解除效果意思自治的限制

发布日期：2014-10-10 作者：超级账号5律师

解除效果意思自治的限制

正如作者前面提到，解除效果的变动可能影响到解除权功能的正常发挥，因此，面对合同救济的“最后一道防线”，对解除效果意思自治进行必要的限制显然也是必要的。当然，对这个问题同样不能一概而论，而需要在考察当事人约定意图、合同性质和履行情况的基础上加以具体分析。我们还是可以从现行法中抽象出至少以下一些需要注意的限制规范。

（一）免责条款

假如我们试想合同解除后的返还关系同样构成了整个合同规划的一部分，而且这种返还之债的性质依然是合同之债的话，那么，所谓的合同责任，并不仅仅包括该合同履行过程中产生的责任，还包括解除后因为返还义务产生的责任。由此得出的结论是，如果双方约定解除后排除返还义务，一个重要限制就是对免责条款效力的限制了（合同法第53条第2款规定“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的免责条款无效）。

（二）情势变更解除约定效果的条款

实践中可能出现一些特定事由，结果导致由于双方对于解除效果的约定条款的存在，使得解除权人事后行使解除权变得没有意义，同时，解除权人又没有其他救济途径（无法要求损害赔偿和实际履行）的话，鉴于双方利益上的明显不平衡。在这种情况下，考虑到合同解除后的返还关系的约定同样构成整个合同规划的内容，我们不妨考虑认同解除权人主张因情势变更，解除这一关于原合同解除效果的约定。

（三）私力惩罚之禁止

根据条款内容的不同，当事人不仅可以作出潜在地有利于被解除权人的有关解除效果的约定，从而阻碍后者对解除权的行使，也可以作出潜在地有利于解除权人的约定。如果由此产生了双方利益极度不均衡的话，会使这类条款具有“私力惩罚（pena privata）”的性质，这将有悖于现代法治文明的理念。比如，当事人约定解除权人在返还其作出的给付、取得履行利益赔偿的同时，还可以保留从对方处受领的有效给付（或其孳息），这类条款的结果将保证解除权人在解除合同后无论如何都将取得比合同正常履行更多的利益，而给违约方带来过重惩罚。对于这类条款效力的认定取决于人们对“私力惩罚”的态度：如果对此持完全否定的态度，则可以将其认定为无效，而违约方可以根据不当得利要求返还给付；或者在有限的范围内予以适度认可，并通过类推适用合同法第114条关于违约金调整的规定，由当事人请求法官根据解除后的具体情况予以调整。后者在现行法上似乎更有法律依据可循。

（四）合同解释的基本理论

根据合同解释的基本理论，对于一些荒诞、自相矛盾而无法探求当事人真意的条款，可以直接认定为无效。举例来说，如果当事人约定即使由于付款迟延导致解除某不动产买卖合同时，出卖人也只能主张损害赔偿，而买受人依然保留该不动产的话，这种约定将导致解除的效果和不解除相同，可以直接认定无效。

（五）约定不得对抗第三人

尽管合同法没有明确规定，但理论上普遍认为解除后的返还效果不能对抗取得既得权利的第三者，即使当事人之间存在约定也不例外。意大利民法典第1458条第2款更是明文加以规定。这显然是基于公共政策上的考虑。同时，该条文进一步规定如果解除权人的解除诉求的登记先于他人权利取得的登记的话，前者可以对抗后者。这种做法值得借鉴，因为更好的兼顾了解除权人的利益。

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