中国公法与私法的关系（下）

发布日期：2014-01-03 文章来源：互联网

【学科分类】理论法学
【出处】《交大法学》2014年第1期
【关键词】中国；公法；私法
【写作年份】2013年

【正文】

（三）“公私法融合”和“公法私法的区分”

如上所述，中国近年来对公法私法关系进行的讨论，大多存在“公法私法化”、“私法公法化”等所谓的“公私法融合”现象的问题。这些论文“借用西方的理论模式研究中国的法律和社会”，[50]往往都是一开始从罗马法乌尔比安的公法论出发，然后谈到德国奥托梅耶和凯尔森等学说的发展，并引用美浓部“公法与私法”理论的相关论述，之后，介绍现今各国的“公法私法化”和“私法公法化”状况，最后，展望中国的“公法私法相融合的状况”。

在这些讨论中，很多见解认为中国的现状是“公法私法化”、“私法公法化”以及“公私法融合”，没有必要区分公法私法。例如，王禄生《公法私法分类的再否定》一文认为，中国“不存在公法私法的区分”，而且新中国成立后长期受到“苏联法学的影响”，“否认公法与私法”。他认为应尊重这一传统，以此为基础。他提出，“事实”上“英美法系并不存在公法与私法的分类，而英美法系法治的发达程度也是举世公认的”，在“公法私法化、私法公法化”以及公私法相融合领域出现和扩大的现况下，“公法与私法区分的消失既然已经无法避免”，“公法与私法的理论应该退出历史的舞台”。[51]

但是，这种观点应属于少数，一般来说，多数都在谈到“公私法融合”之际，困惑于公私法混合的现状，为了正确认识“公法私法化”和“私法公法化”现象，主张无论如何有必要首先把握公法与私法的区分以及公法私法的关系。[52]

这些主张首先都强调区分在理念、思想上的意义。即认为“公私法的划分在观念上具有了法治意义，即维护个人权利、限制国家权力”，“缺少了这种精神的指导，移植的法律制度在实践中就难免走样”，因此，区分公法私法在中国具有“重要的意义”。[53]

进而，有的观点指出，区分公法私法更现实的意义是控制公法对私法的侵蚀。这种观点认为，“中国大陆的情形来看，虽然受到公法私法二元论的影响，但由于缺乏国家与社会的对立，缺乏行政权领域的合理界定，私人空间经常会受到来自行政的规制”，应“重新反思规制与自治的关系、公法与私法的关系”，以“如何区分公法私法”为基础和起点，重新“审视公私法融合的现象”。[54]

可见，主张“公法私法区分”必要性的论述中都存在以下共通的逻辑：1．过去行政权普遍的影响，2．在其影响下“公私法融合”带来的各种问题，3．为了解决这些问题有必要确立“公私法的区分”以及构筑相关理论。有关论述认为“在公法与私法的区分并没有完全确立的情况下，研究公法与私法的相互作用与配合、或说交错问题”是危险的，现在的潮流决不意味着“公／私法区分的消失”，“而恰恰对我国公／私法关系定位有着重要的意义”。[55]即该论述认为“区分公／私法的必要性”在于“我国当前主要问题是公权力对私权利干预过多、过度”，鉴于此，首先，“公法应将原先侵占的私法领地归还给私法”，这才是现今中国公法私法关系论的“现实意义”。正因如此，该论述明确提出，为了正确处理“公私法融合”现状的各种问题，有必要确立公法与私法的区分。

那么，要区分公法私法的各种现实问题到底是什么样的？为了解决这些问题，需要什么样的理论？下文对中国现实的各种问题进行概观，以此为基础而析出所需要的理论框架。

（四）寻求对应现实状况的理论框架

如上文所述，主张在“公私法融合”情况下“区分公法私法”是重要的这种观点，其理由是，在“公权力普遍”影响下的“公私法融合”是危险的，基于这一问题意识，这种观点提出了有必要建立对应这一状况所带来的各种问题的理论框架。

那么，应该设想一下这里所谓的现实中的各种问题到底是什么状况，然后寻求与此相对应的理论框架。首先，以物权法规定中的“公私法融合”现象来看，物权法在私人所有权以外还规定了集体土地所有权，集体组织成员的“宅基地使用权”尽管被赋予了物权的属性，但“使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，[56]确实被公法法规所限制。甚至连理应拥有“土地所有权”的“集体”，[57]结果在行使所有权时也受到这些法规的限制，并要服从本级或上级政府的控制。[58]物权法集体土地所有权的规定，受到广泛的“公法控制”，这一现象和所有权主体的复杂性相辅相成，使明确“公权”、“公法关系”等问题摆在眼前。

首先，有关“公私法融合”的状况，早已是研究的课题，提出了公法侵蚀私法领域的问题，但是，这种公法介入私法领域的问题，最近在取缔私人教育机构、限制群租的行政活动中，为了公益目的规制私人活动的现象受到越来越多的关注，也有很多讨论什么是“公益”以及是否可以规制。[59]

其次，最近，特殊团体和其加入者以及组成成员之间的关系也渐渐成为“公私法融合”现象的问题。例如，有一些研究已经涉及，对于强制性加入的资格团体、强公益性的各种协会以及学校和劳动组织，如何规范团体以及构成团体的个人之间的关系。并对这些团体的“行政主体”属性及其依据、“公益性”和“公法关系”的内容、以及其“行使权力”的“不对等性”、“强制性”的内容和依据提出了疑问。[60]

进而，新的现象是，以前被认为传统的由国家权力专属的领域出现了“公私法融合”的问题。例如，为了解决城乡结合部的治安恶化，地方的警察部门通过“治安承包”，由当地居民和工商业者等来承包治安的相关业务和户籍登记相关业务等。这种现象中，“公法关系”的意义为何，从“权力性”的角度如何看待“公私法融合”的界限，值得引起注意。[61]

尽管以上为了解决“公私法融合”情况下产生的“现实问题”进行了各种各样的考察，但是，如此批判性地看待“公私法融合”，继而将“私法领域”“从公法中区分出来”，其意义是否为了引出以下问题的思考，覆盖“公法”的领域是什么样的领域，背后支撑的概念内容以及相应的理论结构是怎样的？总之，应不沉浸于除去法（“全部除去私法”）或混合型的公私法一体观，而在适当地划分公法领域的同时，将各个概念具体化，形成控制规范的基础。建立这样的“公法学”是紧要的课题。

（五）小结：“公法学”的问题

在中国，成为疑问的公法私法关系论主要是从排除公法的过度干涉、确保私法的独立领域的目的出发的，然而，随着私法领域自身的存在逐渐被认为是当然的之后，问题就转变为私法和公法关系的实质，什么是公法？公法学这一学术领域应是什么样？

因此，下一章试图概观中国正在形成的“统一公法学”的构造，思考其相关问题及意义。

三、“统一公法学”的课题和可能性

（一）“统一公法学”的样态

在中国，“统一公法学”的提倡首先是由北京大学的袁曙宏教授在其论文中提出“建立统一公法学”而发端的。他首先指出“公法开始成为国内法学界的热门话题，应是中国进入21世纪以后的事”，因此，公法学是门新学问。进而，他提出下列的问题意识：“公法的概念是什么？公法有何重要功能？公法包括哪些法律部门？”[62]

遗憾的是，该论文呼吁统一公法学的必要性、提倡建立统一公法学，但在这种意识下所撰写的内容却没有展开对何为公法、何为公法规范问题的全面考察，仅止于提出“必须回答”今后研究的对象。但论文指出，公法学的研究对象“都围绕着规范公共权力、保障公民权利的内容来展开的”，因此，“公共权力和公民权利的关系”是“公法学研究的核心”。[63]论文的结论认为，“公法规范的是公共权力主体与公民、法人之间的关系，法律关系的双方主体地位不对等，权力和权利的配置常常不均衡”，与“主体地位完全平等”的“私法关系”相比，“更加迫切地需要形成一种理论基础”。

袁教授认为，“法律关系中必然一方是公权力主体，这是区分公、私法以及公、私法部门最重要的基准”，“公权力”是“统一公法学理论的起点”。那么，“公法关系”的核心“公权力”应如何理解呢？对此问题，袁教授并没有给出像上述那样积极的回答，不过，现行中国行政法基本教科书的撰写者北京大学姜明安教授在以《“统一公法学”若干问题研讨》为主题的特集中，指出“公法关系——公权力与公权力相对人的关系——是公法学研究的基本问题。而为了研究公法关系，必须首先研究公权力”，进而依次论证了国家公权力、社会公权力，颇具启发意义。[64]

姜教授认识到，首先必要的问题是“什么是公权力”，并将“公权力”定义为“是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体做出某种行为的能力或力量”。这一定义没有将作为社会事实的权力作为先验的前提，而且不问组织的性质和结构以及是否具有强制力，将各种各样的组织体、集体的行为能力都作为广泛意义上的“公权力”。

公权力的承担者除了各种国家机关以及经过授权的组织体等“国家公权力”以外，还有各种业界团体、居民自治组织、利益团体的“社会公权力”。这些“社会公权力”对内部成员行使“公权力”，除此之外，提倡“把政府做不好的和无力做的公共事务由社会公权力组织去做”，不论该事项是否具有“公共性”、“权力性”或程度如何，根据实施该公共事务组织体的适应性分配公共事务。各类“公权力”行使的必要条件是成员公开信息、允许成员在事前事后参与等，公权力行使过程的决定、实行、评价由成员控制，实质上成员自身的行为试着消解了公权力。

姜教授的论文中并没有详细论述上述“国家公权力”和“社会公权力”之间的事务分配。关于这一点，可能存在这样的前提：公共性高、权力性高的事务原本应是从“社会公权力”所分配的公共事务中来的。但是这样，问题就变成“公共性”、“权力性”的内容为何，最终，作为社会事实的权力又变成了起点。

但是，至少从姜教授所论述的“公权力”观来看，无法导出这种作为社会事实的权力观。根据他的论述，作为社会事实的权力性是以保障强制力的暴力装置为支撑的，“公权力”不是从“权力性”中导出的，而是从共同体具有的行为能力中产生的，这种共同体只是由共通的目的和利害关系或者居住关系所形成的。规制公法关系的规范也只是共同体行为的规则。结果，与私法不同的、以不对等关系或权力性行为为基础的特殊的公法规范的观念变得没有必要了。

当然，这种见解在当今应当说是少数，较为一般的方法论是在观念上认为，首先前提是“具有权力”，从中导出了国家行为的权力性和关系的不对等性，形成了特殊的公法规范的适当领域，并摸索与这种公法规范共同的规范。[65]但是，姜教授所提出的“统一公法学”的各种概念的分析和据此对公法关系的明确化，可以说从正面回应了追问“权力性”和“公益性”本质的现实问题，也符合处理现实问题的要求。当然，这只是理论上的提法，为了实现最初的目的，能否呈现所论述的效果还是未知数，至少与单纯以“权力性”为前提的理论相比，是在谋求更根本地明确问题的本质。

（二）“民主集中制”和“统一公法学”

以上试图对中国提倡“统一公法学”的情况进行概观，但社会科学的理论，特别是关于一国制度的理论，如果离开其特定的历史背景和社会现实而进行一般的、抽象的讨论，要正确理解其意义和价值可能是困难的。对中国提出的“统一公法学”理论的检讨，当然也必须留意产生该理论的中国的历史背景和社会现实。

首先应注意的是，中国的理论在公法学的范围上的特殊性。例如日本的公法被认为是“关于行政的特定的、固有的法”，公法学的对象是“行政组织及其作用、控制行政作用的国内公法”。[66]

而上述“统一公法学”主张，公法学的对象———公法关系由行使公权力的主体来进行区分，“公权力主体”包含“立法、行政、司法机关以及法律法规授权的组织”，[67]因此，该理论的特点是统一地把握公权力，形成规制公权力的规范。

产生这种理论的原因大概在于中国的国家权力是统一的。众所周知，中国否定“资本主义的欺骗性制度”——“三权分立”，而采取“民主集中制”。民主集中制的基础是社会主义人民和国家的绝对统一性。它是民主主义和权力集中辩证统一的政治理念，在宪法中予以了规定。民主集中制反映在统治机构上则是，“行使人民权力的机关”人民代表大会是“最高国家权力机关”，对其他国家机关行使监督和指导的权限。

该“最高国家权力机关”现实中只是各地方的著名人士和有权力者被派到北京参加两周左右的会议，一年中的业务工作是由担任党和国家要职人员的常务委员会来进行。常务委员会也不进行日常活动，结果包括立法在内的国家运行活动都集中在国务院和地方各级人民政府身上。

在这种制度背景以及国家运行实态下，现在呼声很高的“依法行政”也认为“民主集中制”是人民代表大会这一“国家最高权力机关”之基础的理念是恰当的，并且，现实中，行政机关的广泛权力范围也与立法机关（监督机关）实质上是一体的，结果，“依法行政”只是一种形式，不过是对理想进行粉饰的虚构而已。

“统一公法学”的提倡者们，不认为立法、司法控制行政是空虚的理论，而是以在此基础上的统一的“国家公权力”理论及对其的控制、规律为目标，建构相应的制度。即，设定公权力的范围，试图根本性地解决统一结构下的问题。因此，根据理论上的探索，渐渐地淡化作为社会事实的权力观的同时，紧接着发展无色透明的“共同体行为能力”来弥补这种空白。这种想法和理念如果反映在立法活动中，也许可以减少行政活动的日常违法和不当的泛滥，缓和人民对行政活动的不满和冲突的频发。

但是，现在中国人民面对的问题确实是行政活动所造成的日常性的违法和不当所带来的，先不谈概括的、一般的理论构建所具有的深远意义，首要的强烈要求是实现所谓的“依法行政”。如此看来，将国家权力作为整体，统一地来理解，“依法行政”就不仅暧昧不清，而且恐怕在共同体的名义下，行政权力的行使将被正当化。

不过，这是对“统一公法学”的误解。因为，“统一公法学”的目的，是根据其共通性重新定义模糊不清的“公权力”和“公法关系”，使其明确化，抽出其“权力”行使的规则性，确立在权力之下由人们控制的方法。[68]因此，“统一公法学”和“依法行政”，是在“控制权力”这一目的上完全一致的。并且，统一地认识权力自身的本质，与权力机关的各种结构和相互关系的考察是不矛盾的。[69]况且，就像姜明安教授的主张那样，共同体的成员统治其行为能力，相应地，控制行政机关刹车与加速的权力确实应由人民来掌握。

现今，人民参加选举的热情和直接行动非常多见，这推动了选举制度的不断改革，提高了人民代表活动的活跃度。再加上，法官的专业素质明显提高，逐渐改善了行政诉讼的可信赖度。更重要的是，通过信息公开制度的建设和市民参与的数量、质量的提升，行政的方式发生了巨大的变化。[70]鉴于此种现状，“统一公法学”在权力分解的观念下，逐步实现“依法行政”的健康发展，也许值得期待。

（三）共产党和“公权力”

“统一公法学”的另一重要的问题是，共产党居于何种地位？姜明安教授认为政党是“公权力”的一部分，他特别阐述道，在中国担负政权的共产党应如何行使“公权力”，他指出，“特别是在共产党长期执政的社会主义法治国家，政党制度应该成为一项公法制度”，“执政党应在宪法和法律的范围内活动，依法执政，依法行使公权力”。[71]

姜教授的理论有一处破绽，他先验性地将复杂而庞大的“权力”区分为“国家公权力”和“社会公权力”，对此不是用作为社会事实的权力性去描绘，而是用无色透明的概念“共同体所具有的行为能力”来表示，“权力”只是共同体组织做出行为所具有的功能而已，权力的正当性求诸由共同体成员事前事后管理监督所保障的自我决定性，其“庞大性”也只是数量和种类的规模问题。

但是，担负“国家公权力”和“社会公权力”的组织之间（及其背后），事实上有着“行使国家公权力”的政党。因为社会主义国家的共产党占有特别的地位，所以“国家公权力”的性质不同一般。并且当意识到，政党是非国家机关、国家未授权却行使“国家公权力”的组织，结果也就承认，政党具有事实上的权力，先验地、独立地存在。

这就必然可以看到，提倡“统一公法学”的学者们面临一个困境。所谓的困境是，尽管学者们强求淡化“公权力”的观念，但现实中是由共产党来运作政治、指导各个国家机关运行，其是行使“国家公权力”的主体，则不能否定对其监督的必要性。[72]姜教授正是鉴于这种状况，暂时放弃将“公权力”无色透明化，从作为事实的“权力性”中承认共产党的特殊地位，将其放入“国家公权力”中，在此基础上，使其再次成为共同体成员管理监督的对象，从而寻求“公权力”的无色透明化。

如果脱离法律的论证，依据社会事实或者人们的认识，中国的“公权力”在量和质上都集中于共产党的手中，向来由共产党所拥有，这是无法否定的事实。并且，这一事实在理论上也无法否定。姜教授的理论暂且出现的破绽，即试图给予共产党特殊的地位、将其放入“公权力”以内的观点，也可以理解了。但是，尽管理论上将无法否定的共产党权力的特殊性作为前提，可结果是否可以无色透明化“公权力”、并最终通过共同体的行为能力（各成员进行管理和监督的对象之一）来消解呢？[73]对于这一问题，不仅是姜教授，中国的“统一公法学”甚至所有公法学学人面对的最大问题，对这一问题的回答，将是中国“公法学”的试金石，自此之后不绝于问。

结语——对“美浓部”含义的再思考

本文的副标题是“以美浓部理论为线索”。这是因为笔者对中国的“公法私法理论”频繁出现“美浓部达吉”的名字感到有趣，也成为撰写本文的原因之一。同时既然论述至此，作为责任，也应当对美浓部理论在中国的含义和作用进行再考察。

正如第一章所论述的，中国理论界论及美浓部理论时，对该理论的结构和体系或以此为根据的理论进行思考的寥寥，而大多是根据自己的主张摘取“可以利用”的部分。尤其在物权法违宪争论中这种倾向非常明显，主张确保私法领域独立的学者将“美浓部”理论作为是“纯粹区分公法与私法”的，而与此相反，提出公法私法相融合的学者，则认为“美浓部理论”具有“公私法融合的见解”。机会主义倾向很突出。

如前文所述，在中国，引用美浓部博士观点的，很难看出共通之处，各种研究都是根据自己的需要，并不拘泥于原典的脉络，而将碎片化的观点作为“美浓部理论”来使用。

但是，不可思议的事实是，持有不同立场、见解和目的的学者，都是从美浓部博士《公法与私法》一书的论述中发现的观点，将其用于论证自己的观点。仔细琢磨，也许是因为美浓部博士的观点本身带有矛盾的心理。更重要的原因可能是，美浓部论文的出发点是“公法关系中国家相对于相对方而言，是具有优越意思力的主体，尽管这是事实……但并非毫无限制地具有对任何事情进行命令的权力”。[74]总之，他认为，尽管不得不接受作为社会事实的权力的存在，但却否定其“不受限制”的权力，在法律之下尽可能地加以控制。这种矛盾的意识与今天的中国完全重合。结果，美浓部博士主张的理论被中国学界作为同时代的（甚至永久的）理论所接受。

现在的中国，可以说，其他国家经过50年实现的，它只用一年就实现，因此，它同时存在着其他国家30年前、现在以及30年后的景象。一方面，私法的地位和公法的区别尚未确立，另一方面又进行着两者的融合和一体化，由此产生的问题也必须放入其中，难题就摆在面前了。回过头来，从本文的研究来看，现在中国的社会状况、国际关系以及人们的意识和美浓部博士曾经面对的状况即使有所类似，但还是相距甚远的。不过，至少在问题意识上，美浓部博士和中国公法学者是类似的，即他们都保持原状，在权力作为事实而存在，完全无法否定的情况下，持有如何控制它的疑问。这应该是中国那么容易接受“美浓部理论”最重要的理由吧。

日本对“美浓部理论”的批判，尤其对其沿用社会事实的权力观、导致国家权力和行政权优越性的混同的批判，[75]也可适用于中国的公法学。并且，这种批判直接追问公法学的事实权力观，逐步否定“公法关系”的特殊性，可以预想，正像姜教授所主张的无色透明方向发展的权力观。在这种意义上，现在光彩万丈的公法学讨论也许是展示着其“衰落之前”的最后光辉。并且，本文所介绍的“美浓部理论”是“永恒的”的这种评价，也像日本学说上越来越减少介绍美浓部理论的论述这样，以后可能趋淡化。[76]

但是，“美浓部理论”也好，现在中国的许多公法理论也好，都把无法否定的事实上的权力置于前提，尽管如此，在此条件下，如何控制国家机关的权力行使、如何保障国民个人的自由、扩充其权利，从理论上回答这些所谓的“现存的课题”，理应是时代的要求。随着社会环境的变化，事实权力的绝对性意识会逐渐淡化，相应的制度结构也会发生变化，在这个过程中，以其为基础的理论都将变得无意义，这是毫无疑问的。然而，至少在今天，引导此种变化的理论支柱还需更加深入地研究。

在中国，争论公法问题的学者发现自身所处的境地和美浓部理论的立足点存在共通的状况，也是必然的，而且，虽然学者们看到的是现在的社会环境和制度状况，可他们仍然在此前提下探索解决同样的课题。在此努力之下，“公法关系”的特殊性会逐渐淡化，“公法学”的衰退估计很快就出现了。

相反地，这种状况也确实可以说是加深了中国公法学的意义、提高了其精致化的可能性。现实的矛盾解决起来也许确实困难，面对这种困难进行的理论建构虽然是多方面的，但能够支撑深入的思考，不断获得珍贵的发现和创造。中国的公法学讨论也许在今后看来是不必要的，哪怕是毫无结果的争论，在这些探索的理论中，一定可以发现新的主导的理论，带来明智的制度变化。相关的研究也许会被认为不够谨慎，但在矛盾和歧途中，中国公法学的光辉值得期待。

【作者简介】
但见亮，日本一桥大学法学研究科讲师、上海交通大学凯原法学院访问学者；凌维慈，华东师范大学法律系副教授、法学博士。

【注释】
[50]易军：《论公法与私法划分在中国的局限性》，载《重庆工学院学报》（社会科学版）2007年第4期，第144页。
[51]王禄生：《对公法与私法分类的再次否定》，载《四川教育学院学报》2006年第7期，第24页以下。
[52]参见韩清怀：《私法与公法：体系的对立与规范的混合———兼以民法的公私法属性为视点》，载《贵州警官职业学院学报》2008年第5期，第77页，其论述道，尽管存在“私法公法化”、“公法私法化”风潮，但“不能否认对不同的生活领域应适用不同属性的法规范予以分别调整的必要性及其意义”，“应承认公法私法区分的必要性”。
[53]曹治国：《公法与私法划分否认说及其评价———兼论公私法划分的必要性》，载《法治研究》2007年第4期，第79页。
[54]高秦伟：《行政法中的公法与私法》，载《江苏社会科学》2007年第2期，第160页。
[55]参见前注〔13〕，第149页。以下本段的引用部分也出自此文。
[56]物权法第153条。
[57]集体这里主要指的是农村的自治组织，例如村等。
[58]有关这一问题的“公法的控制”的论述，参见前注〔3〕，朱红英、杨秋岭文，第98页以下。
[59] “区分所有者型的公约”禁止进城的务工者多人居住在狭窄的房屋内，其所蕴含的“公权介入私权”现象，徐洪军、薛东琦在《私法公法化视野下的公权干预私权———从上海市政府介入“群租房”现象考察》一文中进行了研究，除了考察“行政权合理的介入”以外，还探讨了“公权力的存在价值”和什么是“公共利益”的问题，徐洪军、薛东琦：《私法公法化视野下的公权干预私权———从上海市政府介入“群租房”现象考察》，载《长春理工大学学报》（社会科学版）2008年第3期，第69页以下。
[60]吴文灵：《作为公法社团的高等学校———兼论高等学校的行政主体资格》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2008年第3期，第111页以下，对大学等的“行政主体”属性提出疑问，主张应采用“公法人概念”；刘昆岭：《论民办高校的公法主体地位》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期，探讨了“行政主体”属性的问题，提出“是否可以将作为国家权力的教育权委托给私人”这一问题，并得出结论认为“教育应由国家来行使，但不是国家独占的公共服务”；余韬：《强制性行业协会成员管理权的性质定位———以公法与私法的关系为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第1期，第26页以下，对强制加入的资格团体的管理性质问题，进行了详细论述。
[61]前注〔11〕，金自宁文，第127页以下。
[62]袁曙宏：《论建立统一的公法学》，载《中国法学》2003年第5期，第25页以下，引用部分为第25页。
[63]参见前注〔62〕，袁曙宏文，第32页。
[64]姜明安：《公法学研究的几个基本问题》，载《法商研究》2005年第3期，第3页以下。
[65]关于这一点，《法商研究》刊载的“‘统一’公法学若干问题研讨”特集中，和姜教授的论文同时登载的杨解君的论文《公法学研究：“统一”与“分散”的统一》中提倡，不问何为“公权力”，而对公法学进行全体的整理和体系化。
[66]田中二郎『新版行政法上巻全訂第2版』（弘文堂·1974年）24頁。
[67]参见前注〔64〕，姜明安文，第8页。另外，王广辉认为，中国“并未存在过资本主义国家早期那种国家权力严格分立的情形”，不应“人为地分割为立法权、行政权、司法权等部分”，而应协调地、统一地构筑统一公法学，王广辉：《论统一公法学的价值》，载《法商研究》2005年第3期，第14页。
[68]参见前注〔62〕，袁曙宏文，第32页。
[69]并且，“公法学”涉及的范围和其对象并未明确。实际上提倡“公法学”的论文内容几乎大多数只是朝向控制行政权。例如，郁建兴、刘娟的论文，参见前注〔25〕，郁建兴、刘娟文，第3页以下。
[70]参见但見亮「中国における住民参加の現状と機能」『中國研究月報』第62卷第11号（2008年11月）。
[71]参见前注〔64〕，姜明安文，第8页。
[72]例如郁建兴、刘娟指出，中国“公法的变迁”的历史上，“公民自主性的提升”、“党政分离”、“政府改革”等重要的改革都是基于各个时期的党的大会的政策决定，“由党和政府自上而下推行的”，这种“政府主导型”变迁在权力监督和权利保障上存在不足，因此，“公民社会的发育成熟”无论如何是必须的。参见前注〔25〕，郁建兴、刘娟文，第3页以下。
[73]刘松山指出，党中央的“重要指示”在地方“具有惊人的效果”的事实体现了“批示的权威高于法”，“法律执行的效率低下”，不依靠强大的党的权力就无法解决问题，这本质上又是党的权力的强大性所造成的，是一场“恶性循环”。参见刘松山：《地方实施法律岂能靠中央批示和敦促———山西黑窑案给我们的严重警示》，载《法学》2007年第7期，第3页。
[74]美濃部達吉『公法と私法』（日本評論社·1935年）75頁。
[75]高柳信一『行政法理论的再构成』（岩波書店·1985年）450頁。
[76]最新的ジュリスト增刊『行政法の争点（第3版）』（2004年）的“公法与私法”栏目中（第10～11页），论及美浓部博士或者引用其著作的为零。

本文原载『比較法學』第43卷第2號25－65頁。中文版发表于《交大法学》2014年第1期。【为了避免日文汉字与中文汉字的混乱，本文在全部注释中的日文部分添加了下划线】

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