法律援助办案补贴理论和实践问题研究

发布日期：2015-04-26 作者：超级账号5律师

法律援助办案补贴理论和实践问题研究
　　在《法律援助条例》实施以前，全国各地对法律援助人员是否领取办案补贴有不同的看法和做法。 2003年《法律援助条例》的出台统一了认识，法律援助机构向承办法律援助案件的律师及社会组织人员支付办案补贴，这正是政府履行法律援助职责的具体表现之一，是政府应尽的义务。 2005年广东省司法厅、广东省财政厅根据《法律援助条例》第24条规定联合下发了《广东省支付办理法律援助事项补贴暂行办法》（以下简称“《广东办案补贴办法》”）。《广东办案补贴办法》为法律援助机构承担政府责任提供了具体依据，更为政府增加法律援助办案经费提供了依据。但在实践中，对法律援助办案补贴的认识仍存在一些疑虑或者争议，使各地在执行规定过程中呈现不同的特点。本文结合《广东办案补贴办法》在实施过程中出现的一些现象或者问题进行阐述。

　　一、法律援助办案补贴的性质

　　在制定《广东办案补贴办法》的时候，广东省对法律援助办案补贴性质的认识较为统一，认为法律援助办案补贴就是法律援助人员的办案费用支出补贴，不含法律服务费。

　　（一）《法律援助条例》的依据。《法律援助条例》第24条第三款规定，“法律援助办案补贴的标准由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门会同同级财政部门，根据当地经济发展水平，参考法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根据需要调整”。可见，现行法律援助办案补贴标准的制定主要是参考办案的平均成本，而且是参考法律援助机构的办案成本。

　　（二）《广东办案补贴办法》确定了办案补贴的性质。在制定《广东办案补贴办法》过程中，我们统计了全省 21 个地级以上市法律援助机构办理各类法律援助案件的平均成本，并且在《广东办案补贴办法》中明确规定了“本办法规定的补贴标准已包含承办法律援助事项所需的交通费、差旅费、通讯费、复印费、误餐等费用。”从而确定了办案补贴的性质就是办案费用支出补贴。

　　（三）法律援助办案补贴与市场法律服务费用中的办案费用支出的比较。有些人认为广东规定的补贴标准较高，质疑法律援助办案补贴是否还包括律师的服务费？通过对法律援助办案补贴和市场法律服务费用的比较，我们将可以看到法律援助的办案补贴不仅不包括律师的服务费，还远远低于市场法律服务中的办案费用支出。

　　广东物价局、广东司法厅于2006年制定了律师服务政府指导价。从律师服务政府指导价中并不能直接看出市场法律服务的成本、办案费用支出的大小，这也是我国律师收费制度及律师行业服务特点所决定的。但是从律师纳税前扣除的费用中基本可以看出社会执业律师的办案成本和费用。根据国家税务总局《关于律师事务所从业人员取得收入征收个人所得税有关业务问题的通知》（以下简称《通知》）的规定，律师个人出资兴办的独资和合伙性质的律师事务所的年度经营所得，从2000年1月1日起，停止征收企业所得税，作为出资律师的个人经营所得，按照有关规定，比照“个体工商户的生产、经营所得”应税项目征收个人所得税。因此对出资律师征收个人所得税之前，应将律师事务所负担的律师办理案件支出的成本、费用（如交通费、资料费、通讯费及聘请人员等费用）和损失先行扣除。但出资律师的成本还包括交纳营业税、房租、水电等税费，所以出资律师的成本核算比一般律师的办案成本核算要高。至于律师事务所聘用的受薪律师，仅领取固定报酬，并不负担办案成本，受薪律师的办案成本由律师事务所负担。所以，分析律师事务所的分成律师的办案费用支出比例，可能更能与其承办法律援助案件的办案费用相接近。《通知》第五条规定，“作为律师事务所雇员的律师与律师事务所按规定的比例对收入分成，律师事务所不负担律师办理案件支出的费用（如交通费、资料费、通讯费及聘请人员等费用），律师当月的分成收入按本条第二款的规定扣除办理案件支出的费用后，余额与律师事务所发给的工资合并，按“工资、薪金所得”应税项目计征个人所得税。律师从其分成收人中扣除办理案件支出费用的标准，由各省级地方税务局根据当地律师办理案件费用支出的一般情况、律师与律师事务所之间的收入分成比例及其他相关参考因素，在律师当月分成收入的 30％比例内确定。”可见，按国家政策规定，分成律师的办案费用可在其分成收人的30％以（广东按 30％执行）。例如，某律师承办一宗民事案件，律师事务所收人 1 万元律师费，该分成律师与律师事务所约定按 6 . 5 : 3 . 5 的比例分成，律师分成收入为 6500 元，按30％计算的办案费用支出 1950元（6500元 x30 % = 1950）可在税前扣除。可能有些人认为律师办理案件的实际费用并不需要这么多，但我们认为，法律服务业是世界上公认的高收入的行业之一，对于律师的办案费用评估既要考虑办理案件过程所具有的复杂性和不可预见性，又要考虑律师的正常消费水平。例如，对律师办理案件所花费的交通费，不能仅以乘坐公共汽车的消费作为依据，可能要考虑乘坐出租车甚至自驾车的情形考虑其交通费支出。这样，我们就较易理解为何现行政策规定可以将分成律师的当月分成收入中的30％作为办案费用支出在税前扣除。

　　现在以一个分成律师为例子，根据广东省2006年的律师服务政府指导价，按律师与律师事务所约定的6 . 5 : 3 . 5的比例分成，计算其办理不同类型案件收人所扣除的办案费用支出（按分成收人的30％扣除），比较其办理有偿案件的办案费用支出和法律援助案件办案补贴之间的差异（见《律师法律服务收费及法律援助办案补贴比较一览表》）。

　　律师法律服务收费及法律援助办案补贴比较一览表

　　单位：元／件

　　2006 年政府指导价假设律师事务所实际收费律师分成收人（按65 ％计算）办案费用支出（按律师分成收人的30 ％计算）法律援助办案补贴（按《广东办案补贴办法》一类地区标准）

　　刑事侦查阶段 2000 一6000 4500 2925 877 . 5 800

　　审查起诉阶段 6000 一16000 1 1000 7150 2145 800

　　刑事审判阶段 6000 一33000 16000 10400 3120 1000

　　民事行政诉讼、仲裁（不涉及财产） 3000 一20000 12000 7800 2340 1500

　　民事行政诉讼、仲裁（以标的额20万元为例）在收取1000 至8000 元的基础上再按标的额按比例累加计算，5 万至10 万按8 ％、10 万至20 万按5 ％计算收取 13000 8450 2535 1500

　　在该表中，可以看出，现阶段我省法律援助机构发放的办案补贴（而且还是最高的一类地区标准）远远低于政府规定的社会律师办理案件可以在税前扣除的办案费用支出。在该表中，假设中的“律师事务所实际收费”一项取在政府指导价的中间，并没有取最高价。况且律师事务所还可在政府指导价标准上下浮动 20％。此外，有些提成律师与律师事务所的分成比例还超过 65％。如果考虑这些因素，法律援助机构发放的办案补贴与社会执业律师办案费用支出之间的差距将更大。而实际上在正常情况下，同一律师不管是办理有偿案件，还是法律援助案件，其办理同一个当事人的同一类案件的成本应该是一样的，办理相同区域不同当事人的同类案件的成本也是相差不大的（办理有偿案件当事人有特别要求的除外）。在上述表格中，本人只是比较在本县（市、区）范围内办理有偿案件和法律援助案件的费用支出，没有将《广东办案补贴办法》中规定的跨省、市、县办案的补贴标准与有偿法律服务的各种收费进行比较，这是因为广东省物价局、广东省司法厅联合下发的《律师服务收费管理办法》中的律师服务费用中并不包含办案费（如查档费、异地办案差旅费、跨境通讯费等等），这些办案费用由委托人另行支付给律师事务所；而法律援助的办案补贴是包括了差旅费等费用的。所以比较县（市、区）范围内办理的有偿案件和法律援助案件的办案费用支出，更为准确。

　　比较后得出的结论是，在目前经济发展水平和制度体系下，法律援助办案补贴的性质仍只是法律援助办案费用支出补贴。

　　二、法律援助办案补贴是否与有偿法律服务一样纳税

　　在法律援助机构发放办案补贴的具体操作过程中，广东有两种做法，一种做法是由法律援助机构确定有关补贴金额后，由律师到司法厅（局）财务部门或者法律援助机构直接签收即可，另一种做法是法律援助机构确定有关补贴金额后，由律师事务所开具经营性发票，到司法局财务部门或者法律援助机构领取办案补贴。在实践中第二种做法主要是因为当地财政、税务或者监察审计等部门提出要求律师事务所领取办案补贴时开具发票。由律师事务所对法律援助办案补贴开具发票，意味着律师事务所就要按照有偿法律服务对办案补贴进行纳税（包括缴纳营业税、教育费附加、城市维护建设税、个人所得税等）。本人认为，律师领取法律援助办案补贴不应由律师事务所开具发票，或者说在目前领取法律援助办案补贴不应纳税。

　　（一）从律师事务所开具的发票内容来看，其体现的是有偿法律服务费用，与法律援助办案补贴性质不相符。计算有偿服务费用时，除了考虑必要的律师事务所的成本和费用外，更多的是考虑律师的服务收人，因为提供法律服务是律师的职业内容，也是律师的主要收入来源，并且因为律师的服务收入远高于其他许多行业的收入，律师才成为各国高收入人群之一。但是从本文前面的论述可知，法律援助办案补贴性质上只是办案费用支出补贴，不包含律师的劳务收人。所以，要求律师事务所对法律援助办案补贴开具有偿法律服务发票并按有偿法律服务纳税，出现了发票内容与法律援助办案补贴性质不相符的矛盾。

　　（二）从发票的用途来看，律师事务所开具的发票对象应是委托人（当事人），而不是政府法律援助机构。因为发票是律师事务所接受委托办理法律事务，向委托人收取服务报酬而向委托人开具的合法票据，而按照《法律援助条例》的规定，当事人获得的是无偿的法律服务，律师办理法律援助案件也不能向当事人收取财物，不需更不宜开具发票。将适用于有偿服务的当事人的发票用于政府法律援助机构，系适用发票不当。

　　（三）从法律援助办案补贴的金额上来看，法律援助办案补贴远低于办理有偿案件的规定比例的办案费用支出。既然现行政策规定可以在税前扣除律师分成收入 30％的办案费用支出，同样性质的、用于支付法律援助律师办案费用支出且低于有偿法律服务办案费用支出标准的法律援助办案补贴理应免税。

　　（四）将法律援助办案补贴等同于有偿法律服务征税，实际上是对政府行政行为的征税。在我国，1996 年的《律师法》就规定律师有承担法律援助的义务，如拒绝履行法律援助义务将受到行政处罚。现行律师承办的法律援助案件都是通过政府设立的法律援助机构来指派的。律师承办法律援助案件是代表政府履行法律援助的职责，其行为并非个人行为，更非有偿法律服务行为。虽然有些律师登记为法律援助志愿者，但律师所承担的法律援助义务使这种志愿性质并不纯粹，也并不普遍。而且律师对领取法律援助办案补贴的多少也没有发言权，完全由政府有关部门制定办案补贴标准。律师并不能以办理有偿法律服务的收费标准，按法律援助案件耗费的有效工作时间或者按件、按标的额比例向法律援助机构申请领取办案补贴。所以，我国现在的法律援助并不能完全说是政府向社会购买法律服务，因为并没有买卖双方的合意，更没有适用市场的价格标准。现行法律援助从各方面来说都更应是一种政府行为，从这个角度而言，对律师办理法律援助案件领取的法律援助办案补贴按照有偿法律服务进行征税，无异于向政府的行政行为征税。

　　本人建议由国家税务总局、财政部和司法部联合发文，规定对法律援助办案补贴免征所有税收。即使现实工作中其他有关部门认为需要律师开具发票，也只不过是为了体现法律援助机构按照专款专用的原则支付了办案补贴，而不应成为纳税的依据。如果法律援助事业得到了较大发展，法律援助办案补贴逐渐提高到已包含服务费的内容，再考虑是否纳税问题；但即使纳税，也要参照有偿服务收费标准扣除一定比例的办案费用支出。

　　三、法律援助机构工作人员能否领取办案补贴

　　法律援助机构工作人员能否领取办案补贴，在实践中是个争议较大的问题。不同意法律援助机构工作人员领取办案补贴的主要理由，不外乎以下几点：一是认为公务员或者依照公务员管理的人员只能领取财政工资，不能领取工资外补贴；二是认为法律援助机构工作人员办理法律援助案件就是本职工作，不应领取补贴，否则对其他工作人员不公平；三是虽然同意法律援助办案补贴是办案费用性质，但认为法律援助机构工作人员可能仍占用政府资源（如用公车）办理案件，从而减少办案成本，致使实际上办案补贴大部份归个人所有，因此应适用实报实销制度。本人认为，法律援助机构工作人员领取办案补贴不存在法律障碍，在实践中也是可行的。

　　（一）法律援助办案补贴是办案费用支出补贴。法律援助案件与有偿案件一样需要办案费用支出，是一次性支付办案补贴还是实报实销，只不过是报销办案费用的不同方式而已，并不能将法律援助办案补贴的性质从办案费用支出改变为福利津贴或者奖金。一次性支付办案补贴是将办案费用按平均成本打包，而不管办案人员实际花销多少，实际上有些律师所花费的办案费用高于法律援助机构支付的办案补贴。办案费用实报实销，实际上仍是肯定了办理法律援助案件是需要费用这个基本前提的。

　　（二）法律援助办案补贴发给法律援助机构工作人员，有利于控制法律援助的办案成本。众所周知，我国行政成本的控制并不严格，实报实销制度也可能出现法律援助机构工作人员办案所支出的实际费用还高于按标准包干支付办案补贴的情形（特别是需要跨地区办案的情况下）。例如，在办案补贴实行实报实销制度的情况下，办案人员使用公车出差办案时，必然增加司机和交通费用的支出；在选择住宿条件时，一般人会选择条件好又不超标的酒店，但不会考虑如何节约办案成本。在法律援助办案补贴方面实行实报实销制度并不一定是最节约有效的。而将办案补贴发给法律援助机构承办案件的工作人员，法律援助机构工作人员更能从各方面控制办案成本，以最低成本核算实现法律利益和社会利益的最大化。不需过分担心法律援助机构人员可能会从办案补贴中“赚到钱”，即使是有所节余，可能更多基于省吃俭用节约出来的。有些人又担心，法律援助办案补贴发给法律援助机构工作人员，会不会导致法律援助工作人员偷工减料，为节约成本尽量不去调查取证，从而损害受援人的利益呢？如果有这种担忧，那么这种担忧也应当是及于社会律师的，因为社会律师也有可能为节约成本而不去调查取证。多年的法律援助实践表明，律师并没有因为节约费用而怠于调查取证，反而是不少律师自付费用、千辛万苦为受援人调查取证从而获得胜诉的报道很多。这说明在法律援助过程中，法律援助办案成本并不是决定办案效果的唯一重要因素，法律援助人员的职业素养和职业道德才是决定法律援助案件质量的最重要因素。要真正保证法律援助的办案质量，更重要的是建立法律援助案件的质量标准体系和评估、监督体系。

　　（三）法律援助机构工作人员一旦领取办案补贴，就不再将办案费用支出实报实销，也不能再占用法律援助机构的公共资源办理案件。这可以通过制度进行规范和监督，一旦发现法律援助机构工作人员使用公共资源为其办案使用，可要求其支付相关实际费用。这样确保法律援助办案补贴用于实际办案费用支出而不变样。当然，如属重大疑难复杂案件，办案成本确实明显超过补贴标准，承办人员仍可向法律援助机构申请适当提高补助标准。

　　（四）社会组织人员和基层法律服务工作者办理法律援助案件可以领取办案补贴，也为法律援助机构工作人员领取办案补贴提供了参考和支持。现阶段可以办理法律援助案件的社会组织人员主要是妇联、工会、残联等社会团体的工作人员等，这些社会组织人员在实践中参照公务员管理，领取财政工资，甚至有些具有律师资格或者法律职业资格的社会组织人员就在法律援助机构执业，与社会执业律师完全不同。《法律援助条例》第 24 条第二款明确规定法律援助机构应给社会组织人员发放办案补贴。至于基层法律服务工作者，与法律援助机构工作人员的相似之处就更多了。在我国许多地方，基层司法所和法律服务所仍是一套人马两块牌子，一些基层法律服务工作者本身就是司法所占编公务员，享有公务员的一切待遇，在办理法律援助案件时，法律援助机构还应按照司法部 2004 年《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》规定向基层法律服务工作者支付办案补贴。上述社会组织人员及基层法律服务工作者可以领取办案补贴，说明并非领取财政工资的人员就不能领取办案补贴，更说明了法律援助案件办案补贴的性质是办案费用补贴，而不是福利津贴、不是奖金，否则社会组织人员和基层法律服务工作者领取办案就没有合法理由和正确解释。

　　（五）《法律援助条例》并没有禁止法律援助机构工作人员领取办案补贴，而且司法部《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》第十七条规定，“法律援助机构安排本机构工作人员、指派社会组织人员承办法律援助案件的管理，参照本办法执行。”该规定为法律援助机构工作人员领取办案补贴扫除了制度上的障碍。

　　（六）法律援助机构人员可以领取办案补贴，是吸引、挽留基层特别是欠发达地区法律专业人员的有效途径。在广东省，律师主要集中在经济发达的珠江三角洲地区，一些边远、贫困地区长期缺乏法律专业人员，有些县（区）只有一家律师事务所，有些县律师人数不足 10人，虽然有人员陆续考取法律职业资格，但一些人更愿意选择到经济发达地区从事有偿法律服务，而法律援助机构人员的公务员待遇以及办案补贴制度在某种程度上吸引和挽留了部份法律专业人员继续从事法律援助工作，并确保基层法律援助机构有专门人员和专业人员。有些人可能质疑既然法律援助办案补贴是用于办案费用支出，就不应该或者不可能会成为一种激励措施，所以法律援助办案补贴仍有可能超出成本的范围，即仍有可能包含服务费。实际上，我们所制定的办案补贴标准是参考平均成本计算的，不可能与现实的每一笔办案费用支出毫无差异；另外，每个人控制办案费用支出的能力和观念是有差异的，在实报实销制度和包干办案补贴制度下控制办案成本的结果又可能大不一样。而且，在实践中有些工作所付出的成本是无法准确计算的，有些付出的成本更没有票据。即使公务员出差的补贴标准，有些也并不是以实报实销为唯一标准，例如我省公务员出差的公杂费（用于补助市内交通费、文印传真、长途固话等支出）、伙食补助费就实行定额包干，并不是按实际支出计算。这说明有些工作成本很难准确计算，而适用包干支付费用制度是有效控制成本的一个手段。法律援助办案成本的计算同样具有相对性、复杂性和不确定性的特点，将法律援助办案的综合成本支出给予定额包干，与公务员的公杂费、伙食补助费补贴制度有类似之处。我们驳斥上述质疑的另外一个理由是，如果法律援助机构工作人员更愿意从事有偿法律服务工作，这种办案补贴制度并不能留住他继续从事法律援助工作。实际上在有些地方，法律援助机构就招聘不到律师，原因众所皆知。本人认为，将办案补贴支付给法律援助机构工作人员，应当是法律援助机构满足法律专业人员特别是律师的工作需要并对法律援助事业有利的一种制度选择。

　　四、法律援助人员是否全额领取法律援助办案补贴

　　由于我国现行制度规定指派法律援助案件是通过律师事务所、基层法律服务所、社会组织安排律师、基层法律服务工作者、社会组织人员承办，所以在一部分法律援助机构是将办案补贴发放给律师事务所、基层法律服务所和社会组织，不是直接发放给承办人员本人。在实践中，我们发现在一些地方出现承办人员所在单位与承办人员约定按比例分配办案补贴的情形，这使承办人员直接获得的办案补贴更少了。事实上，法律援助案件的承办人员基本上对这种分配比例也是没有发言权的。本人认为，《法律援助条例》规定法律援助机构应当向律师、社会组织人员支付办案补贴，而不是向其所在单位支付办案补贴，因此应当全额支付办案补贴给承办人员，这是由办案补贴的性质所决定的。如果承办人员利用所在单位资源办理法律援助案件，其所在单位可以适当扣除其在单位所消耗的费用。当然，我们也发现有更宽松的做法，那就是承办人员所在单位给予法律援助大力支持，除了让承办人员获得全额补贴以外，还给予其他工作便利，主要还是法律援助人员所在单位了解办案补贴并不高甚至不够用于支付办案成本的缘故。

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