商标证看，AK47商标核定使用的商品为：酒（饮料）、米酒、烧酒、酒（利口酒）、喊酒精液体、蒸馏酒精饮料、葡萄酒、蒸馏提取物（利口酒和烈酒）、汽酒、食用酒精（截止）。显然，伏特加酒不是AK47核定使用的商品。然而，权利人销售的是AK47伏特加酒，被告销售的也是AK47伏特加酒。
根据商标法的规定，是否同一种商品，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较，而不是和商标权人实际生产或销售的商品之间进行比较，由于权利人核定使用的商品没有伏特加酒，所以被告人对伏特加酒的使用，和商标权人并非在同一种商品上使用，当然不能认定为假冒。商标权人将AK47使用在伏特加酒上，是一种使用未注册商标的行为，不受我国法律保护，更不受刑法保护。
同理，从第3230516号注册商标证看，百龄坛商标核定使用的商品为：葡萄酒、酒（饮料）、利口酒、鸡尾酒、酒精饮料（啤酒除外）（截止），显然，威士忌不是百龄坛商标核定使用的商品。然而，权利人销售的是百龄坛威士忌，将百龄坛使用在威士忌商品上。被告人在威士忌商品上对百龄坛商标的使用，不是在同一种商品上使用相同商标，不构成假冒注册商标。

七、本案鉴定活动的真实性令人怀疑
    辩护人申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员并没有出庭。使得法庭无法查明一下问题：
1、由于鉴定证明书没有记载鉴定活动、鉴定方法，辩护人无从知道其是不是对这些物品进行了鉴定：谁鉴定的，在哪里鉴定的，是只进行了文字审查还是对物品进行了鉴定，是不是对所有物品都进行了鉴定，证明书看不出来。
2、卷宗有材料反映是关羽明进行的鉴定，而鉴定意见证明书却是皇甫江或者李伟文签名，说明鉴定证明书的不真实性。
    3、鉴定是不是将侵权商品所使用的商标和注册商标进行了比对，是否查验了侵权商品属于哪一种商品，如何确认和注册商标所核定使用的商品是同一种商品。是否对瓶子真伪、瓶中液体含量作出鉴定，怎么得出的“假冒”结论？鉴定人能够作出的结论，只能是标识是不是和注册商标相同、瓶中液体是不是真正生产厂家生产的事实，有法院根据这些事实作出是否“假冒”的认定。而我们看到的鉴定结论，既没有对标识是否相同的认定，也没有对瓶中液体是否同一的认定，而仅有“假冒”这一越权而武断的认定，显然这种鉴定结论是不能使用的。
    整个鉴定证明的真实性、合法性、以及与本案的关联性，都令人质疑，不能作为证据使用，辩护人认为法庭应当组织当庭对被告人生产、销售的产品与商标权人的注册商标进行比对，以作出是否假冒的令人信服的认定，以对被告人作出符合法律规定的处罚。

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