以合同的视角审视我国《公司法》第七十二条
发布日期：2014-01-06 作者：杨华兴律师
作者姓名：杨华兴
导 言本文以我国民法关于（民事）法律行为、民事权利为出发点，并依据微观经济学（包括新制度经济学）、心理学，具体探讨我国《公司法》第七十二条的关于有限责任公司股权转让制度的价值。分析方法主要为法律功能比较。
首先分析条文所构筑的程序规范，旨在得出程序规范混乱、重叠、缺乏效率的结论。
重点分析条文所构筑的实体规范。本文认为，法条的价值取向明确，但因为程序规范错综复杂，我国法律理论界和实务界对条文产生多种理解，影响了实体规范正常功能的发挥，破坏了法律的严肃性。
最后，在考察德国、英国、法国公司法相应规定基础上，提出重新构建我国《公司法》第七十二条的设想，并在参考日本、美国特拉华州公司法基础上就我国公司章程另行规定的规范，提供一定的参考意见。
我国《公司法》第七十二条（以下简称“72条”）关于有限责任公司股权合意转让采取的是公司章程规定优先原则，这表明本条是任意性法律规范。但我国有限责任公司的现状是少有章程“选掉”“72条”（法定规范的默示、指引功能强大），其适用非常普遍。然而，作为行为规范，“72条”未能明确指引当事人（股东向股东以外的人转让股权时）的行为方式，行为程式不明、股权转让的价值标准艰深难懂；法条文理诡谲，法律理论界和实务部门的文义解释结论成多样化状态。本文的结论是：“72条”行为的价值标准是确定的但需要缜密分析才能显示出来，行为程序复杂而缺乏效率，作为商法规范是不适当的，需要重新构建。
本文有以下假设：（1）本文中的“合同”不限于我国《合同法》中的含义，与“契约”、“协议”、“合意”不为区别而为同一使用，具有《德国民法典》总则中“合同”的含义；（2）“股东”限定为具有完全行为能力的自然人股东，法人股东条件不影响本文的分析过程和结论，但会影响行文流畅；（3）“转让”以“买卖”为原因条件；“合同”也以“买卖”为分析基点。
（论文主干部分仅列出目录。若阅读全文，请等待或积极检索。）
第一章 股权转让的程序问题 2
第一节“先签约、后通知”还是“先通知、后签约”的程序问题 2
第二节 “视为同意转让”问题 3
第三节 优先购买权行使程序问题 4
第二章 股权转让的实体问题 5
第一节 买卖与转让 5
一、我国民法基本理论回顾 5
二、权利变动的时点 8
三、意识、意思与行为 13
四、股权买卖合同与股权转让行为 14
第二节 转让意向与转让事项 15
第三节 购买和同等条件 16
第四节 实务和理论 17
一、法院指导性文件规定 17
二、业界观点 19
三、简评 20
第五节 制度比较 20
一、德国公司法 20
二、英国公司法 21
三、法国公司法 22
四、股权转让章程限制的限制 24
第三章 法律整合 28
第一节 法律语言 28
第二节 个别商谈与公司参与 28
第三节 同意权与优先购买权 30
一、程序权与实体权 30
二、同意与购买 31
三、同意的效力 31
四、修订建议稿 31
第四章 结论人类行为与意识的紧密关联性，是分析人类理性、人类行为主观能动性的心理基础，是运用主客观统一理论分析社会关系（包括法律关系）的基点。法律行为是一种具有目的意识的行为，其“意思”存在于目的意识之中。意思不能独立于行为。
股权转让行为的行为人实施转让行为时具有清醒的目的意识，并且明确知道其实施该行为的法律后果，故此，该目的意识构成了该行为的“意思”，股权转让行为符合法律行为的构成要件，为独立的法律行为。股权转让行为当然独立于股权买卖合同订立行为。股权买卖合同订立行为是独立的法律行为。
股权出让行为与股权受让行为构成股权转让行为，是双方法律行为，构成合意行为。此合意行为的效力，应以公司章程、《公司法》强制性规定、《民法通则》“民事法律行为”的相关规定为主要判断准则。股权买卖合同是股权转让行为的原因，其效力应以《合同法》的相关规定为主要判断标准。股权转让行为应与股权买卖合同订立行为作出区分。
我国现行《公司法》立法、司法、学术研究及民法学术研究在这些问题上存在诸多模糊甚至是错误的观点和理论，阻碍了法的实施，阻碍了社会主义市场经济的发展。我国《公司法》第七十二条应当尽早修订。
本作品受著作权法保护。作者杨华兴。
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