被告人行为构成轮奸罪（未遂）还是强奸罪（未遂）

[案情]：

　　梁某伙同张某在酒后窜至被害人女王某住处，采取殴打、胁迫等手段欲与王某发生两性关系，将被害人推倒在床上并撕破其外衣，后因王某呼救被人发现而未能得逞。

　　人民检察院以被告人梁某、张某之行为构成强奸罪向人民法院提起公诉。

　　[分歧]：

　　在本案的审理过程中，对被告人梁某、张某之行为构成轮奸罪（未遂）还是强奸罪（未遂）存在争议。

　　一种意见认为：二被告人具有轮奸被害人的犯罪故意，且实施了轮奸行为，虽然因为意志以外的因素而未得逞，但这并不影响对二被告人“轮奸”情节的认定，应该依照刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定，对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内处罚，对被告人定轮奸罪（未遂），建议依法可以从轻处罚。另一种意见认为：本案中二被告人虽然出于轮奸被害人的故意，客观上也实施了强奸被害人的行为，但是由于轮奸系强奸罪的结果加重情节，且其基本犯罪构成——强奸罪未遂。更何谈轮奸之情节构成，故不能认定为轮奸罪（未遂），而应认定为强奸罪（未遂），不适用刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定。

　　[评析]：

　　笔者同意第二种意见，即二被告人应构成强奸罪（未遂）。

　　首先，轮奸作为强奸罪的一种加重情节，根据刑法条文规定应被解释为，两人以上在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的行为。这就是说，在共同强奸犯罪中，如果二人以上仅有共同的强制行为，还没有轮流奸淫同一妇女，那么其行为还不能认定为是轮奸。这是从条文语义解释得到的结论。

　　其次，如果从法理学上解释，此案理应推广为结果加重犯是否存在未遂的问题。所谓结果加重犯，是指行为人的一个犯罪行为在已经满足一个基本犯罪的全部构成要件基础上，又发生了更为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。其实质是行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围，根据罪责刑相适应原则，要加重处罚，行为人对该加重的结果常常是过失，但也不排除故意的可能。如本案中，二被告人便是故意实施，但仍然符合结果加重犯的构成要件。结果加重犯有因结果而加重，也有因情节而加重，例如刑法第二百三十六条第三款第（四）项的规定系因情节而加重，再次证明本案符合结果加重犯的构成要件。我国刑法理论通说认为，结果加重犯只存在成立加重构成与否的问题，而不存在未遂、既遂的问题。高铭暄教授在《新编中国刑法学（下册）》中也有关于强奸罪既遂与未遂的论述。
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　　第三，从我国立法的本意来看，由于二人以上轮流奸淫，与一人奸淫相比，对被害人身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重情节，规定了更为严厉的法定刑。如果把“轮奸”扩大解释为共同强奸，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使未得逞，也构成“轮奸”，但在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与普通情节相比，并没有本质的差别。因此如果将此定为“轮奸”，并将法定刑升格，显然与立法本意不相符合。

　　综上所述，在强奸共同犯罪中，仅实施暴力威胁行为，因意志以外的因素而未得逞的，只能构成强奸罪（未遂），而不能认定为轮奸（未遂）。