刑法合宪性解释的意义重构与关系重建

【内容提要】从宪法与刑法的关系、近代刑法产生与发展的过程以及国外刑法理论对合宪性解释的解释来看，刑法的合宪性解释是指对刑法做出合乎罪刑法定原则的解释。提倡合宪性解释，对刑法领域法治的实现、划定刑法解释的界限以及厘定刑法理论的发展方向，均具有重要意义。合宪性解释是一种解释限度，而非具体的刑法解释方法，但对刑法解释方法构成了明显的制约。合宪性解释应当在所有的刑法解释方法中得到贯彻，因而与刑法解释方法之间不存在位阶关系；而且，从逻辑和解释实践来看，刑法解释方法之间也不存在位阶关系。在形式上，对刑法做出未超出文义范围的解释结论就满足了合宪性解释的要求；从实质上看，合宪性解释的贯彻还得借助于体系解释、历史解释、目的解释等刑法解释方法的具体运用。
【关键词】刑法，合宪性解释，罪刑法定主义，解释限度，解释方法

自萨维尼把法律解释方法分为语义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释以来[1]，这四种解释方法在刑法领域被广泛使用，并成为刑法解释的经典方法。[2]在我国，学者们大都承认这四种解释方法属于刑法解释的基本方法，但除此之外，刑法理论上还提出了刑法的合宪性解释。如有学者曾提出了刑法解释中的合法性原则，指出：“合法性原则是指刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。”{1}这实质上等于提出了合宪性解释的概念。有学者认为，合宪性解释是与文义解释、体系解释、历史解释、目的解释相并列的一种刑法解释方法，并强调合宪性解释在刑法解释方法体系中的终极意义。[3]有学者指出，为了制约目的解释，应当提倡合宪解释。“刑法合宪性解释的实质是对刑法文本的合宪审查，从实质合理性角度对目的解释构成制约。”{2}还有学者将合宪性解释作为体系解释的种类之一进行阐述，指出：“体系解释并非仅要求解释结论在刑法范围内具有协调性，还要求解释结论具有合宪性。符合宪法的解释本身，就是重要的解释理由。”{3}由此看来，对于合宪性解释本身的含义、合宪性解释的地位以及合宪性解释与刑法解释方法之间的关系等问题，在我国刑法学界不仅存在很大争议，而且也显得很凌乱。
　　那么，到底应当如何理解合宪性解释？合宪性解释是否属于具体的刑法解释方法？在刑法理论与实践中是否应当提倡合宪性解释？能否依据合宪性解释来建立一种刑法解释方法体系？对这些问题的深入思考，显然有利于刑法解释学的深入发展；同时，对刑法解释实践乃至刑法领域法治的形成所具有的重要指导意义，是不言而喻的。

一、刑法合宪性解释的概念及意义
　　(一)刑法合宪性解释的概念
　　在我国刑法理论上，人们大都承认应当对刑法进行合宪性解释。一般认为，刑法的合宪性解释，就是对刑法做出合乎宪法要求的解释。如有学者指出：“合宪性解释，是指刑法的解释应当符合宪法的原则与精神，而不能与宪法相抵触。”{4}还有学者指出，对刑法条文的解释结论必须符合宪法；违反宪法的解释不仅是没有说服力的解释，而且是无效的解释；对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行使方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪；倘若对刑法的某个条文无论如何解释，都只能得出违反宪法的结论，那么该条文就是违宪的。[4]我国台湾地区的学者也指出，从事刑法解释时，必须以宪法的规定与精神以及相应的价值判断为标准，这即是合宪性解释。“依据合宪性解释，刑法条文若有多重意义同时存在时，则应选择与宪法的规定和精神相符的意义，以及合宪保障人民的基本权利与自由意旨，作为法条的标准意义。”{5}除此之外，还有学者从违宪审查的角度来理解刑法的合宪性解释，指出，刑法的合宪性解释，实质上就是刑法的合宪性审查。刑法的合宪性解释或合宪性审查，可以而且应当从多路径、多个角度并且全方位地进行；刑法合宪性解释与合宪性审查，必须超越罪刑规范的文本及其适用解释的狭隘视野，在宪法的原理与精神的导引下，以宪法文本与实践为依据，进行多角度、全方位的裁量与判断，使解释结论符合正当性与合宪性的要求，并且在必要时宣告违宪的刑法文本无效。[5]
　　在我国，人们之所以提倡对刑法进行合宪性解释，主要是基于对宪法与刑法之间的效力位阶关系的考虑。换言之，宪法是母法，刑法是子法，因而刑事立法和司法都应当符合宪法的要求，对刑法进行合宪性解释就是自然而然的事了。然而在本文看来，把刑法的合宪性解释界定为“对刑法做出合乎宪法要求的解释”，没有说清楚到底什么是刑法的合宪性解释。主要理由有二：其一，在我国，虽然人们都承认宪法与刑法之间属于母法与子法的关系，但宪法对刑法起到了怎样的“母法”作用？这一点并不清楚。其二，在我国，人们普遍认为刑法解释必须合乎宪法的原则与精神，但对于刑法而言，宪法的原则与精神是什么？也不是很清楚。另外，有学者主张通过把对刑法的解释结论纳入宪法审查的范围来建立刑法的合宪性解释，可谓找到了合宪性解释的制度基础和技术路径，但这并非合宪性解释的含义。因而，如果真要提倡与贯彻刑法的合宪性解释，就应当抛弃“合宪性解释是指刑法的解释应当合乎宪法的原则与精神”这类空洞的概念。
　　那么，究竟什么是刑法的合宪性解释呢？在本文看来，所谓刑法的合宪性解释，是指对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。理由如下：
　　首先，从宪法与刑法的关系来看，刑法的合宪性解释应当是指对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。通俗地讲，宪法与刑法的关系就是刑法的运行必须符合宪法的规定。具体表现为两个层面：一是刑法的制定和修改要符合宪法的规定；二是刑法的司法适用要符合宪法的规定。其中，第二个方面与刑法的合宪性解释直接相关。宪法主要涉及三个方面的内容，即个人的基本权利和义务、国家最重要机关的组织职权及其相互关系、宪法的修改。[6]
　　其中，最为重要的是个人的基本权利和义务，后两项内容都是为此服务的。在此意义上说，宪法主要是授权性法律规范。宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的“社会契约”。[7]就此来看，刑法的适用必须符合宪法的规定，就意味着刑法的适用必须以保障人权为基本归宿，而这正是罪刑法定原则的精神意蕴。申言之，刑法的适用必须符合宪法的规定，实质上是指刑法的适用必须符合罪刑法定原则的要求。刑法的适用过程是一个解释刑法的过程，因而说刑法的适用必须符合罪刑法定原则的要求，就等于说刑法的解释必须符合罪刑法定原则的要求，此即刑法的合宪性解释。也正因为如此，法治国家一般都将罪刑法定原则作为法治原则在宪法中规定了下来。
　　其次，从近代刑法的产生与发展来看，刑法的合宪性解释应当是指对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。近代刑法是在批判与否定封建刑法的基础上产生和发展起来的。其中，批判的内容包括封建刑法的干涉性、恣意性、身份性以及刑罚的残酷性等，批判的核心在于封建国家的权力不受限制，过于强大，致使个人权利惨遭践踏，批判的结果是在刑法领域确立了罪刑法定原则。因而，近代刑法的产生实质上意味着罪刑法定原则的确立，近代刑法的发展从根本上讲就是罪刑法定原则的发展和完善。而且，值得注意的是，罪刑法定原则的法律渊源主要不是刑法，而是宪法或宪法性文件。例如，罪刑法定原则最早的法律渊源被认为是1215年英王约翰签署的《自由大宪章》第39条，且在英国后来的《权利请愿书》、《人身保护法》等宪法性文件中得到确认。罪刑法定原则传播到美国和欧洲大陆后，先后在美国1774年的《权利宣言》、法国1789年的《人权宣言》和1791年的《法国宪法》中得以确立。即使在今天，法治国家依然把罪刑法定原则作为法治原则来看待，并在宪法中加以规定，甚至有的国家只在宪法中规定了罪刑法定原则。[8]
　　由此来看，宪法与刑法的关系集中体现为罪刑法定原则，罪刑法定原则属于法治原则，并且通过刑法来具体贯彻[9]；相应地，应当把刑法的合宪性解释理解为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。
　　最后，从国外刑法理论对合宪性解释的解释来看，刑法的合宪性解释应当是指对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。虽然各国刑法理论没有明确提出合宪性解释的概念，但合宪性解释的观念是始终存在的。但凡涉及刑法的合宪性解释问题时，大都将合宪性解释理解为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。如日本著名刑法学家大塚仁教授指出，由于罪刑法定主义的要求，在刑法上不允许类推解释，因为它超越了法律本来预想的范围。在第二次世界大战前，广为承认类推解释的学说很有力，也允许它的立法例，但今天维持这种态度就违反了宪法的旨趣，是不妥当的。[10]在此，大塚仁教授虽然没有明确对合宪性解释下定义，但合宪性解释作为刑法解释的根底是不容否认的。而且，所谓合宪，即禁止类推，合乎罪刑法定原则；相应地，刑法的合宪性解释就是对刑法做出合乎罪刑法定原则的解释。在德国著名刑法学家罗克辛的刑法理论中，也没有明确提出合宪性解释的概念，但从其理论脉络中可以看出，以作为法治原则之罪刑法定原则为界限对刑法进行解释，构成了刑法的合宪性基础。罗克辛是在解释与禁止类推的关系中阐述刑法解释的，指出虽然刑法用语在或大或小的范围内都具有多重含义，但法官在解释刑法时无论如何都不能突破《德国基本法》第103条第2款所设定的法治原则(罪刑法定原则——引者注)。[11]由此来看，只有对刑法做出合乎罪刑法定原则的解释才是符合宪法要求的解释。在美国的刑法学论著中，“罪刑法定原则”是“合法性原则”的同义语，其宪法基础在于：其一，《美国宪法》第一章第九节和第十节禁止联邦和州的立法机关制定“直接对特定的人/人群直接宣判有罪/无罪的法案”和“禁止进行事后立法条款”。其二，《美国宪法》第五和第十四修正案的正当程序条款。这些条款以及美国联邦最高法院于1914年确认的“因不明确而无效”的宪法原则对刑法的适用解释构成了明显的制约，是衡量刑法解释结论是否合宪的重要依据。[12]由此看来，把刑法的合宪性解释理解为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，在大陆法系和英美法系的刑法理论中具有一致性，而且这种理论均来自于对刑法与宪法关系的基本认识以及法律的规范分析。
　　(二)提倡刑法合宪性解释的现实意义
　　可见，把刑法的合宪性解释理解为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，不是纯粹的理论建构，而是对法治经验的总结。而且，对于当下中国而言，这一理论总结有着极为重要的现实意义和理论价值。
　　1.促进刑法领域法治的实现
　　把刑法的合宪性解释理解为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，最为重要且直接的意义在于促进刑法领域法治的实现。罪刑法定原则与法治之间关系密切。对此，我国学者业已指出：“可以说，罪刑法定原则是刑事法治的内在精神。如果说，在刑法中选择一个关键词，那么非罪刑法定原则莫属。”{6}“奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步。”{7}然而，罪刑法定原则的立法化，并不意味着罪刑法定原则就能够在司法实践中得以贯彻实现。
　　我国有学者甚至认为，罪刑法定原则在我国司法实践中被瓦解了。“说到罪刑法定的现实困境，我可能比别人有更多的感触。其中一个重要感触令我自己都觉得震撼：罪刑法定写入刑法12年来(至2009年——引者注)，司法解释和审判实践都证明了这个原则的彻底失败。”{8}正如论者所言，这是一种感触，而且感触不一定准确。但是，罪刑法定原则在中国当下司法实践中的基本样态，通过逻辑演绎还是可以得出大致结论的。
　　事实上，正如我国学者业已指出的，由于缺乏相应的制度设置和司法技术，罪刑法定原则根本无法对警察权力或者司法权进行实质的限制，更毋庸说是对立法权的限制了。例如，作为罪刑法定原则之下位原则的明确性原则，是对于立法者所提出的要求，其对于立法权的限制极为必要。但在我国，任何违背罪刑法定精神的立法都无法得到纠正，即使严重违背这一原则的相关刑事立法也仍将继续有效。[13]在我国刑法理论上，罪刑法定原则被认为允许扩张解释而不允许类推解释，但由于扩张解释与类推解释之间的界限难以划定，致使类推解释往往假借“扩张解释”之名进入刑事司法过程，对罪刑法定原则的实现制造了障碍。例如，把《刑法》第116条中的汽车解释为包括大型拖拉机，就是这种情况的表现。通过对我国法律文化传统和当下的司法实践认真考察后不难发现，罪刑法定原则在我国不仅缺乏自由主义的哲学基础，而且缺乏实践的支撑。因而，与通过惩罚犯罪进而保护社会的思考方式相比，以罪刑法定原则为支撑的通过限制刑罚权进而保障人权的思考方式在我国始终处于弱势地位。因而，如何提升罪刑法定原则的地位，使其对刑法的运行构成明显制约，是我国刑法(学)发展所面临的重要任务。
　　无解释则无法律，法律在解释中生存和发展。
　　因而，刑法解释是贯彻罪刑法定原则，最终实现刑法领域法治的重要途径。把刑法的合宪性解释界定为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释并加以提倡，不仅能够从观念上把罪刑法定原则的精神和思考方式植入刑法解释的向度之内，而且如后所述，能够为刑法解释的具体路径提供技术路线。因而，提倡刑法的合宪性解释，是促进刑法领域法治实现的必要步骤。
　　2.为刑法解释方法的具体运用划定界限
　　“法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾。”{9}正因为如此，在刑法文本相对固定的前提下，对刑法文本的解释结论却随着地域、时间、案件的特殊情况而有所不同。“在法官身上，个人的正义和制度的正义的对立，通过个人的、社会道德的决定而被克服。在他的工作中，法得到完善。”{10}刑法用语向社会生活开放，并随着社会生活的发展变化而变化。同样是“凶器”，在有些情况下可以解释为包括硫酸，但在有些情况下完全有可能解释为不包括硫酸。把“卖淫”这一用语解释为“妇女出卖肉体”的观点虽然占据了人类发展历史的大部分时间，但随着男性出卖肉体行为的增多，“卖淫”则被解释为包括一切出卖肉体的行为。[14]在这个意义上，任何犯罪的构成要件都属于开放的构成要件。[15]在这种情况下，刑法解释很容易被认为是一种诠释学意义上的解释，刑法解释不仅应当向案件事实开放，而且应当向社会生活开放。
　　如若完全坚持诠释学意义上的解释，当然解释、扩张解释乃至类推解释均可以成为刑法的解释方法，但这显然是不妥当的。刑法是正义的文字表述，因而刑法用语为刑罚权的发动划定了界限。如果坚持刑法文本完全向社会生活开放，则意味着只要想惩罚一种行为，就完全可以把某种行为解释为被某一刑法用语所包含。例如，当司法者基于某种社会压力欲严厉惩罚实施抢劫行为的真正军警人员时，就会把“真正军警人员抢劫”解释为“冒充军警人员抢劫”，适用抢劫罪的加重法定刑。其理由是：既然冒充军警人员抢劫的情形属于抢劫罪的加重情形，那么真正军警人员抢劫的情形更应当按照抢劫罪的加重情形来处罚。[16]当司法者欲惩罚作虚假陈述的被害人时，就会把被害人陈述解释为证人证言，相应地把被害人解释为证人，进而适用《刑法》第305条的规定。其理由是：被害人陈述和证人证言一样也是《刑事诉讼法》所规定的主要证据种类之一，而且在刑事案件中询问证人的有关规定也同样适用于询问被害人。[17]可见，诠释学意义上的解释对弥补成文法的不足，特别是补充法律的漏洞具有重要意义。
　　然而，刑法与其他法律之间的差别，不仅表现为刑法的规制对象和制裁手段具有特殊性，更为重要的是，表现为刑法解释与其他法律解释之间的重大差异。与任何其他法律一样，刑法也存在漏洞，但刑法是实行罪刑法定原则的，因而刑法的漏洞不允许补充。“在某些情况下，对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动。比如按照‘法无明文规定不为罪’原则，对于确立刑罚以及加重刑罚的规定禁止类推适用。此外，也不得通过类推方式额外创设征税或加重税负的事实构成；也就是说，在此意义上税法是完全以‘立法者命令’为依据的。”{11}可见，法律漏洞的填补主要是就民法而言的。将诠释学意义上的解释完全运用到刑法解释领域时，只是看到了法律解释的普遍性，而没有注意到刑法解释的特殊性。“在一定程度上，每个法律解释都有其时代性。这倒不是说，解释者必须立即屈从每种时代潮流或时尚。”{12}
　　刑法规定的是犯罪与刑罚，均属于重大事项，只能由立法者来决定。因而，司法者只能在刑法用语所具有的含义范围内对刑法做出解释。在这个意义上，任何超出刑法用语含义范围的解释(包括扩张解释和当然解释)都是违反罪刑法定原则的解释。
　　把刑法的合宪性解释界定为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，恰恰能够使人们认识清楚扩张解释和当然解释的本来面目，为刑法解释方法的具体运用划定界限。
　　3.厘定刑法理论的发展方向
　　刑法学的本体是刑法解释学。所谓刑法解释学，就是指对现行刑法进行解释与说明而形成的一门学问。“解释”本身就是一个哲学问题。因而，围绕如何解释刑法，在刑法学术史上形成了实质解释论与形式解释论之争，并以形式犯罪论和实质犯罪论为支撑而具体展开。[18]形式解释论与实质解释论之争在当代中国的刑法学中已经展开，而且所涉及的范围远远大于这一论争在大陆法系国家刑法理论中所探讨的范围。[19]所以，对刑法解释方法和解释限度之含义的设定和顺序的调整，必然会影响到刑法理论的发展方向。那么，在当下中国的刑法解释领域，到底应当提倡与贯彻实质解释论还是形式解释论？这从刑法解释本身是说不清楚的，必须联系当下中国刑事法治的现实需要。
　　完全可以说，当代中国处于刑事法治初建阶段。在这一阶段，刑事法治建设的主要障碍表现为民众普遍缺乏对刑法规范的认同感。造成刑法公众认同缺失的原因主要是：一方面，不管从理论还是立法来看，中国刑法在很大程度上是对西方刑法及刑法理论进行大面积移植后形成的，与中国文化之间本身就存在着很多隔阂，而且在这种移植的背后往往蕴涵着对中国文化的忽视乃至鄙视。另一方面，更为重要的是，普遍存在的司法腐败使得“刑法说话不算数”“刑法是为有权人和有钱人服务的”等经验性说教代替了人们期盼已久的“司法公正”“司法为民”等基本理念。因而，在当代中国，树立民众对刑法规范的认同感，是实现刑事法治的一个瓶颈问题，关系着刑事法治建设的成败。在这一问题的解决上，形式解释论则显得意义重大，因为形式解释论要求忠实于刑法的字面含义，反对首先依据处罚的必要性解释构成要件。
　　然而，刑法的公众认同缺失问题不是短时期内能够解决的，也不是能通过一个口号或一场运动就能够达至的，而必须诉诸于具体入微、润物细无声的刑法解释活动。在当今的刑法理论中，形式解释论和实质解释论已超出了原初意义——对构成要件做出字面解释还是依据处罚的必要性解释构成要件，而是发展为是否要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释。在我国刑法理论中，形式解释论与实质解释论之争主要表现在究竟以自由保障优先还是以社会保护优先来展开价值判断以及相应的方法论选择上。[20]把刑法的合宪性解释界定为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，实质上是在提倡形式解释论，要求以自由保障为限度解释刑法，在解释方法体系上要求把文义解释作为刑法解释的终极方法来看待并加以运用，因为只有严格遵循文义，不超出文义的范围，才使得刑法用语有效限制司法权成为可能。可见，提倡合宪性解释，并将其界定为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，不仅厘定了刑法解释学的发展方向，而且对整个刑法学的发展所具有的明显的导向作用是不容否认的。

二、刑法合宪性解释的性质与地位
　　(一)刑法合宪性解释的性质
　　合宪性解释是否属于一种独立的刑法解释方法？中外刑法理论对此有不同认识。德国刑法理论一般认为，刑法解释方法包括文义解释、体系解释、历史解释和目的解释，合宪性解释不是一种独立的解释方法，而被认为是应当贯穿于各种刑法解释方法中的最基本的解释理由。[21]在我国，有学者认为，合宪性解释是与文义解释、历史解释、体系解释和目的解释相并列的解释方法；而且，符合刑法文本特性、罪刑法定原则与刑法解释目标要求的刑法解释方法及其顺序，应当是文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释。[22]有学者指出，在刑法解释方法中，论理解释包括体系解释、历史解释、目的性解释、社会学解释、合宪性解释等。
　　其中，合宪性解释在这些解释方法中当然处于优越地位，但刑法并非总是涉及宪法，在没有涉及宪法的时候，上述解释方法何者具有优越地位，法理学和刑法学上的见解没有统一。[23]还有学者认为，合宪性解释不是一种独立的解释方法，而更是一种解释理由。在对刑法文本进行目的解释时，也要遵循罪刑法定原则，换言之，为了实现法益保护目的而解释刑法分则条文时，应当注意国民自由的保障。[24]
　　可见，在我国，合宪性解释是否属于独立的刑法解释方法？在刑法解释中处于何种地位？还存在较大争议。
　　本文认为，如果把刑法的合宪性解释界定为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，那么合宪性解释就不应当是一种具体的刑法解释方法，而毋宁说是一种解释限度。理由如下：
　　其一，罪刑法定原则决定了合宪性解释只能是一种解释限度。刑法的基本原则到底包括哪些？
　　这一问题在大陆法系国家既无定论，也无明显的争论。有的学者只承认罪刑法定主义是刑法的基本原则，有的学者则认为罪刑法定主义与责任主义是刑法的基本原则，还有的学者认为法益保护主义、客观违法论、行为主义是刑法基本原则，甚至有学者认为谦抑主义也是刑法的基本原则，如此等等。[25]但可以肯定的是，罪刑法定主义作为刑法的基本原则，具有不可动摇的地位。在日本的绝大多数刑法教科书中，只有罪刑法定原则被作为一章或一节在刑法总论中得到集中阐述，似乎刑法的基本原则就是罪刑法定原则。在德国，有的教科书把“法治原则”作为“罪刑法定原则”的同义语并集中讨论；[26]有的教科书在“刑法与法治国家”的标题下讨论罪刑法定原则，而且刑法与法治国家的关系就表现为罪刑法定原则，换言之，法治国家在刑法领域是通过罪刑法定原则来展开的；[27]更多的刑法教科书没有把罪刑法定原则作为专门问题来集中讨论，而是把罪刑法定原则的内容和要求贯穿于刑法基础论、犯罪论、刑罚论以及罪刑各论的每一个问题中来加以论述。这种情况表明，罪刑法定主义在大陆法系国家已经深入人心，而且在德国似乎比日本更加明显。
　　在这种情况下，合宪性解释自然是一种解释限度，而不是一种独立的刑法解释方法，因而需要在任何一种刑法解释方法中予以贯彻。为此，德国学者指出，解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思；但在根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位(符合宪法的解释)，在法律规定的范围内与宪法规范保持一致。[28]与德国、日本等大陆法系国家相比，我国还比较缺乏罪刑法定原则生长的土壤与环境。因而，为了使罪刑法定原则能够在我国深入人心，则更应当从刑法的适用解释开始，要求解释者(主要是指司法人员和从事学理解释的学者)把合宪性解释始终如一地贯彻到刑法解释方法当中。
　　其二，文义解释方法的存在也决定了合宪性解释是一种解释限度。在刑事古典学派时期，为了贯彻罪刑法定原则，学者们反对法官解释刑法。但事实证明，不对刑法进行解释就会使刑法无法得到正确适用，无法避免刑法的僵化，解释实际上是适用刑法条文不可或缺的手段。正是在这种情况下，各国刑法理论和司法实践大都允许对刑法进行解释。
　　然而，为了不使罪刑法定原则的价值落空，各国刑法在赋予司法人员解释刑法的权力的同时，对其框定了一个解释的限度，即必须依据罪刑法定原则的要求对刑法做出不超出其用语之含义范围的解释。
　　正是在这种情况下，文义解释成为了刑法解释的首要方法，也对其他解释方法的运用从逻辑上构成了明显的制约，即依据其他解释方法所做出的刑法解释不得超出刑法用语之含义范围。在这个意义上，文义解释实际上就是合宪性解释的具体表现；换言之，合宪性解释主要是通过文义解释来展开和实现的。随着罪刑法定原则的实质化，学者们普遍提出了实质解释的概念，要求依据处罚的必要性解释构成要件。但不可否认的是，罪刑法定原则的实质化只能依据处罚的必要性来出罪，绝不意味着把刑法没有明文规定为犯罪的行为依据处罚的必要性进行入罪。按照罗克辛的解释，罪刑法定原则的实质化，意味着基于法益保护思想，借助于一些调节性的规则，如社会相当性、“轻微性原则”，将一些不具有处罚的必要性的行为排除于构成要件。[29]相应地，就刑法解释而言，只能是在刑法用语的含义范围内依据处罚的必要性做出出罪化的解释。这也是合宪性解释的一种意向，是对文义解释的进一步贯彻。可见，把合宪性解释作为一种与文义解释等其他解释方法并列的刑法解释方法，显然是不符合逻辑的。
　　(二)刑法合宪性解释的地位——与目的解释的关系
　　合宪性解释作为刑法解释的限度，对刑事法治的实现具有重要意义。正因为如此，自近代以来，任何一种具体刑法解释方法的确立与展开，都是围绕如何实现罪刑法定原则进行的。但在我国，合宪性解释并没有取得目的解释那样的辉煌成就，进而使其在刑法解释中的地位出现了危机。
　　德国学者指出，一个法律规整通常以一种关于社会过程控制的特定法律政治模式为基础：当立法者对特定行为方式做出了有约束力的规定，他是以此实现特定目的。为了实行其规整目的，他要在这样两个方面分别做出判断：一方面是其欲实现的各项规整目的，以及这些目的彼此之间的界定；另一方面是为实现这些目标而采取的法律手段的合目的性。因此，对法律的解释应当服务于法律的目的。[30]在这个意义上，任何法律解释都应当是一种目的解释。在刑法领域，提倡目的解释的学者指出，目的解释(或目的论解释)，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。与其他法律解释一样，在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该目的的合理的解释。在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由不能得出唯一解释结论时，以及在采取上述解释理由提示了解释结论时，必须由目的解释来最终决定。[31]而且，论者在论证目的解释的合理性时，往往把德国法学家耶林提出的“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一个目的，即一种实际的动机”的论断作为重要论据。提倡对刑法做出符合刑法目的的解释，这是没有任何疑问的。但问题是，刑法的目的到底是什么？刑法的目的与其他法律的目的是否一致？这是值得认真思考的问题。
　　在刑法理论上存在这样一种思维，即人们往往把刑法目的与犯罪本质对应起来进行理解。在此思维主导下，刑法目的随着人们对犯罪本质的不同理解而变化。当人们把犯罪的本质理解为法益侵害性时，刑法目的就被界定为保护法益；当人们把犯罪本质理解为规范违反性时，刑法的目的就被理解为维护规范的有效性；当人们把犯罪的本质理解为义务违反性时，刑法的目的就认为是促进义务的实现；如此等等。然而，正如把女人或男人的特征解释为是人的一般特征一样，依据对犯罪本质的不同理解来界定刑法目的的思维方式，显然是犯了用部分代替或解释整体的错误，其不合理性是不言而喻的。
　　事实上，以对犯罪本质的不同理解为前提来界定刑法目的，并不能够说明刑法目的的全部。这涉及刑法的社会机能到底是什么这一根本问题，本文认为应当从两个方面进行讨论。
　　其一，社会保护是否属于刑法的机能？我国学者指出：“刑法的保护机能是指刑法对社会的保护效用。社会是由人构成的，但社会又不是个人的简单聚合，而是有其特殊的结构与机制。因此，社会保护主要是指刑法通过惩罚犯罪对社会秩序的维护和统治。刑法的社会保护机能是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的根基。”{13}仔细分析可以发现，这段话表达了三层含义：一是社会保护机能是刑法的重要机能，是刑法存在的根据；二是刑法的社会保护机能是通过惩罚犯罪来实现的；三是社会保护机能是由刑法的性质决定的。然而，在本文看来，这些都是存在疑问的。首先，刑法存在的根据真的是为了保护社会吗？历史证明，如果统治者只想惩罚犯罪，他完全可以抛开刑法，因为抛开刑法的惩罚摆脱了刑法的制约，使得惩罚更为迅速和有效。[32]“确立刑罚权的要求，和对于法治国家的要求一样，是来自于弱势的被统治者的愿望，这也是人类一开始想要制定刑法的动机之所在。质言之，人类想要有刑法，不是要创设刑罚，而是要限制刑罚。
　　因为，统治者的刑罚本来就已经存在了。”{14}显然，社会保护机能是刑法存在的根据的说法，恐怕是一种理论假设。其次，惩罚犯罪固然是为了保护社会，但这与其说是刑法的机能，还不如说是刑事政策的机能。因为自近代以来，刑事政策与刑法之间出现了功能和思考方式上的分野，即刑事政策是用来抗制犯罪的，而刑法是用来保障人权的。正因为如此，李斯特所提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的观点成为了著名论断，以至于在西方社会获得了大面积遵循。[33]最后，论者指出，社会保护机能是由刑法的性质决定的。问题是，什么样的刑法性质决定了刑法具有社会保护机能？如果把刑法理解为国权主义刑法(这显然是一种刑事政策的思维)，那么刑法可能是为了保护社会而存在的；但如果把刑法理解为民权主义刑法(这是本来意义上的刑法)，那么刑法的机能就只能是保障人权。然而，实行罪刑法定原则的刑法或者法治社会的刑法只能是民权主义刑法。因而，现代刑法的性质决定了刑法不可能具有社会保护机能。
　　事实上，人们之所以不假思索地赋予刑法保护社会的机能，是因为人们理所当然地把刑法规范理解为行为规范。然而正如埃利希所指出，把法律理解为行为规则，这种法学本来就不大可能说明一个原则，即人们即使根本不知道法律也受法律约束，因为人们不大可能按照其所不知道的规则来行为。[34]虽然国家基于国民对国家的忠诚义务而提出国民有学习法律的义务，但实际情况是，除了法律人(包括法律工作者和从事法学专业学习、教学与研究的人)之外，绝大多数人是不会主动学习法律的。[35]他们对法律的学习往往是被动的并且主要通过两种途径来达至：一是当遇到某种法律问题时，他们为了解决问题而学习法律；二是他们对法律的了解大都来自于显而易见的法律实践活动。因而，把刑法规范界定为行为规范的意义是极为有限的。
　　正如埃利希指出，要求人人都知道法律，或者提出一种拟制，说适当公布的法律是人所皆知的，这样做不会使情况变得更好。[36]如果换一个方向，把刑法规范理解为裁判规范，则结果大不相同。因为如此理解不仅意味着裁判者必须适用刑法规范，而且意味着裁判者不能脱离刑法进行裁判。这两个方面对刑事法治的实现意义重大，因为它们构成了刑事法治之双翼。如果说第一个方面表达的是有罪必罚的话，那么第二个方面表达的就是罪刑法定，而这正是刑法领域法治的基本要求。[37]事实上，法律既对知道它们的人有效，也对不知道它们的人有效，所以把法律作为行为规则来理解是有问题的；应当把法律确立为针对国家机关的规则，国家机关必须适用法律，而不管它是否为参与者所知。[38]把刑法规范理解为裁判规范，不仅符合刑法规范产生与发展的目的，而且对当下我国刑事法治的实现大有裨益。以此为基点来看，刑法的社会机能就不应包括社会保护，而只能是人权保障。相应地，刑法解释只能为人权保障的刑法机能服务，合宪性解释的地位自然就会得以凸显。
　　其二，法益保护与罪刑法定到底是一种什么样的关系？在刑法机能的阐述上，在我国还有一种观点认为，刑法的机能包括法益保护与人权保障两个方面，而且认为二者之间是一种对立关系。[39]从论者的理论脉络中可以看出，法益保护与前文提到的社会保护似乎是等同的概念。因为社会保护论者所说的社会保护包括对国家利益、社会利益和个人利益的保护[40]，法益保护论者所说的法益包括国家法益、社会法益和个人法益。[41]但应当注意的是，社会保护论者强调的是通过惩罚犯罪来保护社会，借用了刑事政策的立场，而法益保护论者似乎有意忽视了法益保护的具体路径。从德日犯罪成立体系来看，当前占据统治地位的是构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层体系。其中，构成要件承担着罪刑法定主义的机能[42]，与法益保护密切联系的是违法性，换言之，法益保护的问题主要是在违法性阶段来解决的。但违法性判断是建立在构成要件符合性判断基础上的实质判断，其内容主要是判断符合构成要件的行为是否具有违法性，而且从判断方式来看属于消极判断，即如果有违法性阻却事由则排除行为的违法性。[43]在这种体系设计中，通过违法性判断之后得出的行为范围不可能大于符合构成要件的行为范围。因而，从德日犯罪成立体系的逻辑关系来看，法益保护与罪刑法定原则的作用方向是一致的，坚持法益保护与人权保障处于对立关系的观点，显然是不符合逻辑的。
　　由上可见，社会保护与法益保护虽然所保护的对象是一致的，但在作用机制上存在较大差异。详言之，社会保护是借用了刑事政策的立场，以刑罚权的扩张为实现手段，是一种入罪判断；而法益保护是以刑罚权的紧缩为实现手段，是一种出罪判断。难怪社会保护论者很明确地指出社会保护是通过惩罚犯罪来实现的，而在法益保护论者那里，在刑法内外所存在的难以克服的矛盾使其在法益保护的实现手段上语焉不详。进而言之，如果说社会保护论者认为刑法的社会机能包括社会保护的观点不符合刑法的性质，那么法益保护论者把法益保护与人权保障对立起来的观点，是与违法性判断和构成要件的判断不对榫的，均具有不妥当性。因而，刑法的社会机能只能是人权保障，即使坚持刑法具有法益保护的机能，也只能是人权保障之下的法益保护，与罪刑法定原则的作用方向一致。在这种情况下，一切刑法解释方法都应当为合宪性解释服务，以法益保护为理论支撑的目的解释亦不例外。

三、刑法合宪性解释的贯彻
　　(一)刑法解释方法位阶关系之否定
　　为了贯彻刑法的合宪性解释，我国学者设计了以合宪性解释为最终解释方法的刑法解释方法位阶关系。如有学者指出，刑法解释方法体系之间的位阶关系表现为“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”。[44]言下之意，刑法解释方法的具体运用依次表现为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释。然而，不论从解释逻辑还是解释实践来看，关于刑法解释方法位阶关系的设计是存在疑问的。
　　首先，对任何刑法用语都得先进行文义解释，但这并不意味着文义解释就与其他解释方法之间存在位阶关系。这里存在一个如何理解“法律解释”的问题。严格意义上的解释都是以待解释之规范的“可能语义”为界限的。如果法律适用偏离了这一原则，比如出于正当的同等对待的考虑，将某一法律规范适用于根据该规范的语义明显不属于其适用范围的情形，或者不将该规范适用于明显属于其适用范围的情形，则这些做法都不属于法律解释，而已经进入了对法律进行补充或校正的法律续造领域。[45]可见，所谓法律解释，实质上就是对法律用语的含义进行探究，超出用语含义范围的所谓“解释”就不再是法律解释，而是法律造法了。在刑法解释过程中，文义解释往往表现为两种结果：一是当通过文义解释对刑法用语解释后得出单一含义时，则没必要再进行其他解释了。二是当通过文义解释对刑法用语解释后得出多种含义后，还得借助于体系解释、历史解释、目的解释等解释方法进一步明确刑法用语的含义。“每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字上开始。字义多义时，以法律的产生史和在整个法律体系中的系统相关性作为进一步的辅助手段。”{15}可见，当第二种结果出现后，体系解释、历史解释、目的解释等解释方法才能够得到运用。
　　这时，体系解释、历史解释、目的解释等解释方法不是严格意义上的解释方法，充其量只是在文义解释框定下选择恰当文义的方法。换言之，体系解释、历史解释、目的解释等解释方法不是独立于文义解释之外的解释方法，而是实现文义解释的手段。文义解释与体系解释、历史解释、目的解释等解释方法的逻辑关系是：文义解释为体系解释、历史解释、目的解释等解释方法提供了一个解释范围，依据体系解释、历史解释、目的解释等解释方法得出的解释结论最终还得接受文义解释的检验。因而，主张文义解释与体系解释、历史解释、目的解释等解释方法之间存在位阶关系的观点，显然是不符合逻辑的。
　　其次，体系解释、历史解释和目的解释三者之间也没有位阶关系。依据前述论者的观点，体系解释、历史解释和目的解释三者之间也存在位阶关系；换言之，当依据文义解释得出刑法用语具有多义性时，首先应采用体系解释，之后才能采用历史解释，最后采用目的解释来阐明刑法用语的真实含义。但在本文看来，这并不符合实际，也不应当得到提倡。一方面，虽然刑法解释是一种创造性活动，但是解释者必须在刑法用语的含义范围内进行创造。“法官必须在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。”{16}“法律不仅仅受限于立法者及其意图，法律是一系列价值观的集合。”{17}在价值多元和文化多元的社会，当司法者遇到刑法用语具有多种含义时，可能直接依据体系解释、历史解释和目的解释中的任何一种解释方法得出刑法用语的真实含义，或者可能同时运用体系解释、历史解释和目的解释中的两种或者三种解释方法得出刑法用语的真实含义，或者可能把体系解释、历史解释和目的解释中任何一种解释方法作为第一种解释方法，而把其他两种解释方法作为第二种或第三种解释方法来使用。另一方面，刑法解释过程是一个受刑法解释理论指导的过程。在刑法用语具有多种含义的情况下，一个深受主观解释论影响的解释者完全可能诉诸于历史解释，而一个深受客观解释论影响的解释者完全可能倾向于目的解释和体系解释。不仅如此，“不同的解释方法必须根据解释需求来确定。解释需求来自于不同的案例所应当适用的不同的规范，在具体的工作步骤依次运用于同一规范的词上。然后在此基础上总结出法律解释结果；如果得到不同的部分结果，则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一种结果更为合适。”{18}可见，主张体系解释、历史解释和目的解释之间存在位阶关系的观点，是纯粹的理论建构。
　　如果按照这种思维要求司法人员，不仅会制约司法人员的创造性，而且会使刑法规范面临复杂多变的社会现实从而变得更为僵化。
　　最后，合宪性解释恐怕很难与其他解释方法之间形成位阶关系。根据前述刑法解释方法位阶关系理论，合宪性解释被认为属于最后一种解释方法，也是最为重要的一种解释方法，运用文义解释、体系解释、历史解释和目的解释所得出的解释结论都必须接受合宪性解释的检验。[46]问题是，既然运用其他所有解释方法得出的解释结论都必须接受合宪性解释的检验，何不径直采用合宪性解释来解释刑法用语，而非得多此一举呢？事实上，依据论者的理论设计，任何解释方法都应在合宪性的范围内进行，即合宪性解释之外的刑法解释方法都是为合宪性解释服务的。在这种情况下，合宪性解释就不仅仅是最后才采用的刑法解释方法，而是一切解释的出发点。既然如此，何来的其他解释方法在先而合宪性解释在后的刑法解释方法位阶关系呢？
　　由上可见，在文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释之间并不存在位阶关系。关于刑法解释方法之间存在位阶关系的说法是站不住脚的。正如德国学者所指出，在各项解释理由或解释方法互相抵触的情况下，在它们之间并不存在某种为理性所要求的严格的优先次序。[47]因而，企图通过建立各种刑法解释方法之间的位阶关系来贯彻合宪性解释的做法，是徒劳无益的。
　　(二)刑法合宪性解释的具体贯彻
　　既然合宪性解释是指对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，那么其贯彻就应当遵循罪刑法定原则的思考方式。“罪刑法定原则，时至今日，仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原则而长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为，在民主主义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原则即‘实质的保障人权原理’做支撑。……罪刑法定原则的实质内容，可以从(1)刑罚法规的用语明确，并且(2)内容适当，这样两个方面加以寻求。”{19}我国学者也指出，罪刑法定原则的内容包括形式的侧面与实质的层面。[48]那么，罪刑法定原则之形式侧面与实质侧面之间是怎样的一种关系呢？对此有学者指出，在罪刑法定主义的形式要素的限制下，处罚必要性就成为进一步出罪的实质根据。换言之，罪刑法定主义的形式内容与实质内容之间存在逻辑上的递进关系。按照形式内容，只要有法律的明文规定，在具备其他犯罪成立要件的情况下，就可以构成犯罪；按照实质内容，即使法律有明文规定，也并不一定具备了犯罪成立的构成要件，还要根据是否具有实质上的处罚必要性加以进一步的排除。因而，根据罪刑法定主义的实质内容所确定的犯罪范围明显要小于根据罪刑法定主义的形式内容所确定的犯罪范围。[49]本文认为，这种对罪刑法定原则之形式内容与实质内容之关系的解释逻辑上符合罪刑法定原则的思考方式，实践上符合罪刑法定原则的发展过程。刑法的合宪性解释应当以罪刑法定原则所具有的这种“先形式后实质”的思考方式为思路具体展开。
　　从形式上看，只要解释结论在刑法用语的含义范围之内，就已经达到了合宪性解释的要求。刑法是正义的文字表述，并通过用语对处罚范围的划定使正义得以实现。因而，刑法解释包括划定语义范围和在各种可能的语义中确定真实含义两个有机联系的方面。而且，实践中是分步骤进行的，即先划定刑法用语的含义范围，然后在各种可能含义中确定真实含义。前者只借助于文义解释就可以获得，后者必须借助于体系解释、历史解释、目的解释等其他解释方法。由此看来，文义解释之外的其他解释方法实质上是在刑法用语的含义范围内选择文义的方法，其真正功能不在于“解释”，而在于依据一定的价值取向来“选择”恰当的文义。与此不同，文义解释的重要功能在于为其他解释方法划定界限，即运用其他解释方法得出的解释结论只有能够被刑法用语的含义范围所包含时，才是合法的。
　　因而，任何在刑法用语含义范围内的解释结论，都没有突破用语所划定的处罚范围，因而符合罪刑法定原则的要求，是对合宪性解释的贯彻。由此看来，从形式上贯彻合宪性解释，仅仅借助于文义解释就够了；换言之，只要解释结论没有超出刑法用语的含义范围，就在形式上达到了合宪性解释的要求。
　　从实质上看，合宪性解释的贯彻还要求在刑法用语的含义范围内选择适合当下案件解决的文义，这主要是由文义解释之外的其他解释方法来完成的。其中，依据立法原意的选择就是历史解释，依据用语在刑法体系中的一般含义进行的选择就是体系解释，依据处罚的必要性进行的选择就是目的解释。由于依据这三种解释方法(特别是目的解释)进行的文义选择，实际上是从实质上缩小刑法的处罚范围，因而属于实质意义上的解释，是罪刑法定原则之实质侧面的基本要求。例如，如果把刑法规定为犯罪但实际上不具有处罚必要性的行为解释为犯罪，虽然没有超出刑法用语的含义范围，但实质上违反了罪刑法定原则之禁止处罚不当罚的行为之基本要求，因而应当将这种情况解释为不构成犯罪。在这一点上，目的解释往往能够发挥重要作用。刑法中所说的目的解释，是指对刑法用语做出符合法益保护目的的解释。如德国学者指出，解释的重点是问寻法律的保护功能和法律的客观意思与目的，而刑法的保护功能表现为以保护法益的方式，刑法在为实现公共福祉和维护社会秩序服务。[50]在德日刑法理论中，与法益保护相对应的概念是法益侵害，是违法性判断的重要根据；在构成要件实质化后，也是构成要件符合性判断的重要根据。而且，从整个犯罪成立体系来看，不论违法性判断还是根据法益侵害性程度的构成要件符合性判断，都属于消极的出罪化判断，其功能在于排除符合构成要件但不具有法益侵害性的行为的违法性，或者排除形式上符合构成要件但实质上不具有处罚必要性的行为的构成要件符合性。可见，目的解释为把符合刑法用语的含义范围但不具有处罚必要性的行为解释为不具有实质违法性提供了重要的解释路径，是实现合宪性解释的重要解释方法。在这个意义上，目的解释不仅具有选择刑法用语之含义的功能，同时还承担着从实质上贯彻合宪性解释的重要任务。

四、结语
　　在德、日等大陆法系国家，刑法解释学大多不专门讨论刑法的合宪性解释。之所以如此，是因为合宪性解释是一切刑法解释方法的基础，不存在所谓合宪性解释与目的解释的冲突问题。合宪性解释不仅对各种刑法解释方法构成了制约，而且文义解释集中体现了合宪性解释的要求。究其根本原因，在于罪刑法定原则已经作为法治原则得到了有效贯彻，并已深入人心，人们无须再为确立罪刑法定原则而设计刑法解释方法。在这个意义上，刑法理论注重的并非“刑法的合宪性解释”，而是“刑法解释的合宪性”，并以此为根基来对刑法解释问题展开讨论。
　　在我国，罪刑法定原则虽然在立法上得以确立，但实践中还面临着一个司法化的问题。因而，我国当前的刑法解释理论都应当围绕罪刑法定原则的具体实现而展开，除此之外的一切努力都是舍本逐末。刑法解释是一个与犯罪成立体系紧密联系的问题。德、日等大陆法系国家犯罪成立体系的判断遵循的是“从形式到实质”的思考方式，并在刑法解释理论上通过文义解释对其他解释方法的有效限制得到了实现。就刑法领域的法治而言，这一点具有普遍意义。在我国，从刑法理论对犯罪构成体系的设计来看，基本上遵循的是“从客观到主观”的思考方式。[51]在这种思考方式指导下，实质判断通过犯罪客体首先进入犯罪构成符合性判断，为以法益保护为内容的目的解释突破文义解释，进而违反罪刑法定原则埋下了伏笔。因而，在我国当下提倡刑法的合宪性解释，并把合宪性解释界定为对刑法做出符合罪刑法定原则的解释，则显得意义重大。
　　合宪性解释主要为文义解释提供了观念支撑和理论基础，同时为体系解释、历史解释、目的解释等其他解释方法划定了界限。然而，刑法的合宪性解释本身只是一种观念、一个框架，无法自给自足，它必须借助于刑法解释方法才能得以展开。合宪性解释与具体的刑法解释方法之间表现为“体”与“用”的关系，即合宪性解释是“体”，而文义解释以及作为选择恰当文义的其他解释方法则是“用”。
　　在形式上，合宪性解释的实现依赖于文义解释的有效贯彻；在实质上，合宪性解释的实现还有赖于体系解释、历史解释、目的解释等解释方法的有效展开。

【注释与参考文献】
　　[1]参见：卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2004：87-88.
　　[2]参见：汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：191.
　　[3]参见：梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[J].中国法学，2004，(3)：128；苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J].中国法学，2008，(5)：106.
　　[4]参见：张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2011：59.
　　[5]参见：梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[J]，中国法学，2004，(3)：130.
　　[6]参见：王世杰，钱端升.比较宪法[M].北京：商务印书馆，2010：11-13.
　　[7]参见：张千帆.宪法学导论[M].2版.北京：法律出版社，2008：28.
　　[8]如《德国基本法》第103条第2款规定了罪刑法定原则，同时，在现行《德国刑法典》第1条规定了罪刑法定原则。在日本，《日本国宪法》第31条、第39条和73条明文规定了罪刑法定原则，但在现行《日本刑法典》中却找不到对罪刑法定原则的直接规定。这种情况在大陆法系国家的刑法理论上也得到了确认。
　　[9]例如，在德国著名刑法学家罗克辛教授的《德国刑法学总论》(第一卷)中，“罪刑法定原则”被表述为“法治原则”，并指出，法律制度不仅必须提供适当的方法和手段来预防犯罪，而且必须限制刑罚力的干涉，从而不会使公民毫无保护地受到“蛮荒国家”的任意或者过分对待。法治原则有四项作用：第一，禁止类推解释；第二，禁止作为刑罚根据和使刑罚严厉的习惯法；第三，禁止溯及既往效力；第四，禁止不确定的刑法和刑罚。(参见：克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：77-80.)
　　[10]参见：大塚仁.刑法该说(总论)[M].3版.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：77.
　　[11]参见：克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：84-85.
　　[12]参见：约亚书·德雷斯勒.美国刑法精解[M].4版.王秀梅，等，译.北京：北京大学出版社，2009：34-40.
　　[13]参见：劳东燕.罪刑法定本土化的法治叙事[M].北京：北京大学出版社，2010：27。
　　[14]参见：陈兴良.教义刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2010：57-60.
　　[15]在我国，即使被认为属于典型的封闭的犯罪构成的伪证罪的犯罪构成，在一定程度上也被认识是开放的，因为被害人陈述是否属于证人证言，进而被害人是否属于证人的问题，也是存在很大争议的。
　　[16]参见：张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2011：67-68.
　　[17]参见：黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012：821.
　　[18]参见：大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：72-74.
　　[19]参见：周详.刑法形式解释论与实质解释论之争[J].法学研究，2010，(3)：61-63.
　　[20]参见：劳东燕.刑法解释中的形式论与实质论之争[J].法学研究，2013，(3)：123-126。
　　[21]参见：汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：191；约翰内斯·韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂，译.北京：法律出版社，2008：24.
　　[22]参见：梁根林.法定视域中的刑法适用解释[J].中国法学，2004，(3)：128.还有学者指出，从安定性优先，兼顾妥当性的刑法解释方法的价值目标出发，也应当建立“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的刑法解释方法体系。(参见：苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J].中国法学，2008，(5)：100.)
　　[23]参见：曲新久.刑法学[M].2版.北京：中国政法大学出版社，2009：22-23.事实上，如果把罪刑法定理解为刑法的基本原则，理解为宪法与刑法之关系的集中表现的话，任何刑法的适用解释都涉及宪法，不涉及宪法的刑法适用解释是不存在的。因为任何刑法解释都必须在保障人权与保护法益之间寻求平衡，而这恰恰都是宪法性问题。
　　[24]参见：张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2011：59，88.
　　[25]参见：张明楷.外国刑法纲要[M].2版.北京：清华大学出版社，2007：19.
　　[26]参见：克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：74.
　　[27]参见：汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法总论(总论)[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：156.
　　[28]参见：汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法总论(总论)[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：193.
　　[29]参见：克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].2版.
　　蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2011：30-31.
　　[30]参见：齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹，译.北京：法律出版社，2009：70-71.
　　[31]参见：张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2011：83-84.
　　[32]例如，在我国春秋战国时期的郑、晋、楚等国出现了颁布成文法的活动，但成文法的颁布引起了奴隶主贵族的坚决反对。之所以如此，是因为在成文法公布之前，奴隶主贵族实行的是“法不可知，则威不可测”的原则，而成文法的公布在很大程度上制约了奴隶主贵族的行为。(参见：蔡枢衡.中国刑法史[M].北京：中国法制出版社，2005：111-112.)
　　[33]参见：克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].2版.
　　蔡桂生，译.北京：中国人民大学出版社，2011：3-4.
　　[34]参见：欧根·埃利希.法学会学原理[M].舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2009：11.
　　[35]即便是法律人，特别是从事法学专业学习、教学与研究的人，由于受学科划分和功利目的的影响，其对法律的了解恐怕也是残缺不全的。
　　[36]参见：欧根·埃利希.法学会学原理[M].舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2009：12.
　　[37]自亚里士多德以来，有罪必罚始终是刑法领域法治的重要表现。亚里士多德法治公式中“已成立的法律获得普遍的服从”就蕴涵着有罪必罚思想。(参见：亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965：199.)贝卡里亚通过论述刑罚的必定性表达了有罪必罚思想。(参见：贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：59.)费尔巴哈把有罪必罚作为刑法的最高原则之一来看待。(参见：安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：中国方正出版社，2010：31.)在当代中国，强调有罪必罚对于刑法领域法治的重要意义，绝不亚于罪刑法定。
　　[38]参见：欧根·埃利希.法学会学原理[M].舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2009：12.
　　[39]参见：张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：26.在日本刑法学界，这种观点也比较流行。参见：黎宏.日本刑法精义[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2008：7-8.
　　[40]参见：陈兴良.本体刑法学[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2011：36-37.
　　[41]参见：张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：67.
　　[42]参见：张明楷.外国刑法纲要[M].2版.北京：清华大学出版社，2007：71.
　　[43]如前所述，即使在构成要件实质化后，依据法益保护的实质判断也只能是把不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外。
　　[44]参见：苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J].中国法学，2008，(5)：106-108.
　　[45]参见：齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹，译.北京：法律出版社，2009：88.
　　[46]参见：苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J].中国法学，2008，(5)：105.
　　[47]参见：齐佩利乌斯.法学方法论[M].金振豹，译.北京：法律出版社，2009：89.
　　[48]参见：张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011：54-62.
　　[49]参见：陈兴良.罪刑法定主义的逻辑展开[J].法制与社会发展，2013，(3)：54.
　　[50]参见：约翰内斯·韦塞尔斯.德国刑法总论[M].李昌珂，译.北京：法律出版社，2008：24，5.
　　[51]之所以说是“基本上遵循的是‘从客观到主观’的思考方式”，是因为我国刑法理论的通说把犯罪客体作为犯罪构成的第一个要件来看待，而对犯罪客体的判断则带有较大的主观成分。
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【作者简介】河北大学政法学院教授，博士生导师，法学博士
【文章来源】《现代法学》2015年第3期