自然人民事行为能力欠缺制度之缓和路径研究

发布日期：2014-01-26 文章来源：互联网

【学科分类】民法总则
【出处】《私法》2013年第2期
【摘要】民事行为能力欠缺制度的缓和在本质上是对民事行为能力制度的局限性的克服。立法者依据抽象的年龄标准将自然人的意思能力进行了一般固定和类型切分，构建了类型化的民事行为能力制度。并基于消极保护的思想规定了意思能力（行为能力）欠缺者的行为效力，漠视了其所存留的自由意志，湮没了民法的人文精神。对此，各国不得不通过立法、司法等手段来缓和僵硬的行为能力欠缺制度的效力规定。我国现行法对缓和条件的具体列举存在明显缺漏，亟须对两大法系中有代表性的缓和路径展开比较研究。建议未来的中国民法典在完善既有相关规定的基础上，增加日常生活行为条款、营业条款、零花钱条款等具体的行为能力欠缺制度的缓和条件。
【关键词】民事行为能力；缓和；日常生活行为条款；营业条款；零花钱条款
【写作年份】2013年

【正文】

　　一、写作的缘起及有关概念的交代

　　本文的写作缘起于笔者在阅读有关民事行为能力（简称为“行为能力”）的作品时所引发的一系列思考：行为能力制度构建的基础和目的是什么？行为能力与意思能力、责任能力之间有无内在的逻辑牵连？行为能力制度的理论和立法有无局限性？如果存在局限性，应当如何理解和克服这种局限性？对于前两个问题，我国学者已有较多论述，但是对于后两个问题，我国学者却欠缺足够的重视和精力投入，仅有的一些反思性论述也只局限于对已有观点的简单介绍而忽略了更为重要的观点论证过程。

　　有鉴于此，笔者在本文中拟从行为能力制度之局限性的分析入手，运用比较法的研究方法对自然人行为能力欠缺制度的缓和路径进行探讨，以期能推动相关的理论研究，并对即将制定的中国民法典有所助益。在正式行文之前，有必要对本文涉及的主要法律概念进行一番简要界定和交代：[1]

　　1．民事行为能力欠缺制度

　　这是笔者从外延上对统一的民事行为能力制度进行再区分的结果，具体包括无行为能力制度和限制行为能力制度两种（当然，笔者依据的是以德国民法为代表的行为能力三级制模式，而非日、法的两级制模式）。作为“民法理性主义的实证贯彻”[2]和“最见现代民法之理性主义精神的制度”[3]，现代行为能力制度的一个重要功能就是维护和保障理性人的行为自由乃至人格自由。但是自然人往往会因年龄低下和精神状况不佳等原因而不具有健全的意思能力，因而也就不能达到应有的理性人标准。为了维护这些意思能力欠缺者的行为自由和人格自由，民法就通过行为能力欠缺制度将这些人分别规定为无行为能力人或者限制行为能力人，并为其设定了相应的行为能力救济制度—法定代理制度和监护制度。因此，行为能力欠缺制度是民法行为能力制度的重要组成部分。

　　2．民事行为能力欠缺制度的缓和

　　大陆法系传统民法依据年龄标准对自然人的行为能力进行了类型化划分，并预先规定了各类别的行为能力人所实施的法律行为的效力，如德国和我国台湾地区的民法规定：无行为能力人实施的法律行为无效，限制行为能力人实施的单方法律行为无效、合同行为乃效力未定。但是在很多场合下，这种一刀切式的立法规定并没有顾及到现实生活中当事人的具体情形而显得过于僵硬，反而不利于保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益。因此，我们需要通过一定的理论途径和立法技术来有意识地模糊依靠年龄标准所划分的各类行为能力人之间的明确界分，软化无行为能力人和限制行为能力人所实施之法律行为的法律效力规定，从而使得行为能力制度能够发挥应有的功效，这就是所谓的行为能力欠缺制度之缓和，本文的主题就旨在对这种缓和路径进行比较法上的考察。

　　二、缓和的缘起—对行为能力制度局限性的初步解析

　　在对行为能力欠缺制度的缓和缘起进行具体探讨之前，需要首先明确自然人的意思能力的内涵及其与行为能力之间的关系，进而才能明了行为能力制度的局限性并谋求其克服手段。王泽鉴教授认为：“法律行为系实践私法自治的手段，私法自治的理念在于个人自主及自我负责，因此法律行为须以行为人具有意思能力（或识别能力）为前提，即对事务有正常识别及能预见其行为可能发生如何效果的能力。”[4]意思能力作为一种事实上的对相关事务的识别能力和控制能力，是个体意志和心智能力的直接体现，因此具有强烈的主观性、个人性和情境性。一般而言，判断自然人意思能力之盈亏的最佳方法是采用个案审查法，通过回归于个案实际，以此判定行为人在具体情境下所实施的法律行为之法律效力如何，这也符合个人主义法律的要求。

　　但是对意思能力采用个案审查方法的弊端也非常明显：一方面，其“与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的‘成熟测试’”；[5]另一方面，这种方法亦无法为自然人确定一个一般的、抽象的能够实施法律行为的法律资格。由于自然人的意思能力的增长一般与自然人的年龄和心智发育水平成正比关系，考虑到法律行为在日常生活中的普遍性，同时基于法律调整的简便性和安全性考量，立法者便通过抽象的年龄标准（例外情况下还包括精神健康标准）将自然人的意思能力进行了抽象固定和类型划分，以明确处于不同年龄阶段的自然人有无从事具体法律行为的资格（行为能力），以及不同类型的行为能力人的行为效力如何。因此，凭借这样一种法技术方法，意思能力便由一种具体的自然事实状态转入了抽象的法律层面，成为法律上的一种价值判断，而近代民法上的一个重要实证法律制度—行为能力制度也借此构建起来。

　　作为“法律所认可的一个人可进行法律行为的能力”[6]，行为能力既与自然人的意思能力之间存在着逻辑对应上的一致性（即意思能力作为行为能力的判断基础，一般情况下，有意思能力的人通常有行为能力，而无意思能力的人一般亦无行为能力），其又与意思能力之间存在着内在的抵牾。具体言之，意思能力的有无作为一种客观事实，其直接与自然人的生理和心理的实际状况相联系，因而需要具体考察方可确定；但行为能力的有无则是一种法律上的价值判断，判断标准通常依据的是纯粹单一的年龄主义，从而导致对其行为能力的判断与对其心智能力之实际情形的判断相脱节，所以有意思能力的人未必有行为能力（如早熟的未成年人）而有行为能力的人也未必在任何场合均具有对相关事务的意思能力（如醉酒的成年人等）。这种冲突源自意思能力与行为能力在判断标准设置上的不同，“意思能力之有无是具体、客观的事实判断，并无统一基础和判断标准……而行为能力作为法技术化的产物，是法律对客观现实的抽象理解，行为能力之有无可依具体标准（年龄和智力）来确定”[7]。自然人的意思能力与行为能力在性质上的这种差异，为笔者进一步论述行为能力欠缺制度的缓和路径埋下了伏笔。

　　以抽象、单一的年龄标准对自然人的行为能力进行类型化划分的直接目的，在于确定各类行为能力人所实施的法律行为具有何种法律效果，进而保护意思能力欠缺者的合法权益并兼顾交易安全。以《德国民法典》为例，其分别以7周岁、18周岁作为划分无行为能力（人）与限制行为能力（人）以及限制行为能力（人）与完全行为能力（人）的分界线，并将其行为效力分别规定为无效、效力未定（限于双方行为）和有效。年龄标准的立法确定并非模糊，而与其相应的行为效力规定亦清晰了然，这样，立法者凭借类型化的行为能力制度就能够基本实现对法律行为整体的有效调整。

　　但是，由此所产生的一个不可避免的问题是：“以一定年龄为界限，将人类截然两分，其结果，于成年期之前日犹为未成年人，而翌日即行成年，具有完全行为能力，理论实际，似皆不无非难之余地”[8]；其更致命的缺陷还在于：立法者通过僵硬的年龄标准将自然人的行为能力进行类型切分，并将无行为能力人和限制行为能力人所为的法律行为划一地规定为无效、效力未定的做法，在一定程度上漠视了意思能力欠缺者所存留的意志自由，忽视了行为人的意思能力的实际状况，因而弥漫着浓厚的法律家长主义的立法思维，体现了立法者所奉行的消极保护的法律思想。因而，这样的立法并不能从根本上保障意思能力欠缺者的权益，也不能从根本上促进其人格自由的自主发展。

　　上述问题已经引起了很多学者的关注，如王泽鉴教授认为，将行为能力的标准，一断于年龄，虽属客观，但不免失诸僵硬，所以应通过一定的途径予以缓和。 [9]我国也有学者建议，在对无行为能力人和限制行为能力人的行为效力规定上，立法者应该转变保护思想，化消极保护为积极保护，并据此进行相应的制度重构，因为“真正深度的保护和关怀应是在对未成年人和丧失精神判断能力的成年人的个人意思尊重与信赖的前提下，在将其纳入法律生活之后，在民事法律搭建起的平台上进行保护，在容许其从事法律行为追求个人利益的过程中给予保护，而非排斥于法律生活之外的带歧视性的保护”[10]。

　　因为大陆法系传统民法理论认为：“行为能力须以意思能力为前提，欠缺意思能力的人的行为不能发生法律上的效力，其目的在于保护欠缺意思能力的人。” [11]如以德国法为代表的行为能力三级制模式，将无行为能力人所为的法律行为一概规定为无效、对限制行为能力人的行为能力范围予以具体限定的做法，其目的在于维护“静的安全”和保证法律逻辑构造的一贯性（当然，在行为能力两级制模式中，这种情况也同样存在，详见后述）。但是，这种理念和做法既无法切实保护意思能力欠缺者的权益，而且，“在工商发达、交易频繁的现代社会，却无法兼顾社会交易上‘动的安全’，不免使法律行为的相对人受到损害”[12]。在英美普通法上，法官也不是直接根据未成年人的年龄所确定的能力范围而径行否定其行为的效力，在很多场合下，为了保护未成年人的利益和相对人的合理信赖，法官可以确认未成年人为某些行为负责（如在缔结必需品合同的场合，详见后述）。因此，在强调保护善意相对人的利益、维护社会交易安全等“动的安全”思想的影响下，两大法系的行为能力制度就呈现出一种缓和的态势，即通过一定的立法技术手段有意识地模糊依靠年龄标准所划定的各类行为能力人之间的“楚河汉界”，灵活而有弹性地处理意思能力欠缺者所实施的法律行为之效力。

　　综上，自然人行为能力欠缺制度的缓和理论及其相关立法，在本质上是对行为能力制度的局限性的克服（如在行为的法律效力规定上过于僵硬而缺乏弹性，欠缺对意思能力欠缺者的自主意思的尊重与关怀，等等），其目的不在于消解行为能力制度的法律价值，而是更好地促进其在稳定社会经济秩序、发展人格自由、维护交易安全等方面的巨大社会功用。可以说，对于自然人行为能力欠缺制度的立法缓和，是立法者在意思能力欠缺者（包括无行为能力人和限制行为能力人）的利益和善意相对人的利益、“静的安全”与“动的安全”等因素之间进行全面衡量和综合协调的结果，在这个过程中，反映了立法者更为注重对若干价值观念作出价值判断，而不再仅仅满足于对法律规范之逻辑结构的完整、严密的简单追求。至于在未来的中国民法典中，如何妥当地实现行为能力欠缺制度的缓和构造，则有必要认真展开一番比较法上的研究和思考了。

　　三、对民事行为能力欠缺制度之缓和路径的比较法研究

　　比较法作为民法学中应用最广泛的一种研究方法，“其是一所‘真理的学校’，扩充了并充实了‘解决办法的仓库’”[13]。因此，从比较法的视角搜寻不同国家和地区关于行为能力欠缺制度的缓和“办法”，使之成为我国在民法典制定过程中进一步完善现行相关制度以及构建新的制度的“资源地”，就非常有必要了。对此，笔者准备首先分别从两大法系的内部切入，然后再对其进行综合性的比较考察。

　　（一）大陆法系—以德国、日本、法国以及我国台湾地区为考察对象

　　1．德国

　　如前所述，《德国民法典》采用三级制模式将自然人的行为能力按照年龄标准和精神健康标准划分为三种类型。其中，不满7周岁的人和长期处于不能自由决定其意思的精神错乱的人是无行为能力人（第104条），满7周岁的未成年人是限制行为能力人（第106条）。《德国民法典》对无行为能力人和限制行为能力人实施的法律行为的效力以及各自的缓和条件均作出了不同的且较有代表性的规定，值得我们仔细分析。

　　（1）《德国民法典》对无行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定

　　《德国民法典》第105条第1款规定，“无行为能力人的意思表示无效”[14]。因为意思表示构成了法律行为的核心，既然无行为能力人的意思表示无效，那么由其所实施的法律行为当然也归于无效。拉伦茨教授阐述了德国法上作出上述无效规定的理由：“无行为能力人所作的或对之所作的意思表示无效，可以保护这些人不致因自己的行为发生对己不利的后果。根据法律的评价，对无行为能力人的保护优先于对交易的保护。”[15]

　　值得探讨的是：由于德国法上的无行为能力人包括不满7周岁的未成年人和长期处于不能自由决定其意思的精神错乱的人两类，那么根据第105条第1款的规定，这是否意味着德国法没有对上述两类无行为能力人进行区别而将其行为效力一概规定为无效且无缓和余地呢？显然不是。根据第105a条的规定，德国法对成年的无行为能力人即长期处于不能自由决定其意思的精神错乱的人所实施的日常生活行为的效力进行了缓和。第105a条规定：“成年的无行为能力人做成日常生活的交易，而该交易可用价额不高的资金来履行的，就给付而言（以有协议为限，就给付和对待给付而言），给付（和对待给付）一经履行，该无行为能力人所订立的合同就视为有效力。该无行为能力人本人或其财产有遭到损害的显著危险时，不适用第1句的规定。”根据该条规定，成年的无行为能力人实施的日常生活行为的效力不受第105条第1款的无效规定的影响。此外，由于德国立法者有意识地将不满7周岁的无行为能力人阻断于法律行为的链条之外，所以，第105a条并不能当然扩张适用于不满7周岁的无行为能力人。

　　因此，从体系解释的方法和《德国民法典》第105a条的立法目的来看，第105条第1款关于无行为能力人的范围及其无效之规定并不是一刀切的，正确的理解应该是：如果无行为能力人是不满7周岁的未成年人，对其行为的无效规定应属于绝对无效；如果无行为能力人是特定的成年人，其所为的意思表示（法律行为）则应属于相对无效，由照管人根据《成年照管法》之规定提出无效的主张。因为德国法并没有对前者的无效规定设置任何缓和规范，但是第105a条却授权成年的无行为能力人可以自主实施日常生活行为。

　　所以，就未成年的无行为能力人的法律保护而言，德国法是通过严格否定其行为效力的方法来达到保护的目的—不满7周岁的未成年人根本不能实施或者接受有效的意思表示（法律行为），哪怕是纯获法律上利益的或经法定代理人同意的意思表示（法律行为）亦是如此。[16]有德国学者对这种消极保护的思想提出了质疑，如卡纳里斯教授认为，《德国民法典》第105条的规定因为违反了《基本法》规定的禁止过度条款（uberma β verbot）而应被认定为无效，并且他建议对于无行为能力人应类推适用第107条及以下有关限制行为能力人之行为效力的缓和条件的规定（参见后述），认为这样会比完全的和不可更改的无效更符合无行为能力人的利益。[17]德国不莱梅地方法院的一项判决也认为，即使是未成年人（该案中的当事人是一名8岁的儿童），也可因社会典型行为而承担合同义务，[18]这就从司法实务上突破了第105条第1款的无效规定。

　　（2）《德国民法典》关于限制行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定

　　王泽鉴教授认为，对于限制行为能力人的行为效力规定，其要点是如何在“有效”与“无效”之间进行妥当的权衡，这是立法政策上的重大问题，其中应考量的因素包括：对智虑不周者保护的必要、如何促进未成年人参与法律交易、为其成年后的行为做准备以及兼顾交易安全。[19]这些思想在《德国民法典》中得到了鲜明的体现—《德国民法典》第111条[20]和第108条[21]将限制行为能力人所实施的法律行为进一步地区分为单独法律行为和合同行为，并分别将其行为效力一般性地规定为无效和效力未定（在具体的权利义务设计上，考虑到了限制行为能力人与善意相对人之间的利益平衡），而且《德国民法典》第107条、第110条、第112条和第113条还规定了限制行为能力人在若干情形下具有独立实施特定法律行为的资格（具有行为能力），以缓和无效和效力未定的立法规定在具体情形下对于意思能力欠缺者的利益保护的局限性，体现对其意志自由和意志表达的尊重，从而促其人格自由能够更好地实现。具体言之，关于限制行为能力人的行为效力的缓和条件及其规定主要有以下几种：

　　第一，缓和了限制行为能力人所实施的纯获法律利益的单方法律行为的效力。《德国民法典》第107条规定：“对于未成年人（指限制行为能力人，下文亦同一一笔者注）并不因之而纯获法律上的利益的意思表示，未成年人必须得到其法定代理人的允许。”这条规定从反面确认了限制行为能力人能够实施纯获法律利益的行为而不必得到其法定代理人的允许。至于何谓“法律上的利益”，德国民法通说认为其指的是未成年人实施的行为结果并不会给其带来法律上的负担，而并非仅仅着眼于经济利益的大小。如施瓦布就认为：“‘法律上的利益’这个概念清楚地表明，在此不以经济上的观察方式为准。问题并不在于这项法律行为从财产方面来看对限制行为能力人是有利还是不利。经济上的评价—其标准本来就可能很不可靠一一将会大大缩减对未成年人的保护。”[22]

　　第二，明确规定限制行为能力人可以合目的地自由支配（处分）特定金钱，即所谓的“零用钱条款”。《德国民法典》第110条规定：“未成年人已用金钱履行合于合同的给付，而该金钱是法定代理人或经法定代理人同意的第三人为此目的或为供任意处分而交给未成年人的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同视为自始有效。”从文义上看，这个缓和的条文包含了两层意思：一是未成年人已用金钱履行了符合合同目的的给付，且该金钱是法定代理人或经法定代理人同意的第三人专门为此目的（履行该合同的给付）而交给未成年人的，未经其法定代理人的同意，该合同当然有效；二是未成年人已用金钱履行了合同给付，而该金钱是法定代理人或经法定代理人同意的第三人交给未成年人供其任意处分的，未经其法定代理人的同意，该合同仍然有效。另外，需要注意的是，第110条与第107条在适用上存在部分的竞合关系，即限制行为能力人对特定金钱的处分行为如果已经得到了法定代理人的允许，则应该径行适用第107条的规定，而无须再考虑第 110条的适用。德国民法学界的主流观点认为：“第110条不仅仅适用第107条的特别情况，它还有自己的适用范围。根据这个条款（指第110条─笔者注），如果给未成年人零用钱或其他自由支配的金钱时，还未给其一个进行某种法律行为的概括允许，该未成年人所订立的这种合同也是有效的。”[23]

　　第三，规定限制行为能力人可以在符合一定的条件下独立从事营业行为，对该营业行为，未成年人具有无限制的行为能力。《德国民法典》第112条第1款规定：“法定代理人经监护法院批准，授权未成年人独立从事营业的，就营业所引起的法律行为而言，未成年人有完全行为能力。代理人须为之得到监护法院的批准的法律行为除外。”需要注意的是，未成年人可以从事的营业行为（erwerbsgeschaft）的范围比商行为（handelsgeschaft）更为广泛，因为前者还包括艺术类职业。[24]

　　第四，规定法定代理人可以授权限制行为能力人单独缔结雇佣合同关系或劳动合同关系，未成年人在这些事项上具有完全的行为能力。《德国民法典》第113 条第1款规定：“法定代理人授权未成年人提供劳务或从事劳动的，就涉及缔结或废止所许可种类的雇佣或劳动关系或履行基于此种关系而发生的义务的法律行为而言，未成年人有完全的行为能力。代理人须为之得到监护法院的批准的合同除外。”第112条和第113条的授权扩张了未成年人的行为能力，缓和了限制行为能力人的无效（单方行为）和效力未定（合同行为）的行为效力规定，体现了对未成年人的自主意思的尊重和交易安全的维护。从这个意义上来说，第112条和第 113条是第107条法定代理人允许原则的细化和具体化。

　　综上所述，就德国法上的无行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定而言，德国法将成年的无行为能力人实施的法律行为规定为相对无效，并对其规定了日常生活行为的具体缓和条件；将不满7周岁的无行为能力人实施的法律行为规定为绝对无效且无任何缓和余地—对于不满7周岁的无行为能力人，德国法未设缓和条款，亦未规定具体的缓和条件。就德国法上的限制行为能力人的行为效力及其缓和条件的规定而言，德国法通过具体列举的方式，明确规定在若干情形下（纯获法律上的利益的行为，处分零花钱的行为，经授权从事的营业、雇佣和劳务等行为）限制行为能力人具有相应的行为能力，从而缓和了一般性的无效和效力未定之规定的僵硬适用。

　　2．日本

　　在对日本法上的行为能力缓和规定进行具体探讨之前，有必要首先明确日本法上的行为能力制度的立法结构设计。与德国法的“三级制”模式不同，《日本民法典》在形式上采取了两级制的立法模式，即将自然人的行为能力类型化为有行为能力和限制行为能力两类。[25]同时，日本法并没有如同德国法那样设定一定的年龄标准对未成年人予以进一步地切分，而是将未成年人作为一个整体，统一型塑为限制行为能力人。因此，日本法上的限制行为能力人的外延要大于德国法上的限制行为能力人的外延。[26]不过根据笔者的研究表明：就整体上的自然人行为能力制度而言，《日本民法典》规定了形式上为两级但实质上为三级的行为能力制度（尽管《日本民法典》对此没有作出明确规定）。[27]

　　就限制行为能力人所实施的法律行为的法律效力而言，《日本民法典》第5条第2款（针对未成年人）、第9条（针对成年被监护人）等规定为可撤销，并在第 120条对撤销权人的范围进行了规定。[28]按照我妻荣博士的观点，所谓“可撤销”是指“只要无能力人（应作“限制行为能力人”解，下文亦同—笔者注）方面实施其行为，则其行为就有效，若无能力人方面撤销其行为，则其行为无效”[29]。这显然是出于保护限制行为能力人的利益的考虑所作出的规定。当然，为了不对限制行为能力人的意志造成过度干预，同时也为了兼顾善意相对人的利益、维护交易安全，日本法具体从以下几个方面对可撤销的行为效力规定进行了立法缓和：

　　第一，规定未成年人实施的单纯受益的法律行为无须取得其法定代理人的同意，直接有效。《日本民法典》第5条第1款规定：“未成年人为法律行为必须取得其法定代理人的同意。但单纯取得权利或免除义务的法律行为，不在此限。”[30]实施单纯取得权利或免除义务的法律行为并不会损及未成年人的合法权益，因此这类行为不适用可撤销的行为效力规定。根据富井政章博士的观点，日本旧民法借鉴了法国民法的立法例，认为未成年人除非实施了对自身利益造成缺损的法律行为，否则法定代理人或者监护人不得行使撤销权。但是如此规定的一个弊端就是在实务上难以找到一个合适的标准来判定未成年人实施的行为是否对其自身的利益造成了缺损，因而不能完全体现出法律旨在保护未成年人的精神，所以日本新民法采用了“单纯取得权利或免除义务”的条件来对未成年人的自主行为的范围进行明确。[31]

　　第二，规定了“零花钱条款”。《日本民法典》第5条第3款规定：“尽管有本条第一项存在，但法定代理人以划定目的而允许处分的财产，在其目的范围内，未成年人可以任意处分。对于未划定目的而允许处分的财产进行处分时，亦同。”从规范产生的背景来讲，日本法上的这条规定显然是受到了《德国民法典》第 110条的影响。作为日本民法起草人之一的梅谦次郎博士认为，制定这条规定的理由在于：“未成年人非得法定代理人之同意，殆无论何事皆不得为。然则父母或后见人（指监护人），事事物物皆须（作为）未成年者之代理人为之，而（实际）行为之为也，颇难矣。故未成年者达相当年龄之后，有必要以若干金钱或其他财产交付之，使其自为处分者。”[32]如父母将一定的生活费或者旅费交给子女，供其生活或旅行之用等即是。

　　第三，规定了未成年人在被允许从事营业行为的情况下具有完全的行为能力。《日本民法典》第6条第1款规定：“被允许进行一种或数种营业的未成年人，有关其营业，与成年人有同一行为能力。”这是因为，如果在这种情况下未成年人不具有单独实施与营业有关的法律行为的能力，那么相应的法律规定和法定代理人的许可就失去了意义，而且该条所规定的营业仅指以营利为目的的独立事业，而不包括未成年人受雇于他人的情况（与《德国民法典》第113条的规定不同）。 [33]

　　第四，法律规定在未成年人使用诈术的情况下，该行为不得撤销。《日本民法典》第21条规定：“限制行为能力人使用诈术令人相信其为行为能力人时，其行为不得撤销。”所谓“诈术”，日本民法通说认为是未成年人采取积极的行为，使相对人产生了该未成年人具有行为能力的合理信赖，如该未成年人出示伪造的身份证件证明其已经成年或者谎称已经得到了其法定代理人的允许等，至于未成年人所实施的消极行为通常不被认为是诈术。民法规定行为能力制度的目的旨在保护未成年人等意思能力欠缺者的合法权益，但是如果未成年人使用诈术与相对人交易，证明其意思能力并不薄弱，因而没有特殊保护的必要。在这种情况下，需要法律保护的是善意相对人的信赖利益和社会的交易安全。因此，对于未成年人使用诈术的强制有效之规定，是对可撤销的行为效力之缓和的反面确认。

　　第五，规定了作为限制行为能力人的成年被监护人和被保佐人可以实施日常生活行为，这与《德国民法典》第105a条的规定十分接近。《日本民法典》第9 条规定：“成年被监护人的法律行为可以撤销。但仅就日用品的购买等日常生活的行为，不在此限”；第13条第1款（关于成年被保佐人的规定）对第9条进行了准用性规定。由于日本法没有规定未成年人可以不经其法定代理人的同意而实施日常生活行为，所以，《日本民法典》第9条和第13条的规定并不能当然扩张适用于未成年人。易言之，日本法没有将“日常生活行为”作为缓和未成年人的行为能力及其行为效力规定的具体条件。[34]

　　第六，日本法规定了结婚成年制。《日本民法典》第753条规定：“未成年人因其已经结婚而视为已达成年”，这意味着未成年人因结婚而取得了完全的行为能力。与上述“纯获法律利益条款”、“零用钱条款”、“日常生活行为条款”、“营业条款”等具体的缓和条件相比较，《日本民法典》第753条的规定更具有一般性—既然未成年人因为结婚而视为已经成年，那么其就具有成年人的法律地位包括拥有完全的行为能力，而不再受法定代理人的干预和监督，其行为能力的范围亦无须受到《日本民法典》第5条、第6条等条款的限定。因此可以说，《日本民法典》第753条关于结婚成年制的规定，是日本法上的缓和限制行为能力人之行为效力规定的一般条款。

　　最后，需要说明的是，日本法（包括《民法典》和《劳动基准法》等私法和社会法在内）并没有在雇佣关系与劳动关系领域为限制行为能力人（主要指未成年人）“开绿灯”—日本法并没有像德国法那样在上述两个领域扩张了未成年人的行为能力以缓和僵硬的行为效力规定。这就意味着，即使未成年人在事实上缔结了雇佣合同关系或者劳动合同关系，其仍然是限制行为能力人，在对其所实施的有关法律行为的效力判断上，法定代理人的意志仍然占据着支配地位—因为法定代理人 “单以是（未成年人）无能力人（应作“限制行为能力人”解—笔者注）为由，就可以撤销其行为”。[35]对此，四宫和夫教授认为，以欠缺行为能力为由撤销未成年人所缔结的雇佣合同与劳动合同，害及就业者的利益，而不应为人道所许可。[36]

　　3．法国

　　自20世纪中期以来，《法国民法典》对原有的人法制度进行了多次修正，也相继出台了有关人法的若干民事特别法律。有学者认为：“一系列接连出台的法律，对民法典中调整家庭和行为能力的条文所做的改写，可算是民法方面最重要的改革。” [37]就自然人行为能力的民事立法而言，《法国民法典》与德国、日本在民法典总则编中规定自然人的行为能力制度的模式不同，其在第一卷的“人法”部分和第三卷的“取得财产的各种方式”部分规定了实质上的行为能力制度。这是因为，“行为能力，是种重要之法制技术。无论民法有无总则编之设，然均有行为能力之共通规定，以便在无特别规定之情形下，能适用于各种法律行为”[38]。从法理上来看，法国法将自然人的行为能力分为完全行为能力和限制行为能力两类， [39]其中，年满18周岁的成年人为完全行为能力人（第488条规定的应受法律保护的成年人除外），而未成年人则是限制行为能力人。根据《法国民法典》第389-3条的规定[40]除了法律规定和习惯允许的若干情况外，未成年人通常并没有独立实施法律行为的资格（没有行为能力）。因此，未成年人未经法定管理人的允许而实施的法律行为，一般均作为无效行为来处理，“但是这种无效却不是当然无效，而是必须经过诉讼由司法机关认定后才可确定为无效”[41]。这就是说，在未经无效的司法确认前，欠缺行为能力（或缔约能力）的未成年人实施的法律行为，在法律效果上实质上是可撤销的，至少是未定的。此外，根据第 1125条的规定，有缔约能力的相对人不得以与之缔约的人无能力为由主张契约无效。[42]

　　当然，通过司法诉讼的方式来确认行为的法律效力，也不足以保护未成年人等限制行为能力人的自主意思与合法利益。因此，为了妥当应对此种无效规定及其在实践操作上所产生的上述弊端，法国的相关立法和司法实践主要从以下两个方面对其予以了缓和：

　　首先，最重要的缓和措施就是规定了自治产制度（emancipation）或解除亲权制度。所谓自治产制度是指“未成年人因一定事由，而成为自治产人之制度是也”[43]。《法国民法典》第476条规定：“未成年人结婚，依法当然解除亲权”；第477条前段规定：“未成年人，即使未婚，在其年龄满16 周岁时，可以解除亲权”。解除亲权的法律后果是：未成年人即使未满18周岁，亦可取得独立实施法律行为的资格。[44]就缔约能力而言，根据《法国民法典》第1124条的规定，未解除亲权的未成年人，没有缔结契约的能力，从该条的反面意思可以推知，解除亲权的未成年人，具有缔结契约的能力。由于法国法规定未成年人得在符合法定条件时（如结婚、应父母双方或一方的请求等）解除亲权从而获得完全的行为能力，且此种能力的范围不再仰仗于法定代理人的同意授权，因此可以说，法国法上的自治产制度或解除亲权制度是法国法上的缓和限制行为能力人之行为效力规定的最重要的一般条款。

　　其次，立法者通过规定未成年人可以实施日常生活行为的缓和条款，使法官享有一定的自由裁量权以灵活应对未成年人的利益保护问题。《法国民法典》第 389-3条规定：“在所有民事行为中，法定管理人代理未成年人；但法律或习惯上允许未成年人本人进行民事行为的情况除外。”据此，未成年人就可以实施法律上允许其实施的行为和为习惯所认可的日常生活行为。对于这些行为，未成年人无须经过法定管理人的同意即可实施。至于哪些行为属于日常生活行为，通常由司法机关在个案中具体评判，如法国最高法院第一民事庭在1972年5月9日的一则判例中指出：“未成年人不得单独缔结购买小汽车的合同，此种合同不属于日常生活行为。” [45]此外，需要说明的是，由于解除亲权的未成年人具有完全的行为能力，因此可以实施为法律或习惯所允许的行为的未成年人应是未解除亲权的未成年人。

　　综上所述，法国法规定未成年人等限制行为能力人所实施的法律行为需要经过司法程序确认为无效。为了缓和这种无效规定的僵硬性，法国法规定了自治产制度或解除亲权制度作为缓和的一般条款，对于还未解除亲权的未成年人，则规定了其可以实施为法律或习惯上所允许的法律行为作为具体的缓和条件。

　　4．我国台湾地区

　　我国台湾地区的现行民法系由旧中国民法沿袭而来，而旧中国民法又主要借鉴了德国法的结构与内容。因此，我国台湾地区“民法典”中的行为能力制度之构造与德国法基本一致，无须详述，笔者只对我国台湾地区“民法”与德国民法在自然人民事行为能力欠缺制度的缓和路径及其方法上的异同进行一简单比较，兹分述如下。

　　二者的相同之处主要有：二者均规定了无行为能力人所实施的法律行为乃绝对无效且均未设任何缓和条件；二者均规定了“纯获法律利益条款”、“零用钱条款”、“日常生活行为条款”、“营业条款”等作为缓和限制行为能力人的行为效力规定的具体条件。

　　二者的相异之处主要体现在：我国台湾地区“民法典”第13条第3款规定：“未成年人已结婚者，有行为能力”，这主要是受到了《日本民法典》第753条所规定的结婚成年制和法国法上的解除亲权制度的影响；我国台湾地区“民法典”第83条规定限制行为能力人使用诈术的，其行为强制有效，这主要参考了《日本民法典》第21条的规定；我国台湾地区“民法典”并没有规定限制行为能力人可以经由法定代理人的授权从事雇佣活动和提供劳务（亦即没有在这两个领域扩张限制行为能力人的行为能力）。

　　5．小结

　　从总体上看，以德国、日本、法国以及我国台湾地区所代表的大陆法系对于自然人行为能力欠缺制度的缓和条款的设计及其缓和条件的规定，都体现了立法者对于意思能力欠缺者的合法权益的特殊保护以及对于相对人的利益、交易安全等因素的复杂考量，希望能够以之克服行为能力制度的局限性。大陆法系国家和地区的相关立法对于每一种缓和条件的具体适用以及当事人的权利义务都进行了明确规定，同时也留有司法自由裁判的余地。另外，由于自然人行为能力欠缺制度的缓和条款的设计及其缓和条件的规定，与一国和地区的司法制度、社会观念以及人们的法律意识水平等因素密切相关，而且从上述国家和地区的相关立法例来看，各自的缓和路径亦各有不同。具体而言，上述四种立法例的差异主要体现在以下几个方面：

　　（1）就对缓和条件的立法设置技术而言，德国法通过具体列举的方式设置了若干缓和条款（如“纯获法律利益条款”、“零用钱条款”、“日常生活行为条款”、“营业条款”、“雇佣和劳动条款”等），并没有对行为能力欠缺者的行为能力进行一般性的扩张。日本法、法国法以及我国台湾地区的“民法”则通过具体列举（包括或部分包括前述德国法上的缓和条款）和一般条款（如日本法上的“结婚成年制”、法国法上的“自治产制度”以及我国台湾地区“民法”上的“结婚取得行为能力制”等）相结合的方式来缓和未成年人的行为效力规定。此外，在缓和条款的具体操作上，在德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”上，法定代理人的意志起着至关重要的作用，但是在法国法上，以监护法官和监护法院为代表的司法权力则发挥着最终的保障作用。

　　（2）对于限制行为能力人是否可以单独实施接受赠与或遗赠等纯获法律上利益的行为而言，德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”对之均予肯定，但是法国法却明确否认未成年人可以单独接受赠与或遗赠等行为。[46]此外，对于无行为能力人是否可以实施纯获法律上利益的行为，德国法和我国台湾地区的“民法”对此持否定态度，而日本法则持肯定的态度。

　　（3）德国法、日本法、法国法以及我国台湾地区的“民法”均通过不同的方式规定了“日常生活行为”的缓和条款，从而对无效或可撤销的效力规定进行了缓和。关于“日常生活行为条款”的适用主体，在这些国家和地区的民法上稍有不同：在德国法上该款适用于限制行为能力人和成年的无行为能力人而不包括不满7周岁的无行为能力人；在我国台湾地区的‘’民法”上该款只适用于限制行为能力人而不包括无行为能力人；在日本法上该款的适用主体也明确限定为成年被监护人和被保佐人；而法国法则明确所有的未成年人均可实施这种行为。

　　（4）德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”均规定了“零用钱条款”，授权作为限制行为能力人的未成年人可以合目的地自由处分特定金钱，但是法国法对此没有明文规定，当然，这与《法国民法典》在缓和未成年人的行为效力规定上的独特设计（采用了作为一般条款的“自治产制度”和弹性极大的“日常生活行为条款”的搭配模式）有关系。

　　（5）在扩张限制行为能力人的行为能力方面，上述四种立法例各不相同。其中，德国法将限制行为能力人视为完全行为能力人的情形限于三种具体情形：限制行为能力人从事营业行为、缔结雇佣合同或劳动合同（就业）；日本法以及我国台湾地区的“民法”限于两种情形：限制行为能力人从事营业行为（这是一种作为缓和条件的具体的行为能力扩张）和结婚（这是一种作为缓和条件的一般的行为能力扩张），而不包括缔结雇佣合同关系或劳动合同关系等在内；法国法仅限于一种：未成年人解除亲权（但是解除的方式和条件存有差异，兹不详述）。

　　最后须提及的是，与“缓和”的理念旨在保护行为能力欠缺者的合法权益不同，为了保护善意相对人的利益、维护合理信赖、保护社会交易安全，立法往往规定对行为能力欠缺者所实施的法律行为可能出现某种“强制”的法律效果，即立法者将限制行为能力人所实施的法律行为强制规定为有效，禁止其撤销或宣告无效，日本法、法国法以及我国台湾地区的“民法”对此进行了规定。[47]

　　（二）英美法系—必需品合同理论

　　在英美普通法上，法律一般推定自然人都有缔结合同的行为能力，无论其为成年人抑或是未成年人，都当然具有这一法律能力。[48]当然，为了避免未成年人因缺乏足够的意思能力与他人缔结合同关系而导致其利益受损，英美普通法围绕着未成年人的合同能力及其保护发展出了一整套精细的法律规则，这些规则在学理上称之为“未成年人法律原则”（infancy law doctrine）。这个原则的内涵并不是一成不变的，早期的判例认为，只要是未成年人参与的合同都是无效的（void），如在1879的Hall v. Butterfield一案中，法官就持这样一种观点。后来人们认识到这一规则在适用上的僵硬性和严格性，并不能够真正实现未成年人权益保护的需要，就将无效之规定逐步改造为可撤销（voidable）。 [49]所谓“可撤销”的意思是指“如果未成年人方面没有进一步采取行动表示撤销，那就存在合同关系，但是如果未成年人一方采取了适当的措施，那么该合同的效力就被撤销了”[50]。“未成年人法律原则”在一定程度上干预了当事人的合同自由，这一原则的建立“基于公共政策，其理由是法律必须保护未成年人，使之免受成年人的不道德行为的侵害”。[51]不过，这一原则在理论和实践上也存在缓和的余地。

　　比较法学家茨威格特与克茨教授认为，“与大陆法系不同的是，英美普通法系没有衍生出一个总括性的法定代理的观念；与此相应的是，他们的法律中也没有未成年人的无行为能力的制度。按照判例法的思维逻辑，他们把各种案例划分为不同类型，依此来表现他们为保护未成年人而确定合同无效的思想”[52]。如前所述，根据英美合同法理论和未成年人法律原则，当事人的行为能力（capacity ofparties）尤其是缔约能力通常会影响合同的有效性（validity），在当事人一方为未成年人（infants）的情况下，合同通常会被判定为无效或可撤销。“未成年人所缔结之契约，在法律上通常为无效或可得撤销之契约，但有关于供给未成年人日常生活所需的物品或劳务等契约则为有效。” [53]这种“供给未成年人日常生活所需的物品或劳务等契约”，即是理论上所谓的“必需品合同（契约）”（contract fornecessaries）。当然在英美的相关单行法上，通常都对“必需品合同”的含义进行了明确界定，如英国1979年的《商品销售法》就将其定义为：“缔结适合于未成年人的生活状况，并且在销售和递送时能够满足未成年人的实际需要的商品的合同。”

　　“必需品合同理论”是在判例法的基础上发展起来的一种理论，其在本质上是对未成年人因欠缺行为能力而导致其行为无效或可撤销的缓和。英美普通法认为，尽管在很多情况下未成年人参与的合同会被宣告无效或不被追认，但是对于未成年人所缔结的必需品合同则通常会承认其效力。因为一旦这类合同被广泛地判定无效，就会使其他人不愿意与未成年人签订必需品合同，未成年人也不能获得维持其生活的必需品，从而可能会饿死。[54]因此，英美法上对于未成年人的行为效力规定的这种缓和路径与德国法上的“日常生活行为条款”和“雇佣和劳动条款”等有着异曲同工之妙，而且这两种不同的缓和路径的宗旨也基本相同，即均在于 “顾及无监护人的未成年人在事实上的需要，以及为保护交易安全起见，亦排除行为能力规定之适用”。[55]

　　在英美的实际法律生活中，缺乏监护人必要协助的未成年人，可以为了自身生活所需单独签订必需品合同，以获得维持生活所必需的衣食、医疗和教育。一项必需品合同缔结之后，未成年人与合同相对人都应受到各自允诺（promise）的拘束，未成年人也不得以自己未成年或缺乏足够的意思能力为由随意撤销一项必需品合同，法官也轻易不会支持此类诉讼请求。当然，如果一项必需品的价格超过了合理价格的话，未成年人对于超出部分可以请求返还，如果对方还未提供必需品，未成年人还可以完全撤销合同，以此保全自身的利益免受侵害。[56]

　　判断一项合同是否构成必需品合同的关键是判断其是否属于“necessary”（必需），有学者认为：“仅从字面上看，‘必需’ （necessary）这个词并没有一个自身的固有特征。毋宁说它是与其他的一些增强或者降低大脑中所接受信息的紧迫性印象的语词密切关联的一个概念，它承认任何特定的需求均可构成‘必需’（necessary）。”[57]不可否认的是，“necessary”这个字眼非常模糊，因此其内涵与外延均具有较大的伸缩性。但是，“必需品合同”理论及实践的精髓恰恰就在于这内涵的模糊性和外延的仲缩性上，它授予法官享有一种“衡平权”：通过对个案中的“ necessary”进行情境化的解释，以突破行为能力对于合同效力的“桎梏”，更好地维护未成年人的利益。因此，英美法的判例中就出现了各种各样的“必需品”，其范围涵盖未成年人衣食住行的各个方面，兹不详述。

　　（三）对两大法系在行为能力欠缺制度的缓和路径及其理念上的比较探讨

　　笔者在上文中分别对两大法系中的有关未成年人行为能力的缓和路径问题进行了粗浅探讨。在此基础上，进一步对两大法系中的相关规定展开比较研究，会有助于我们更好地审视我国现行的行为能力欠缺制度及其缓和规定的得与失，也有助于我们更好地把握行为能力缓和制度在未来的发展走向。

　　1．就缓和的动因而言，两大法系基本相同

　　行为能力是法律赋予自然人独立实施法律行为的资格，法律设立行为能力制度的主要功能在于服务交易，尤其是服务于在缔约中保护未成年人、维护交易安全的需要。[58]为了从整体上对具有不同意思能力状况的自然人的法律行为进行调控，立法者通过抽象的年龄标准构造了类型化的行为能力制度。不论两大法系对行为能力制度如何界定、对其程度如何划分，心智正常的成年人享有完全的行为能力、未成年人不享有行为能力或者只享有受限制的行为能力的观点，为两大法系所共同确认。但是复杂的现实情况和社会的一般观念又使得未成年人有时不得不参与到一些法律行为或法律关系中来，如果一概以未成年人欠缺行为能力为由而否定其行为的法律效力，反而会与社会观念和社会现实相抵触，也不能彰显对于未成年人的积极保护。有鉴于此，通过一定的立法手段缓和行为能力制度及其效力规定的严格僵硬适用，并规定未成年人在若干具体情形下具有一定的行为能力乃势所必然了。

　　2．就缓和规定的立法技术而言，两大法系存在着较大的差异

　　这种差异源自两大法系的传统差异，大陆法系中的缓和条款明订于成文化的法典中，而英美法中的“必需品合同”则主要存在于判例法中。[59]另外，大陆法的缓和条款的范围大多是具体的、明确的（日本、法国实行的是“一般条款”和“具体列举”相结合的模式），而英美法中的“必需品合同”则没有明确固定的适用条件和适用范围，类似于一般条款。总体而言，大陆法对于缓和条款以及具体的缓和条件的立法设计体现了一种保守的思想，而英美判例法上的有关做法则展现出一种开放的精神。

　　3．就发动或决定缓和条件的具体适用的主体以及各种缓和条件的具体适用方式而言，两大法系之间以及大陆法系的内部都存在着较大的差异

　　就大陆法国家或地区的德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”而言，关于“零用钱条款”、“营业条款”等缓和条件的具体适用，法定代理人的意志起着至关重要的作用，未成年人基本上是在法定代理人的意志范围内享有相应的行为能力，法定代理人可以根据情况变化随时收回授权，因此，司法机关和相应的司法权力在上述国家和地区的有关缓和条件的具体操作上并不十分彰显。但是，“必需品合同”的具体适用在英美法国家则完全是由法官主导的事情，这不仅仅是因为英美法国家的判例法传统，其主要原因在于：法官需要从法律和事实两个层面来综合考察某一合同是否属于“必需品合同”，[60]并据此展开法律上的裁决和救济。就法国法而言，如果未成年人未经法定管理人必要的允许所实施的法律行为，通常会作为无效行为来处理，但是其并不是当然且自动归于无效，法定管理人对此也没有终局的无效认定权，其只能通过诉讼程序向法院提出无效之请求，法官在对该行为是否会最终损及未成年人的利益进行裁量认定的基础上，进而作出无效的司法判决。[61]因此，就法官（或司法权力）在缓和未成年人的行为效力规定以及在缓和条件的具体适用等方面所承担的功能而言，法国法与英美法之间表现出了更强的“亲密性”。

　　4．就缓和的理念而言，两大法系均奉行“保护主义”的理念，但是其实质并不相同

　　就大陆法而言，如前所述，关于行为能力欠缺制度的缓和条款以及具体的缓和条件在本质上是对行为能力制度的局限性的克服，二者是相辅相成的关系。“民法对自然人行为能力制度的规定，主要是以限制行为能力人和无行为能力人为设计对象的。”[62]大陆法系国家或地区的立法者基于消极保护的立法思想将未成年人的行为效力或者规定为无效（法国法）、或者规定为效力未定（德国法）、或者规定为可撤销旧本法），但是这种保护方式阻碍了未成年人的自主发展的空间，不利于其人格自由的健全完善和对其自主意思的切实尊重与保护。因此，立法者不得不设置了若干例外条款来缓和此种形式化的、僵硬的行为效力规定，当然此种缓和并不彻底，因为一般条款的缺乏或其可操作性程度的低下，大大降低了行为能力缓和制度的应有品格。英美法国家主要是通过司法的方式积极介入到未成年人的利益保护上来，从必需品的范围由日常生活必需的商品、服务逐步扩大到医疗、教育、就业等领域，可以看出司法机关在积极地捍卫着未成年人的基本人权，努力地保障着未成年人的人格尊严。四、对我国现行法上的行为能力欠缺制度[63]及其缓和路径的审思

　　（一）对现行相关法律条文的检索

　　《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”

　　《民法通则》第12条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

　　《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称为《民通意见》）第2条规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”

　　《民通意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”

　　《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”

　　（二）对上述条文的评析与反思

　　对上述我国法律条文中所确立的行为能力欠缺制度的缓和条件，笔者拟分别从无行为能力制度和限制行为能力制度的角度进行研讨，以供学界批评指正。

　　1．对现行无行为能力制度之缓和条件的评析与思考

　　就无行为能力制度的效力规定而言，我国法基本上延续了德国模式的做法，即规定无行为能力人所实施的法律行为无效（《民法通则》第58条），但是《民通意见》第6条规定了其可以接受奖励、赠与、报酬，作为对上述无效之规定的缓和。[64]客观地说，与前述德国法和我国台湾地区的“民法”将无行为能力人全部排除在“纯获法律利益行为条款”的适用主体之外的做法相比较，我国法明文规定无行为能力人可以接受奖励、赠与、报酬，符合社会生活实际，有利于保护无行为能力人的合法权益，因而具有相当的进步性，值得充分肯定。但是其缺陷也是明显的：一方面，我国目前关于无行为能力制度的缓和条件仅限于“接受奖励、赠与、报酬”，而没有规定更为一般化的“纯获法律利益的行为”的缓和条款；[65]另一方面，又没有规定无行为能力人得实施日常生活行为（也有学者称之为 “定型化消费行为”、“社会典型行为”等）。[66]具体言之，我国现行无行为能力制度之缓和条件的弊端主要体现在以下几个方面：

　　第一，我国法规定了无行为能力人可以接受奖励、赠与、报酬，但这并不等于规定了其可以实施“纯获法律利益的行为”，因为后者在规范覆盖上的射程要远远超过前者—“纯获法律利益的行为”是单纯取得权利或者免除义务的法律行为，而不仅仅指接受“奖励、赠与、报酬”等三项具体的行为内容。因此，我国《民通意见》第6条的规定在逻辑上并不十分周延，可能造成法律漏洞的产生。需要引起注意的是，《合同法》第47条规定了限制行为能力人可以订立“纯获利益的合同”，对此我国民法学界主流观点认为：对于无行为能力人应当类推适用于《合同法》第47条的规定，[67]亦即承认无行为能力人也可以订立“纯获利益的合同”，这就能够填补《民通意见》第6条在具体适用上可能产生的法律漏洞。当然，解决《民通意见》第6条的逻辑不周的最为有效也是最为彻底的办法是：在未来的民法典中，明文规定无行为能力人和限制行为能力人均可实施“纯获法律利益的民事行为”。

　　第二，如果严格适用《民通意见》第6条的规定，将其作为缓和无民事行为能力人所实施的法律行为之效力的唯一路径，那么无行为能力人所实施的购买文具、乘坐公共交通工具、邮寄信件等日常生活行为将会得到法律的否定评价—因为其既不属于接受“奖励、赠与、报酬”等无偿的行为，我国现行法也没有规定“日常生活行为条款”这一具体的行为能力缓和条件，于是乎其只能接受《民法通则》第12条、第58条对之所作的一般评价（绝对无效的评价）。若果真如此，则势必会 “天下大乱”：文具商店的经营者们、公交公司、邮政局等无不像“避瘟神”一样，避免与无行为能力人发生日常琐碎的法律交易，因为这种交易是无效的，其法定代理人可以主张返还财产乃至于赔偿损失。但是这种情况在现实中不可能发生，因为这些日常生活行为对于无行为能力人和社会整体来说并不会产生什么不利后果，一般的社会观念均认可这些行为的法律效力。有学者认为，对此没有必要坚持逻辑的一致性而得出无效的结论，而应当从价值判断出发，肯定这种行为的效力。 [68]因此，关于无行为能力人所实施的购买文具等日常生活行为，我国法律上的无效评价和社会现实观念上的有效评价就这样“和谐地”并存着。当然，这种无奈的状况需要通过立法的方式来加以改变，即在未来的民法典中增加关于“日常生活行为”的条款，明文规定无行为能力人和限制行为能力人均可实施“日常生活行为”，以之作为行为能力欠缺制度的具体缓和条件之一。

　　此外，如果未来的民法典同时规定了“日常生活行为条款”和“纯获法律利益的行为的条款”，以之作为缓和无行为能力人的绝对无效之规定的具体条件，是否意味着未来的民法典可以继续沿用现行法上关于无行为能力人所为行为的绝对无效之规定？笔者以为，对此应有检讨的余地。因为绝对无效的规定体现出的是一种消极保护的思想，而并不能对无行为能力人施以真正的人文关怀，因此我国有不少学者提出了“废除无行为能力制度”或“重构行为能力之类型”的口号。[69]尽管笔者并不赞同这种主张，但是不得不承认，绝对无效之规定是否妥当，确实值得反思。

　　有学者指出：“在很多种情况下‘行为无效’之结果非但不能起到保护无行为能力人利益的目的，恰恰相反，往往使得无行为能力人不得不放弃可得的利益。” [70]典型的例子是：有一定意思能力的无行为能力人，用自己的财产购买了一件非常廉价的物品，如以50元人民币的价格购买了一台价值500元人民币的点读机，且对方不提出异议，此时若立法强行规定此类交易绝对无效，未免有些因小失大。为了避免这种后果的出现，有学者建议：应将绝对无效改造成相对无效．并把相对无效的决定权由立法者转移到法定代理人的手上。[71]这种建议值得采纳，规定无行为能力人所为的行为效力为相对无效，既可以较好地保护无行为能力人的利益，亦可维护社会经济秩序、增进社会财富。当然，就“相对无效行为理论”在缓和绝对无效之规定上的可行性研究以及整个“相对无效行为”理论研究而言，我国民法学界在这方面的理论积累还很欠缺，需要我们深入研究。

　　2．对现行限制行为能力制度之缓和条件的评析与思考

　　就限制行为能力制度而言，我国《合同法》第47条规定，限制行为能力人未经法定代理人的允许而实施的合同行为是效力未定之行为，并分别通过赋予法定代理人以追认权以及相对人（善意相对人）以催告权与撤销权的方式来确定此种行为的法律效力，与前述德国法的规定可谓是一脉相承。但是在关于限制行为能力制度之效力规定的缓和条件上，我国法通过采用“一般条款十具体列举”的立法技术突破了德国法上对于缓和条件的具体限定模式所产生的局限性，意义重大。

　　所谓“一般条款”，是指我国《合同法》第47条规定了限制行为能力人可以实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为，这是我国法上的缓和限制行为能力人之行为效力规定的一般条款。这使得法官在判断限制行为能力人所实施的法律行为之效果上拥有了一定的自由裁量权，法官可以在个案中自主评判限制行为能力人实施的法律行为，哪些“与其年龄、智力、精神健康状况”相适应，哪些与之不相适应，并据此确定其行为的有效与否。在限制行为能力制度中，通过此项一般条款的设置，可以最大限度地缓和效力未定之规定的僵硬适用，防止法定代理人的意志对于限制行为能力人的意志的过度干预。因此能够较好地保护限制行为能力人的合法权益，并能体现对其自由意志的尊重，该项条款从而获得了我国民法学界的一致认可。但是一般条款要充分发挥上述功能，须仰仗于法官具备足够的专业素养、具有较强的法治观念和扎实的工作能力，否则只会滋生“枉法裁判”、“任意裁断”等情形的大量出现，从而瓦解了一般条款的制度功能乃至社会法治的基础。为了保障这项一般条款能够发挥其应有的作用且不致被滥用，笔者以为较为妥当的做法是：在规定缓和条件的一般条款的同时，全面、充分地列举缓和条件的具体条款，以形成二者的和谐互动关系。

　　所谓“具体列举”，是指我国《民法通则》、《民通意见》以及《合同法》分别规定了两种具体的缓和条件以扩张限制行为能力人的行为能力：一是规定了年满 16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；二是规定限制行为能力人可以接受奖励、赠与、报酬和订立纯获利益的合同。就上述第一种情形而言，我国法上的规定与日本法上的“结婚成年制”、法国法上的“自治产制度”以及我国台湾地区“民法”上的“结婚取得行为能力制” 的功能十分类似，但是又有所不同：我国法上的规定只适用于年满16周岁以上的未成年人实际从事劳动且以自己的劳动收入为主要生活来源的，方才视为完全民事行为能力人，其适用范围与其他国家和地区的相关制度相较而言，颇为狭窄；另外，我国法上规定的结婚年龄要比成年年龄高，且又没有规定亲权制度，因此在我国不存在未成年人因结婚而拟制成年取得行为能力或解除亲权的情况。就上述第二种情形而言，可以认为我国法上对于限制行为能力制度规定了“纯获法律利益的行为”的具体缓和条件。

　　已如前述，对于缓和条件的充分列举可以确保上述一般条款不致被滥用，而且可以引导法官依法司法，尤其是在我国法官的整体素质有待进一步提升的情况下，更应重视具体条款的引导与制约功能。通过与域外法的比较，可以肯定的是，我国现行法在以具体列举的方式缓和行为能力欠缺制度的行为效力规定方面，还存在很大的完善空间，参见后述。

　　（三）对我国法上行为能力欠缺制度之具体缓和路径的改进建议

　　第一，借鉴《德国民法典》第110条和《日本民法典》第5条的规定，增加“零用钱条款”，允许欠缺行为能力的未成年人（包括无行为能力人和限制行为能力人）对法定代理人或经法定代理人同意的第三人交给他的财产进行合于规定目的的处分，如果未限定财产的使用目的，未成年人可以任意处分之。

　　第二，借鉴《德国民法典》第105a条、《法国民法典》第389-3条的规定以及英美法的“必需品合同理论”，增加“日常生活行为”的缓和条件。允许欠缺行为能力的未成年人（包括无行为能力人和限制行为能力人）可以实施为一般社会观念所认可的日常生活行为，而不得随意否定其行为的有效性。

　　第三，借鉴《德国民法典》第112条和《日本民法典》第6条的规定，增加“营业条款”。允许法定代理人在不违反有关法律规定的情况下，可以授权限制行为能力人独立从事必要的营业行为。并规定，关于其营业，限制行为能力人享有完全的行为能力，一旦其有不胜任营业的情形，则由法定代理人撤销或限制营业授权。因为，既然现行法律准许年满16周岁的未成年人从事劳动和就业，则没有理由拒绝年满16周岁的未成年人独立从事营业行为。[72]当然，限制行为能力人要独立从事营业行为，除了需要法定代理人的必要授权和不能违反劳动法律、未成年人保护法外，还应满足民商事法律、法规对相关营业的从业资质等条件和程序上的要求。

　　第四，借鉴《德国民法典》第107条、《日本民法典》第5条的规定，明订“纯获法律利益的条款”。对此，我国《民通意见》第6条规定了“接受奖励、赠与、报酬”的条件，但是该条规定得并不十分科学、全面，而且《合同法》第47条还与之相冲突。为了消除这种法律的体系性冲突、进一步完善既有之规定，笔者建议，借鉴《德国民法典》第107条、《日本民法典》第5条的规定，对《民通意见》第6条作如下修正后纳入未来的民法典中：

　　无民事行为能力人和限制民事行为能力人能够实施接受奖励、赠与、报酬等纯获法律利益的民事行为，任何人不得以行为人欠缺行为能力为由，主张上述行为无效。

　　出于对意思能力欠缺者的自主意思的尊重和保护善意相对人的合理信赖之考量，实现“静的安全”与“动的安全”之间的妥当平衡，我国现行法上的行为能力欠缺制度之缓和条件迫切需要做出上述之必要改进—唯有如此，才能适当地纾缓抽象的法律规定与生动的社会现实之间的张力，又能够起到法律“润滑剂”的作用，克服行为能力（欠缺）制度在具体适用上的局限性和僵硬性。

　　五、余论—启示和展望

　　探讨自然人行为能力制度的缓和路径，其目的是通过一定的理论途径和立法技术有意识地模糊依靠年龄标准所划分的各类行为能力人之间的明确界分，灵活而有弹性地处理意思能力欠缺者所实施的行为效力。因为，自然人行为能力欠缺制度的缓和理论及其相关立法，在本质上是对行为能力制度的局限性的克服（如在行为的法律效力规定上过于僵硬而缺乏弹性，欠缺对意思能力欠缺者的自主意思的尊重与关怀等），它是立法者在意思能力欠缺者（包括无行为能力人和限制行为能力人）的利益和善意相对人的利益、“静的安全”与“动的安全”等因素之间进行全面衡量和综合协调的结果。在这个过程中，反映了立法者更为注重对若干价值观念作出价值判断，而不再仅仅满足于对法律规范之逻辑结构的完整、严密的简单追求。[73]

　　来自比较法的研究启示是：对自然人的意志自由的充分尊重，是一项法律制度能够取得社会实效的根本保证。就此而言，或许不恰当地引用黑格尔的这句经典名言作为本文的注脚更为精当：“作为意志自由，其是所有法权的原则和实体基础，其本身是绝对的、并且就其自身而言为永恒的法权，是最高的法权，就此而论，其他的、特别的法权被置于从属地位；其甚至是使人之为人的法权。”[74]在构造和完善中国法上的行为能力缓和制度的时候，这句名言无疑具有更加深刻的启迪意义。

　　基于比较法的研究结论，笔者建议增加“日常生活行为条款”、“零用钱条款”、“营业条款”等作为行为能力欠缺制度的具体缓和路径，以完善我国现行法上的“一般条款＋具体列举”的立法模式。但是我们要清醒地看到，还有诸多理论问题有待于我们进一步地研究和澄清，如对于“相对无效行为”的理论研究、限制行为能力人实施营业行为的研究、善意相对人的合理信赖之保护的理论研究等。因之，关于自然人行为能力欠缺制度之缓和路径的研究，不是一个过去时的概念，也不是一个完成时或者将来时的概念，它的确是一个正在发生着的现在进行时的范畴。

【作者简介】
郑晓剑，单位为南京大学法学院。

【注释】
[1]需要说明的是，大陆法国家或地区的行为能力制度多采类型化的技术模式来实现相关规范之构造。尽管类型化的程度有差异，如存在以德国、我国台湾地区等为代表的行为能力三级制和以法国、日本为代表的行为能力两级制，但是这种类型化设计所依据的标准却并无不同：即包括作为基本标准的年龄标准和作为辅助标准的精神健康标准。一般而言，前者（年龄标准）适用于正常的成年人和未成年人，而后者（精神健康标准）则只适用于特定的成年人，如心神丧失之人、心神衰弱之人、浪费人等。近代民法依据自然人的精神状态不同，将需受法律保护的特定成年人一般性地划分为“禁治产人”、“准禁治产人”或“保佐人”等类别，并强制性地剥夺或限制其法律行为能力。但是这种做法并没有顾及特定成年人的具体情形，且忽视了其残存的意思能力。在注重人权尤其是少数人权利之保障的现代社会，随着现代民法对于具体人格关注程度的进一步加深，进入20世纪中后期以来，大陆法系国家和地区纷纷废弃了传统的禁治产宣告制度或对之予以全面改造，而代之以更加灵活的、符合人权保障潮流的现代成年监护制度，如德国法上的“成年照管制度”等。鉴于精神健康标准的适用对象较为狭窄且现代成年监护制度已经相对独立和自成体系，故笔者本文中探讨自然人行为能力欠缺制度的缓和，主要是针对依靠年龄标准所进行的行为能力的类型划分，外延包括无行为能力制度之缓和与限制行为能力制度之缓和两种。另外，笔者在本文中的研究对象也主要限于未成年人。
[2]李永军：《民法总论》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第216页。
[3]徐国栋：《民法哲学》，北京：中国法制出版社2009年版，第161页。
[4]王泽鉴：《民法概要》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第98-99页。
[5][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年版，第410页。
[6][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社2003年版，第133页。
[7]张弛：《自然人行为能力新思考》，《法学》2009年第2期。
[8]李宜琛：《民法总则》，北京：中国方正出版社2004年版，第62页。
[9]王泽鉴：《民法总则》（第2版），北京：北京大学出版社2009年版，第249页。
[10]张强：《民事行为能力制度的反思与重构》，《法学论坛》2005年第5期。
[11]陈华彬：《民法总论》，北京：中国法制出版社2011年版，第250页。
[12]施启扬：《民法总则》，北京：中国法制出版社2010年版，第88页。
[13][德]K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，北京：法律出版社2003年版，第22页。
[14]《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，北京：法律出版社2006年版，第33页。笔者在正文中所列举的《德国民法典》若干条文，均出自此译本。
[15][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社200]年版，第142页。
[16][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第121页。
[17][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社2003年版，第142页。
[18][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年第2版，第195页。
[19]王泽鉴：《民法总则》（第2版），北京：北京大学出版社2009年版，第257页。
[20]《德国民法典》第111条第1句规定，“未成年人未经法定代理人必要的允许而实施的单独法律行为，不生效力”。
[21]《德国民法典》第108条规定：“（1）未成年人未经法定代理人必要的允许而订立合同的，合同的有效性取决于代理人的追认。（2）另一方催告代理人做出追认的意思表示的，该意思表示只能向另一方做出；在催告前向未成年人表示的追认或拒绝追认，失其效力。追认只能在受领催告后2个星期以内表示之；不表示追认的，视为拒绝追认。（3）略。”
[22][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第508页
[23][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社2003年版，第150页。
[24][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年版．第437页。
[25]需要说明的是，国内的很多著作（包括翻译作品）中认为，日本法上的行为能力二级制，其外延包括有行为能力和无行为能力两类（典型的如于敏翻译的《我妻荣民法讲义I—新订民法总则》，中国法制出版社2008年出版）。但是，即便认为日本法确实在字面或者文义上规定了无行为能力制度，那么这种制度与三级制中的无行为能力制度是否相同呢？显然不同。由于日本法规定无行为能力人（姑且这样称之）所为的行为是可撤销的行为，同时规定无行为能力人的范围不仅包括未成年人，而且还包括行为能力受到限制的有精神障碍的被监护人、被保佐人和被辅助人在内，所以日本法上所谓的无行为能力与德国法上所规定的无行为能力是根本不同的两个概念和制度，其从内容和实质上更接近于三级制上的限制行为能力。富井政章博士认为：“日本民法上之无能力者，与德国民法上之无能力者（无行为能力人）异，而与彼所谓限定无能力者（限制行为能力人）相同，是亦从法国民法之例”（参见[日]富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，北京：中国政法大学出版社2003年版，第94页）；梅谦次郎博士也认为：“德国学者虽分不具（完全）行为能力者为无能力者（无行为能力人）、限定能力者（限制行为能力人）二种，然其所谓无能力者（无行为能力人），只为我民法（指日本民法）中之意思无能力者（无意思能力人）”，而不能用日本法上的“无行为能力”去对照德国法上的“无行为能力”（参见[日]梅谦次郎：《日本民法要义—总则编》，武进、孟森译，上海：上海商务印书馆1922年版，第9页）。因此，笔者认为，将日本法上的“无行为能力”一语译为“限制行为能力”或许更为妥帖，从而能够更好地进行比较研究，防止因用语相同而滋生歧义。此外，支持笔者观点的另一个有力证据是：在渠涛编译的《最新日本民法》（法律出版社2006年出版）中，也明确采用了“限制行为能力（人）”的译法，如其对《日本民法典》第21条的翻译是：“限制行为能力用诈术令人相信其为行为能力人时，其行为不得撤销。”
[26]按照《日本民法典》第20条之规定，限制行为能力人的外延不仅包括未成年人，还包括了成年被监护人、被保佐人以及受到按第17条第1项裁定的被辅助人。
[27]在日本的民法理论和司法实务上，对于未成年人所实施的法律行为的效力并不一定是按照民法上的可撤销的规定处理。例如，日本的司法实务和理论学说一致认为缺乏意思能力的未成年人（如幼儿和白痴等）实施的法律行为无效，而并非可撤销。这是由于未成年人是对不满20周岁的自然人群体的高度抽象，而实际生活中的未成年人的意思能力千差万别，如一名只有几个月或几岁的婴幼儿与一名18周岁的自然人在法律上同为未成年人，但二者在意思能力上的差异当然不可同日而语，如果将其行为能力及其行为效力在立法和司法上同等对待，显然有悖常理。为了维护意思能力欠缺者的合法权益，使其不致遭受自身意思表示的法律约束，同时也为了兼顾相对人的利益、维护交易安全，日本民法学者和司法部门不得不借助于意思能力理论对立法上一体化的未成年人行为能力制度进行缓和，并作出更为具体和灵活的解释：在一般情形下认为未成年人是限制行为能力人，其实施的未经法定代理人同意或追认的法律行为可以根据《日本民法典》第5条和第120条的规定予以撤销；在特殊情形下（如作为限制行为能力人的未成年人显著缺乏意思能力），则根据意思能力理论，确认该未成年人为法定的无意思能力人（无法律行为能力人），不承认其能够实施有效的法律行为（行为无效），而对其意思能力之有无的判断，则依具体事实进行认定；在未成年人既是限制行为能力人又是无意思能力人的情况下，日本民法通说认为在这种场合下应当承认可撤销与无效的法效规定能够竞合并赋予未成年人选择权。因此，笔者认为《日本民法典》实质上规定了三级制的自然人民事行为能力制度。（参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ—总则》，解亘译，北京：北京大学出版社2004年版，第28-35页；[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ—新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第55页；[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第52页；邓曾甲：《日本民法概论》，北京：法律出版社1995年版，第20-23页）。
[28]《日本民法典》第120条第1款规定：“因行为能力的限制可以撤销的行为，仅限于限制行为能力人或其代理人及其承继人或可为同意之人，可以撤销。”
[29][日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ—新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第82-83页。
[30]《最新日本民法》，渠涛编译，北京：法律出版社2006年版，第4页。笔者在正文中所列举的《日本民法典》若干条文，均出自此译本。
[31][日]富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，北京：中国政法大学出版社2003年版，第97页。
[32][日]梅谦次郎：《日本民法要义─总则编》，武进、孟森译，上海：上海商务印书馆1922年版，第12页。
[33][日]山本敬三：《民法讲义I—总则》，解亘译，北京：北京大学出版社2004年版，第60页。
[34]当然，也有日本民法学者认为应该认可未成年人所实施的日常生活行为的效力，如四宫和夫教授就认为：“在利用或要求包括类似乘坐电车、市街电车等，向一般大众为要约所为之给付之情形，是否其每一行为皆须有行为能力规定之适用，甚有问题。一般认为，在这类型之交易，社会里已确立了这样的意识，即：即使自己不表示要受法律的约束，因为其社会普遍性行为（如用电、乘电车），也要受到法律的约束。”参见[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第56页。
[35][日]我妻荣；《我妻荣民法讲义Ⅰ—新订民法总则》，于敏译，北京；中国法制出版社2008年版，第57页。
[36][日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第55页。
[37][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社2004年版，第117页。
[38]胡开诚：《民法上之行为能力》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上册），台北：台湾五南图书出版公司1984年版，第329页。
[39]在法国民法理论上，行为能力可以按照不同的标准进行分类，如可以分为“无取得某些权利的能力与无实施法律行为的能力”、“被怀疑的无行为能力人和被保护的无行为能力人”、“应被代理的无行为能力人与应被协助的无行为能力人”、“无一般的行为能力与无特殊的行为能力”等类别（参见尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社1995年版，第137-143页）。笔者之所以认为法国法将自然人的行为能力分为完全行为能力和限制行为能力两类，主要依据的是法国法对于未成年人所实施的法律行为的无效规定与三级制模式下的无效规定存在较大差别，而且《法国民法典》第1123条规定：凡未经法律宣告无能力的任何人，均得订立契约。
[40]《法国民法典》第389-3条规定：“在所有民事行为中，法定管理人代理未成年人；但法律或习惯上允许未成年人本人进行民事行为的情况除外”第1124条亦规定：“下列之人，在法律规定的限制范围内，无缔结契约之能力：未解除亲权的未成年人；本法典第488条意义上的受保护的成年人。”上述条文均引自《法国民法典》，罗结珍译，北京：法律出版社2005年版。正文中所引述的《法国民法典》的相关法条，均出自此译本。
[41][德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行为能力比较研究》，孙宪忠译，《外国法译评》1998年第3期。
[42]《法国民法典》第1125条规定：“有能力缔结契约并且受所订契约约束的人，不得以与之缔结契约的人无能力为契约无效抗辩。”
[43]郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第129页。
[44]《法国民法典》第481条前段和第482条前段分别规定了未成年人解除亲权的法律效果：“解除亲权的未成年人，如同成年人，有进行一切民事行为的能力”（第481条前段）；“解除亲权的未成年人，不再处于其父或母的权力之下”（第482条前段）。
[45]参见《法国民法典》（上册），罗结珍译，北京：法律出版社2005年版，第379-380页。
[46]《法国民法典》第389-3条后半段规定：“向未成年人赠与或遗赠的财产，在其已由第三人管理的条件下，不纳人法定管理之列。作为管理人的该第三人，享有赠与或遗嘱赋予的权力。在无此项权力时，该管理人享有受司法监督的法定管理人的权力。”
[47]日本法和我国台湾地区的“民法”规定了限制行为能力人使用诈术令人相信其为行为能力人时，其行为不得撤销；法国法则规定合同相对人可以恶意抗辩为由对抗未成年人的撤销请求。具体可参见康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行为能力比较研究》，孙宪忠译，《外国法译评》1998年第3期。
[48][[49 title='回到本文注源' name='mlaude D. Rohwer,Gordon D. Schaber,[ontracts in a Nutshell，St. Paul, Minn.：West Pub. [o，1997,Sec. 100.
[49'>laude D. Rohwer,Gordon D. Schaber,[ontracts in a Nutshell，St. Paul, Minn.：West Pub. [o，1997,Sec. 100.
[49]Larry A. DiMatteo, “Deconstructing the Myth of the ‘Infancy Law Doctrine' :From Incapacity toAccountability”, in Ohio Northern University Law Review, 2[1]-（1994）,p.481.
[50]E．艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第227页。
[51]傅崐成：《美国合同法精要》，厦门：厦门大学出版社2008年版，第436页。
[52][德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行为能力比较研究》，孙宪忠译，《外国法译评》1998年第3期。
[53]杨桢：《英美契约法论》，北京：北京大学出版社2007年版，第262页。
[54]Simon Goodfellow, “Who Gets the Better Deal?：A Comparison of the U. S. and English InfancyDoctrines”，inHastings International＆Comparative Law Review, 29（2005）, p. 140.
[55]刘德宽：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第75页。
[56]E．艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第231页。
[57]Matthew Elster,“Just How Necessary Is ‘Necessary’”，inJournal of Legislation，35（2009），P.170.
[58]王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，《法学家》2011年第2期。
[59]现代以来英美法国家开始注重成文立法工作，其成文法数量也大为增加，在这种情势下，“必需品合同”理论也经由判例法进入到了成文法的世界中，为相关的制定法所确认。
[60]Richard A. Lord, Williston on [[61 title='回到本文注源' name='montracts St. PauI,Minn: West Pub. Co.,2009,4th ed., Sec. 249.
[61'>ontracts St. PauI,Minn: West Pub. Co.,2009,4th ed., Sec. 249.
[61]如《法国民法典》第1305条规定：“未解除亲权的未成年人因订立任何种类的契约显失公平，致使其受到损害者，均得利于该未成年人而取消之”
[62]李雅云：《民商法理论与实践》，北京：机械工业出版社、中国法制出版社2004年版，第65页。
[63]如前文所述，“行为能力欠缺制度”是笔者对“无行为能力制度”和“限制行为能力制度”的概括称谓。
[64]需要注意的是，《合同法》第47条与《民通意见》第6条之间存在矛盾，前者排除了无行为能力人缔结“纯获法律利益的合同”的可能性，而后者至今仍在适用。因此，如何在民法典的体系化构造中，消除不同法律（就广义而言）之间的这种体系性矛盾，便成为一项重要的研究课题
[65]需要注意的是，德国法确立了经济利益与法律利益分别考虑的原则，只有在某项行为的结果对未成年人是无法律上的负担的时候，德国法才会认可这项行为的效力，而不单单考虑其是否“有利可图”。这是因为，德国法区分了债权行为和物权行为，而且规定了无因原则，使得对纯获法律利益的行为判断非常复杂。而我国并没有引进法律行为的区分原则和无因原则，因此，在判断某项行为是否属于“纯获法律利益的行为”时，其解释尺度应较德国法为宽。
[66]在日本，关于日常生活行为中应排除行为能力制度的适用的观点，已经得到了学者们的广泛赞同，参见[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第56页；刘德宽：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第75页。在德国，也有很多学者主张不满7周岁的无行为能力人也能够实施为习俗或惯例所认可的日常生活行为，参见前文所述
[67]如梁慧星：《民法总论》（第3版），北京：法律出版社2007年版，第104页；刘凯湘：《民法总论》（第2版），北京：北京大学出版社2008年版，第111页；王利明：《民法总则》，北京：中国法制出版社2006年版，第81页；崔建远主编：《合同法》（第5版），北京：法律出版社2010年版，第97页；李永军：《民法总论》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第226页；陈华彬：《民法总论》，北京：中国法制出版社2011年版，第254页。
[68]李永军：《民法总论》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第226页。
[69]如张强：《民事行为能力制度的反思与重构》，《法学论坛》2005年第5期；董学立：《民事行为能力制度重构》，《河北法学》2007年第11期；李霞：《论我国成年人民事行为能力欠缺法律制度重构》，《政治与法律》2008年第9期；李霞：《论成年非完全行为能力人的类型及其法律行为之效力》，《政法论丛》》2010年第5期；王立争：《民法基本原则专论》，合肥：安徽大学出版社2010年版，第234页。
[70]董学立：《民事行为能力制度重构》，《河北法学》2007年第11期。
[71]李昊：《对〈民法通则〉中民事能力制度的反思》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2010年春季卷，北京：法律出版社2010年版，第104页。
[72]需要注意的是，营业行为与商行为是否是同一种行为？如果不是同一种行为，两者的区别何在？商行为是商主体实施的一种以营利为目的的营业行为，参见范健主编：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第49页；但是营业行为并不必然是商行为。梅迪库斯认为，“营业活动的概念比商行为的概念更为广泛，特别是也包括艺术类职业”，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年版，第437页；王泽鉴教授认为，“‘独立营业’包括经营一定事业及受雇于他人”，参见王泽鉴：《民法概要》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第101页。但营业行为与商行为之间存在着交叉关系确是不争的事实，这样，在二者交叉的场合，限制行为能力人所实施的营业行为就需要接受民法和作为民事特别法的商法的共同调整了。
[73]如我妻荣博士在阐明日本法上的限制行为能力制度在近代以来的若干变迁时指出：“保护精神能力不充分的有产者的无能力人制度（指限制行为能力制度），受到为交易安全的限制，保护精神能力不充分的无产者的社会政策性立法逐渐增加。”参见[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ─新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第62页。
[74]转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第63页。

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