律师亲办案例说法二十五：涉嫌非法经营近300万元，律师辩护检察院不起诉

发布日期：2015-08-21 作者：110网律师

涉嫌非法经营近300万元，律师辩护检察院不起诉
海南大弘律师事务所汤林华
案情简介：当事人刘XX2008年从浙江来海口做生意，因为老乡大多从事商品批发贸易和烟草零售专卖，受其影响，刘某某也想经营一家超市。经人介绍，刘XX就从邓XX手中通过转让的方式盘下一家小型超市，同时经营烟草专卖零售。签订了书面合同，但对烟草专卖许可证没有约定，原来经营者就将相关证件留在店里，包括烟草专卖零售许可证。刘XX就用邓XX的相关证件一直经营近５年，没有受过行政处罚，但是到了２０１４年１2月，因为其他刑事案件，侦查机关侦查过程中发现刘XX有销售伪劣产品和非法经营的嫌疑，被公安机关刑事拘留后被逮捕，羁押在海口市第二看守所。本案同时因涉嫌销售伪劣产品罪和非法经营罪被公安机关逮捕和取保候审的嫌疑人众多，销售金额有几十万元到几百万元不等。
侦查机关起诉意见书指控：自2012年6月以来，刘XX为谋取非法利益，多次向邓XX低价购买假冒伪劣卷烟，将购进的假烟冒充真品卷烟在其经营的XXX路XX超市对外销售。ＸＸＸ累计购进假冒伪劣卷烟有：。。。。。。。。。。（具体名称和数额）。其中被公安机关扣押尚未销售出去的假冒卷烟有：。。。。。。。。。（具体名称和数额）。其余假冒伪劣卷烟均已被刘ＸＸ冒充真品卷烟在其经营的XＸＸＸ超市销售出去，销售金额达ＸＸＸＸＸ元。
刘XX除销售假烟谋取利润外，多次使用他人烟草专卖零售许可证非法购进卷烟，未经烟草专卖行政主管部门许可，私自将卷烟在其经营的XXXX超市销售。经查，2008年X月X日至2014年X月X日期间，ＸＸＸ累计非法销售卷烟的数量为２１XX７条，非法经营数额达２８３５X６X．２０元。
律师辩护（辩护经过略）：
刘XX非法经营案的辩护意见
海口市人民检察院：
海南大弘律师事务所接受刘XX家属的委托，指派汤林华律师在审查起诉阶段担任非法经营一案刘XX的辩护人，根据事实和法律，辩护人认为刘XX的行为既不构成销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪，刘XX无罪。
第一、刘XX的行为不构成销售伪劣产品罪。
根据侦查机关的起诉意见，刘XX共销售伪劣卷烟价值为XX150元，其中已经销售的产品金额为XX421元，被查获扣押未销售的伪劣卷烟价值X7XX元。根据《刑法》第140条和最高人民法院、最高人民检察院《办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的规定，销售伪劣产品的金额5万元以上才构成犯罪，刘XX的销售金额只有XX421元，而且这一数额也并没有充分的证据予以证明，因此，刘XX不构成销售伪劣产品罪。虽然司法解释规定了销售伪劣产品罪（未遂），但是本案销售金额与未销售金额合计也未达到15万元。因此，刘XX不构成销售伪劣产品罪。
第二、刘XX的行为不构成非法经营罪。
刘XX从邓XX手中受让涉案的这家小超市后，邓XX的营业执照、税务证、烟草专卖零售许可证也同时移交给刘XX使用。刘XX以邓XX的名义从烟草经营单位海南省烟草公司海口公司进货，烟草专卖零售许可证亦依法进行年检，同时也以邓XX的名义依法纳税。刘XX通过烟草经营单位网上销售平台下单订货，烟草公司送货上门，销售的是烟草公司的香烟。因此，海口市烟草专卖局对刘XX经营的涉案店铺是实施了合法有效的管理的，刘XX没有扰乱市场秩序，其行为属于应当被行政处罚的行为，不构成非法经营罪。
1、涉案店铺在工商部门进行登记的经营者姓名是邓XX，烟草专卖许可证上的经营者是邓XX，纳税人是邓XX，从法律层面看，涉案店铺的经营者依然是邓XX，在民法上，该店铺的债权债务由邓XX享有和承担，即使实际经营者为刘XX，根据民事诉讼法相关司法解释的规定，诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。在民法上，民事责任原则上由登记的业主承担，例外情况由业主和实际经营者共同承担，而在刑事责任上就不顾依法登记、公示的内容，直接追究实际经营者的刑事责任，有违刑法的谦抑性原则，造成刑法的打击面过宽。
2、虽然邓XX名下的烟草专卖许可证的实际经营者发生了变更，根据《烟草专卖许可证管理办法》第32条的规定，需要重新申领烟草零售许可证，但是这个管理办法属于部门规章，不属于《刑法》第225条规定的法律、行政法规。除了这个规章之外，没有相关的法律、行政法规规定这种情况一定要重新办理烟草许可证，在实际经营者变更而其他登记事项没有变更的情况下，没有按照本规章重新申领许可证是否就属于《刑法》规定的“未经许可”，也没有相应的法律和司法解释的规定。由于部门规章的效力很低，不能因为违反规章的行为，就作为刑事犯罪来处理。
3、刘XX使用邓XX的营业执照、税务证、烟草许可证经营香烟，与法律规定的“未经许可”有本质的区别，其经营香烟的行为烟草主管部门是知晓的，并且实施了有效的行政管理，其行为应当不属于“无证经营”，不应当追究刑事责任，而是应当给予行政处罚。
4、刘XX使用邓XX的烟草专卖许可证与其他“借证经营”、“租赁许可证经营”的行为亦有区别。A店没有许可证，B店有许可证，A店的经营者借用或者租用B店的许可证以B店经营者的名义向烟草公司进货，在自己的A店销售，这种行为明显符合非法经营的构成要件，但是刘XX的情况与此有本质的区别。本案，销售卷烟的店铺的营业执照为邓XX，烟草零售许可证是邓XX，纳税人是邓XX，从法律上看，该店的经营者依然是邓XX，实际经营者经营与邓XX经营在行政管理上没有本质区别，如果实际经营者销售伪劣产品，则可以直接追究行为销售伪劣产品的刑事责任。如果实际经营者在烟草零售许可证许可的范围之内销售香烟，则不构成非法经营罪。
5、刘XX没有非法经营的故意。刘XX受让涉案店铺之后，认为这样的情况就是有证经营，只不过需要办理变更即可，不属于无证经营。其曾经去过办证中心烟草局窗口申请变更烟草零售许可证，工作人员告知他，这种情况需要重新办证，不能变更，但没有向刘XX说明具体的法律、法规、规章的规定。因为烟草证本来就很难办，刘XX以为这是工作人员在故意刁难外地人，就不以为然，以为不就是行政处罚给予罚款吗，根本不知道这还涉嫌非法经营，甚至经营几年下来，烟草局都没有给予过行政处罚。因此，刘XX是没有非法经营烟草的主观故意的。
6、刘XX经营涉案店铺并没有扰乱市场秩序。非法经营罪规定在《刑法》第三章第八节扰乱市场秩序罪中，行为人的行为必须扰乱市场秩序，情节严重，才给予刑事处罚；《烟草专卖法》第1条也有规定，实行烟草专卖管理，是为了提高烟草制品质量，保护消费者利益，保护国家财政收入。刘XX经营该店，从合法正规渠道购买香烟，依法纳税，接受烟草部门的监督管理，并没有扰乱市场秩序。
因此，刘XX的行为不属于非法经营，而是典型的应当给予行政处罚的行为。恳请贵院依法查明案情，对刘XX作出不起诉的决定。
此致
海口市人民检察院
辩护人：汤林华
海南大弘律师事务所
2015年03月18日
市检察院决定：
……
经本院审查并二次退回补充侦查，本院认为，被不起诉人刘XX通过店面转让的方式使用他人的烟草专卖零售许可证，经营烟草专卖品的行为，属于行政处罚的范围，不应作为犯罪处理。被不起诉人刘XX购买假冒伪劣卷烟后，冒充真烟以市场价格销售并从中牟利的行为涉嫌犯罪，但现有证据无法查明被不起诉人刘XX销售假烟的具体数量和违法所得，认定其涉嫌犯罪的事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款之规定，决定对刘XX不起诉。
从被不起诉人刘XX处扣押的卷烟将交由相关部门依法处理。
被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。
（海南大弘律师事务所汤林华律师，2015年08月20日。案例研究需要，可以提供决定书。）

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