陆某某受贿罪案--如何具体界定斡旋受贿与一般受贿？

发布日期：2015-09-24 作者：常律师律师

［基本案情］
被告人陆来富原为上海市公安局卢湾分局刑侦支队民警。1999年2月19日，涉嫌金融票据诈骗的案犯孙建华（后被判无期徒刑）被上海市公安局普陀分局经侦支队刑事拘留后，孙的朋友黄某、卞某（均另行处理）找到陆来富，要求陆来富帮忙释放孙建华和发还孙建华被拘留时扣押的轿车。陆来富即打电话向普陀分局经侦支队副队长姚新国（陆儿时的邻居和同学——作者注）请托，并邀请姚新国至本市绍兴路饭店接受了卞某等人的吃请。孙建华被普陀分局经侦支队批准取保候审时，新国事先将消息告诉陆来富，陆转告卞某后，孙建华于同月25日被取保候审，孙建华被扣押的轿车随后亦被发还。同年3月，被告人陆来富又邀请姚新国在本市上海宾馆上皇宫接受了孙建华的宴请，席毕，陆来富在本市静安宾馆收受了孙建华通过丁某转送的人民币5万元。案发后，上述款项已被陆来富挥霍花用。
［判决要旨］
上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人陆来富身为国家工作人员，利用本人的公安人员身份，通过其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，收受贿赂人民币50,000元，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人陆来富不具备受贿罪主体和客观构成要件的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。鉴于被告人陆来富有自首情节，根据本案的具体情况，对其所犯受贿罪减轻处罚。一审审结后，上海市第二中级人民法院于2001年2月22日以（2001）沪二中刑初字第15号刑事判决书对陆来富作出判决，认定其构成受贿罪，判处有期徒刑三年六个月。陆来富不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉，其辩护人提出，原判认定被告人陆来富向姚新国请托要求释放犯罪嫌疑人孙建华的证据不足，孙建华后被取保候审系公安机关为抓捕其他犯罪嫌疑人而决定，且程序合法，故陆来富没有为请托人谋取不正当利益，并以陆来富的职权、地位对姚新国没有制约关系，陆来富的行为在犯罪的客观方面与我国刑法第388条规定的“以受贿罪论处”的法律特征不相符，故不构成受贿罪。上海市高级人民法院经审理认为，被告人陆来富及其辩护人以陆来富的职权与地位对姚新国没有制约关系为由认为陆来富不构成受贿罪的意见，无法律依据，于2001年5月21日作出（2001）沪高刑终字第49号刑事裁定书，裁定驳回陆来富的上诉，维持原判。
［理论评析］
纵观本案，案情并不复杂，判决书所陈事实也比较清楚，但总给人一种不足之感，结合本案判决，无论是一审判决书还是二审裁定书，都只重于指陈事实，而轻于对案件的理论透视，因而难以做到以理（法理）服人。应该说，这是我国刑事司法机关在制作判决书时存在的一个较为普遍的问题。然而，依据刑事诉讼法第162条规定，“案件事实清楚，证据确实充分”是刑事判决的基本前提。“确实”指的是证明案件事实的证据扎实无疑；“充分”指的是已有证据的量达到足够，对案件事实的证明程度较高，“令人信服”是其中的应有之义。实际上，判决书作为案件审理情况的真实反映，理应做到说理透彻。本文主要从理论的角度，探讨被告人陆来富的行为是否构成受贿罪。
一、分歧意见
本案在审理过程中，对被告人陆来富的行为是否构成受贿罪存在两种截然相反观点。否定说认为，我国刑法第388条所规定的受贿罪，是以行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”为要件的。这里的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指利用自己的职权或地位所产生的对其他国家工作人员的制约或影响关系，这种制约或影响关系在现实生活中一般是建立在受贿人对下属单位和人员所具有的领导、管理、监督等方面的职责或者对不同部门、单位的其他国家工作人员所具有的支配、左右和影响等作用之上的。而本案中，陆来富主要是利用自己与姚建国儿时的邻居和同学的关系，向姚建国请托，通过姚建国职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并从中收受财物。由于陆来富的职权或地位不能对姚建国产生任何制约或影响作用，故陆来富的行为不具备上述受贿罪的必备构成要件，不能以本罪论处。肯定说认为，我国刑法第388条所规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，不仅指受贿人利用自己的职权或者地位所产生的对其他国家工作人员的制约或影响作用，而且指受贿人利用自己担任国家工作人员所形成的工作上的便利条件。在本案中，陆来富虽然在职权或地位上不能对姚建国施加制约或影响作用，但陆来富利用了自己与姚建国系从事同一公安工作、具有工作上的联系这一便利条件而向姚建国提出请托，并且通过姚建国职务上的行为为他人谋取不正当的利益，自己从中收受了财物，因而，陆来富的行为具备上述受贿罪的必备构成要件，应当以受贿罪论处。
本案中，被告人陆来富的行为是否构成受贿罪？根据我国现行刑法的规定，受贿罪在我国刑法条文中有两种表现形式：一种是基本受贿罪（第385条），另一种是准受贿罪（即第388条“以受贿论处”规定）。准受贿罪在理论上又称为斡旋受贿或者居间受贿、间接受贿罪。从我国刑法的规定来看，斡旋受贿罪的构成条件必须符合下列条件：1、主体是特殊主体，即国家工作人员，非国家工作人员不能成为本罪主体。2、主观方面是故意，过失不能构成。3、侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。4、客观方面表现为行为人实行了斡旋受贿行为。所谓斡旋受贿行为，指的是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取行为人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿具有三个方面的特点：首先，行为人利用了本人职权或地位形成的便利条件，这是成立斡旋受贿行为的前提基础。所谓“职权”，从字义上看，指的是行为人职务范围内的权力；“地位”，指的是行为人所在的领导岗位，在领导身边工作或者担任特殊工作对其他国家工作人员所形成的影响力。其次，通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力为请托人谋取不正当利益。第三，索取或者收受了请托人财物。然而，怎样理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”？其范围怎样界定？法条本身并未作出明确的规定。事实上，由于国家工作人员职务行为和利用职权或地位的行为在现实中的表现错综复杂，法律不可能对其作出具体、明确的规定。这就需要实务部门在个案适用中结合具体案件作出公正、合理的解说。可以认为，正因为法律规定的模糊性，不仅造成理论界对这一问题的纷争不断，而且导致了司法部门在具体实务操作中的抉择艰难。而对这一问题的合理解释，恰恰又是对本案被告人陆来富的行为作出准确定性的关键。
二、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
对“利用职权或者地位形成的便利条件”的理解，目前主要有三种观点：
第一种观点认为，是指行为人与被利用的国家工作人员之间存在的职务上的制约关系的便利条件。这种制约关系具体可分为两种：一是纵向的制约关系，即上级领导对下级国家工作人员在职务上的制约关系；二是横向的制约关系，即不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系。[1]这一观点对我国司法实践影响较大，司法实务中一般都认为，斡旋受贿罪只能存在于职务高的国家工作人员利用职务低的国家工作人员职务上的行为之中，反之则不然。
第二种观点认为，是指利用“本人职务或者地位形成的能够制约、影响其他国家工作人员的关系”的便利。[2]
第三种观点认为，行为人职务与他人（被利用的国家工作人员）职务之间不存在着制约关系，如存在制约关系则是一般受贿，并进一步认为制约关系可分为如同第一种观点分析的横向、纵向制约两种。[3]
结合上述三种观点，不难发现，第二种观点与第三种观点并无本质差异。在我国学者的视域里，“制约”与“影响”之间的界限是很难分清的，特别是学者们把“制约”分为直接制约与间接制约的情况下，可以说，“影响”就是“制约”的具体表现之一，它与间接制约并无明确的界限区分，因为间接制约实质上就是指影响。因此，上述三种观点之争实际上就是“制约关系论”与“制约关系否定论”之争。不过，我们同时认为，“制约”与“影响”也是有所不同的，“制约”对人的作用比较直接，而“影响”对人的作用是间接的、潜在的。对于本案来说，若持“制约关系论”，肯定排除被告人陆来富行为的刑事违法性。因为陆来富的职权或者地位，无论从纵向方面还是从横向方面，都不可能对姚新国起制约作用。那么，“制约关系论”的合理性究竟怎样呢？
近年来，我国有不少学者对“制约关系论”提出了质疑。如有人认为，第一种观点所指的制约关系，实质是职务制约关系，不管是横向还是纵向的制约关系，行为人都可以利用其职务支配、促使、推动被利用的国家工作人员为请托人谋取不正当利益，否则，即可能在晋级、评价、工作等方面给被利用的国家工作人员带来不利的后果。被利用的国家工作人员的职务行为，实质上是行为人的职务行为的延伸，或者说是行为人职务行为在起主导作用，被利用的国家工作人员的职务行为起从属配合作用，形成了主从关系。因此，行为人从中斡旋，通过其他国家工作人员的职务上的行为的特征并不明显，但是，使行为人利用职务上的制约关系积极为请托人谋取不正当利益的特征更突出。[4]
还有人认为，这种观点有重新认识的必要。首先，从法律条文分析，不能推导出行为人只有与第三者存在职务上的隶属制约方能构成斡旋受贿罪的结论，“职务制约论”没有立法依据。其次，从现实情况看，行为人与第三人不具有职务上的制约关系，并不能否定行为人不存在利用本人职权或者地位形成的便利条件。再次，国家工作人员职务的高低往往与其职权的大小和地位状况成正比，但又不完全尽然。最后，从危害结果看，只要行为人客观上是利用自己的职权或者地位形成的便利条件，通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中收受请托财物，其结果都损害了国家工作人员的廉洁性，就应以斡旋受贿罪惩处。[5]
从上述观点来看，“制约关系否定论”的确不乏灼见，但问题的关键是，“破”了之后是否“立”了更可行的操作标准，如果只“破”而不“立”，就很难说是一种严肃的研究之道。令人遗憾的是，虽然一些论者在“破”时颇富激情，但在“立”时却显得有些不着边际。如有人认为，实践中认定是否属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，可以从以下几个方面入手：“……（3）行为人在委托、要求第三人时是否以自己所拥有的职权或者地位来影响第三人……。”[6]这样一来，似乎又走回到了“制约关系论”的老路之中了。有的认为，“利用职权或者地位形成的便利条件”不是利用“职权”或“地位”本身，而是利用由职权或者地位所形成的便利条件，其落脚点是“便利条件”，这种“便利条件”一般表现为身份或面子。[7]然而，“身份或面子”怎么来判断，显然难以进行实际操作，因此，这些论述基本未能提出实质性的见解。
我们认为，“制约关系论”是存在缺陷的。
首先，“制约关系论” 难以解说相关条文含义的实质差别。从我国刑法典的条文设置来看，法典将斡旋受贿行为单列一条，这本身已经说明它与一般受贿行为之间具有不同的特质。刑法第185条规定的是“利用职务上的便利”，根据最高人民检察院1999年9月16日公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》，“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”这一规定说明，受贿也可以通过其他国家工作人员的职务行为来实现，那么，它与刑法第388条规定的“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”之间有何不同呢？“制约关系论”恰好无法说明这一点。从这一角度看，反对论者提出的从法律条文上分析分析并不能推导出行为人只有与第三者存在职务上的隶属制约关系才能构成斡旋受贿的结论是有道理的。我们认为，刑法第385条规定的“利用职务上的便利”，实质上是说请托的事项完全在国家工作人员职务（含职权）范围之内，可以通过该国家工作人员的自身职务行为或者通过直接命令其他国家工作人员实行职务行为来完成。在这种情况下，前者与后者之间具有直接的制约关系。而刑法第388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位所形成的便利条件”，指的却是请托事项不在该国家工作人员职权范围之内，他无法通过自己的职务行为来实现，也无法直接命令其他国家工作人员施行职务行为去实现。
其次，“制约关系论”本身具有无法解决的矛盾。“制约关系论”把“制约关系”分为纵向制约关系和横向制约关系。所谓“横向制约关系”，被认为是指有关国家工作人员在执行职务当中存在着的业务上的制约关系。例如，一个工人在农村已成了家，但他在城市又谈了一个对象，想结婚，找到工厂办公室要求开介绍信证明他未婚。厂办主任明知其已有妻子，为了贪得该工人送来的大量财物，就开了个假证明，盖上了公章，从而使那工人骗得了结婚登记。有论者认为，厂办主任与婚姻登记机关有业务上的制约关系。[8]很明显，这不是刑法第388条所说的“通过其他国家工作人员职务上的行为”的原意。既然厂办主任与婚姻登记机关负责人未接触，何来“斡旋”之说？更为重要的是我们没有具体可行的标准去判断在何种情况下国家工作人员执行职务时就存在着业务上的制约关系。
再次，“制约关系论”把纵向的制约关系（即上下级之间的领导与被领导关系）纳入其中，实质上混淆了刑法第388条规定与第385条规定之间的界限，从而为行为规避法律提供了方便之门，违背了刑法规定斡旋受贿的初衷。根据刑法第388条规定，在斡旋受贿的情况下，必须具备“为他人谋取不正当利益”这一要件才构成受贿罪，否则只属于一般的违法行为。而刑法第385条规定，在一般受贿的情况下，只要“为他人谋取利益”，不管是合法的还是非法的利益，均构成犯罪。如果把纵向的制约关系纳入斡旋行为之中，势必造成法律适用的混乱。因为，既然国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取正当利益也构成受贿罪，而通过其他国家工作人员职务上的行为都不构成犯罪，那样，通过其他国家工作人员为请托谋取正当利益的现象便会泛滥，甚至可能导致国家工作人员为逃避法律制裁，而罗织各种关系网，从而会造成一般受贿罪法条的虚置。这显然是与立法的原意相背离的。从我国刑法规定斡旋受贿的原意来看，刑法除了在第385条规定了一般受贿外，之所以又在第388条规定受贿罪的特殊形态——斡旋受贿，主要是因为现实中存在一些一般受贿罪的条文尚难以涵括，而又必须以刑法予以调整的情况。在刑法修订前，行为人与第三人存在职务上的制约关系的案件，无论该制约关系是纵向的，还是横向的，一直是按普通受贿罪处理的，司法实务中也不存在过大的争议。1997年刑法修订后，因为规定了罪刑法定原则，且废除了类推制度，对这些情况的处理就必须以法条明文规定去解决。由于1997年刑法对斡旋受贿行为作出了特别规定，因此，对其调整就不能再使用一般受贿罪的法条。因此，“制约关系论”是不符合刑法规定斡旋受贿的原意的。
另外，“制约关系论”与我国现行的行政机构管理体制也不相符合。我们知道，权责不清是我国机构管理体制上的一大弊端，虽然多年来，我国一直倡导党政分开，然而，实际情况却是一些党的干部集党政权力于一身，他们掌握的权力远比国家赋予他们的要大得多，小至乡、镇书记，大至省市领导，他们在所辖地区的影响是客观存在的。这造成实际工作中很难划清其与第三人之间是否存在职务上的制约关系。同时，由于干部晋级机制不健全，使得许多“未来可能的权力”直接参与到现在的权力关系之中，这些因素的存在，使得“利用本人职权或者地位形成的便利条件”更加纷繁复杂，远非“制约关系论”所能囊括。
所以，“制约关系论”一方面由于无法廓清斡旋受贿与一般受贿之间的界限，另一方面又无法概括现实中存在的许多权力关系现象，而确实难以担当起界定“利用本人职权或者地位形成的便利条件” 标准的作用。可以肯定的是，“纵向制约关系”所生的便利条件，应属于一般受贿的范畴，因为它是国家工作人员自身职务的自然延伸。既然“制约关系论”存在先天不足，那么，又应该怎样界定“国家工作人员利用本人职权或者地位所形成的便利条件”中“便利条件”的范围界限呢？这是“破”了“制约关系论”后必须解决问题，否则，会因为缺乏可操作性的准则而造成法律适用的混乱，导致定性不一的状况。
在我们看来，对“利用本人职权或者地位所形成的便利条件”的理解，应当特别注意以下两点：
第一，不能忽略斡旋受贿行为的实质考察。斡旋受贿虽然与一般受贿在行为的方式上有所不同，但在实质上具有同一性，即都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。这是分析斡旋受贿行为的基础前提。脱离了这个前提，容易导致扩大刑法介入范围、侵犯公民的自由权利的结果。斡旋受贿行为对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，具体表现为行为人超越了自身权职范围，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，并以此索取或者收受请托人财物。这一点与一般受贿不同，在一般受贿中，无论在国家工作人员的权责范围内为了该为之事，还是超越权责范围实施了不该为之事，只要为他人谋取了利益，并以此索取或者收受他人财物的，都构成受贿罪。
第二、不能混淆其与刑法第385条规定的“利用职务上的便利”内涵的界限。“制约关系论”之所以引起学界的不断质疑，其根本原因就在于混淆了两者之间的界限。如上所述，并非所有通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的行为都是斡旋受贿。在一般受贿的情况下，国家工作人员也可以以此方式达到目的。一般受贿与斡旋受贿最本质的差异在于：在一般受贿中，该国家工作人员对其他国家工作人员具有直接的制约关系。具体表现为，其他国家工作人员在其命令或者旨意下，不能、不敢不为，否则便会对他日后的晋级、评价、工作等方面带来某些不利后果。他们之间一般体现为上下级关系。因为，虽然从表面上看，他在当时也有抉择的意志自由，但我们认为，当这种抉择直接影响到一个人的基本生活环境时，他的意志其实并非是完全自由的。而在斡旋受贿情况下，该国家工作人员对其他国家工作人员的职务行为不存在直接的制约关系。但这并不等于完全否定了“制约关系论”。因为，“制约关系否定论”在克服了“制约关系论”所引起的模糊界限后，又产生了新的边界，即前后者之间如果没有一定的制约关系，又如何区分斡旋受贿与一般违法及单纯利用亲友关系，为请托人办事，并从中收受财物的界限呢？因为，依照1989年“两高”《关于执行＜关于惩治依法贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》的规定，后一种情况是不应以受贿论处的。虽然，1997年刑法对原刑法作了全面修订，但这一解释的实际参照效力仍然存在，在社会经济生活水平发展不平衡的现阶段，传统观点所持的“数额标准”显然是不切合实际的。我们认为，这是研究斡旋受贿行为的关键，也是本文的落脚点。
由此看来，无论是“制约关系论”还是“制约关系否定论”，都无法走出司法实务中受贿行为（含斡旋受贿）定性问题的困境。事实上，我们认为，“制约关系论”本身就是对斡旋受贿中双方关系的误读。所谓“制约”，从字义上分析，就是限制、约束之意，指的就是一方在另一方的限制、约束下失去了基本的选择自由。[9]因此，如果相对方不依从该国家工作人员的旨意，日后将对其正常的工作和生活带来实质性的影响。“制约关系论”用于解说刑法第385条规定的“利用职务上的便利”中的“便利”之义是准确的，这有利于准确把握本条的适用范围。但在刑法第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”中，该国家工作人员与其所利用的其他国家工作人员职务之间的关系不是这样一种制约关系，虽然两者之间也有一定的约束关系，但其程度要轻得多，用“影响”来表达其义可能更为恰当。这种“影响”关系主要表现为要求方与被要求方不处于同一职能部门，两者的职责范围不具有直接上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员要求实行职务行为，对其以后的工作、协作等可能会带来一些不利影响。但这些“不利”还只是可能的、潜在的，“不利后果”与不依要求实施职务行为之间缺乏必然性，被要求的一方有完全的意志选择自由。多数情况下，要求方和被要求方都是具有一定身份地位的国家工作人员，而且，尽管两者间的职务不是纵向的隶属关系，但具有横向的高低级别之分，当然，也不排除同级国家工作人员之间的影响关系。[10]如某市政协主席李某通过市劳动人事局局长方某将请托人杨某违章录用为公务员，李从中收受杨某贿赂款2万元的情况即是如此。这实际上就是前述论者所说的横向制约关系，只是我们认为“制约”一词表达不确，宜用“影响”一词。这一点恰好是“制约关系否定论”“破”了之后未“立”的部分。当然，在认定斡旋受贿行为时，还有一点是关键性的，即请托人的事项不在斡旋行为人的职务范围之内，即行为人无法直接通过其职务行为为请托人谋取不正当的利益。
三、“利用亲友关系之便”的理解
基于以上的分析，我们可以发现，斡旋受贿行为与利用亲友关系通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益，并从中索取或者收受请托人财物的行为是完全不同的。
对于“单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处”与斡旋受贿行为之间差别的解释，目前有两种典型的观点。一种观点认为，“利用职权或者地位形成的便利条件”是以职务为基础，而亲属、友情关系则分别以血缘、婚姻或者感情、友谊为纽带连接而成的关系。[11]另一种带有普遍性的观点是从“礼”和“贿”的关系角度去分析的，认为两者在礼与利的关联性、钱物的数额及行为方式上有所不同。[12]
对于这两种观点，我们不难看出都显得有些模棱两可，缺乏可操作性。我们认为，从实质上讲，斡旋受贿与单纯利用亲友关系为请托人办事，从中收受财物行为之间的差异在于：在斡旋受贿的情况下，其他国家工作人员若不按要求实行职务行为，对其日后的工作等存在可能的、潜在的不利影响，其意志选择自由受到一定的限制；而在后一种情况下，若其不为请托人办事，则根本不会对其工作等产生不利影响，其意志自由并未受到任何限制。
四、斡旋受贿与“利用工作之便”关系的理解
“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”是否包含“利用工作之便”？我国刑法理论界与实务部门也存在一些争议。
第一种观点认为，利用国家工作人员的工作条件应当是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的题中之义。把利用工作之便作为受贿罪的要件，符合廉政建设的精神。[13]
第二种观点认为，不能把“利用本人职权或者地位形成的便利条件”解释为包括“工作之便”。因为受贿罪是渎职行为，是一种滥用职权的渎职行为，即滥用人民所赋予的权力和地位来谋取私利。具体地说，利用职权可以理解为利用自己职务上的地位或者职务范围内的权力来谋取私利。而“利用工作上的便利”，同职权本身的行使并没有必然的直接联系。更为重要的是，利用职务上的便利的范围本身是确定的，而所谓“利用工作上的便利”，则没有一个确定的标志。若把“利用工作上的便利”包含其中，就存在着扩大打击面的危险，从而可能会混淆罪与非罪的界限。[14]
第三种观点认为，对于工作关系不能一概而论，有的因工作关系而彼此熟识，形成友情，从而利用这种关系为请托人谋取利益，确实与行为人职务上的权力和地位没有联系的，则可以归入朋友关系，不能以犯罪论处；有的虽然有工作关系存在，但之所以能通过他人职务之便为请托人谋取不正当利益，主要是基于本人的职权或者地位影响，仍应以受贿论处。[15]
上述三种观点中，第三种观点并未提出具体性的见解，只是在字义上作为一些解说，我们认为，对斡旋受贿中所说的“便利条件”是否包含“工作之便”的理解，应从受贿罪的实质和受贿行为的实质两个角度去思考。
从受贿罪的实质上看，受贿罪的实质就是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，在斡旋受贿中，具体表现为滥用人民赋予的权力和地位谋取私利。对“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”的解释不能脱离这一前提。“利用工作上的便利”虽然与国家工作人员的职权或者地位密切相关，但前者的外延范围远远超出了后者的限度，更重要的是，“利用工作上的便利”没有一定的界限，把其纳入受贿罪的构成要件中，会导致人人自危的后果，从而影响公民的正常工作生活秩序，这与刑法的保护公民的正常权利、自由的根本目的是相冲突的。虽然，肯定说认为的这样有利于反腐倡谦的廉政建设精神，但管理体制上造成的漏洞，不应由刑法来弥补，这是刑法的最后手段性、谦抑性所决定的，如果刑法的开放性可表现为法官的自由扩张解释，那么，罪刑法定原则就永远只能停留于纸面上，类推制度的废除也只是一种形式而已。
从受贿行为的实质上来看，利用职权或者地位之使得条件的国家工作人员与其相对的其他国家工作人员之间，存在着一种影响关系，这种影响，如前所述，表现为其他国家工作人员如不按要求实行职务行为，可能对其日后的晋级、工作等产生潜在的不利影响。而在“利用工作上的便利”的情况下，则难以判断日后是否会对其产生不得影响。由此可见，“利用本人职权或者地位所形成的便利条件”，并不包含“利用工作上的便利”。
结合本案来看，我们可以发现，被告人陆来富系区公安分局刑侦支队民警，属于国家工作人员，符合受贿罪的主体要件；他明知案犯孙建华涉嫌金融票据诈骗可能被判处长期徒刑，但仍为其谋求保释，也可以说是为他人谋取了“不正当利益”，符合受贿罪主观构成要件。但问题的关键是：当陆来富向姚新国提出请求后，如果姚新国不按其要求给案犯孙建华保释及发还其轿车，不可能对其日后的工作、晋级等产生任何潜在的不利影响。也就是说，陆来富的要求，在职务上根本不可能对姚新国产生任何影响。由此可以作出推断，被告人陆来富利用的不是其职权或者地位所形成的便利条件，而是利用了其与姚新国儿时系邻居、同学的关系，他通过这层关系请姚新国为孙建华谋取不正当利益，并不符合刑法第388条规定的斡旋受贿的客观构成要件，事实上也没有直接侵害到国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，我们的结论是，本案被告人陆来富的行为不构成受贿罪，只是属于一般的违纪行为，可以予以相应的行政纪律处分。

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