先见之明-----律师执业的应有之术

   我们的先人在对日常生活、军事战争、政治政权等方面的思维、判断、实施都是有一个从生疏到成熟，从失败到成功这么一个非常漫长的历程，都是从无数甚至是血的教训中积累和总结了很多宝贵的经验，这其中就有对客观事物规律发展认知的预测。也正因为这些预测有很多在实践中得到了成功的印证，所以也就给我们后人留下了很多经典的名言、成语，例如，凡事预则立，不预则废、人无远虑，必有近忧、未雨绸缪等等。这些名言成语，用白话来讲，就是说做什么事都要有所预见性，也就是说要有先见之明，不打无准备之仗，不打无把握之仗。     我们这些吃法律饭的律师们应该有点先见之明的道理，相信大家都是认同的。律师对在执业中包括取证调查，开庭辩论，谈判交锋等过程中，自己对即将进行的一些工作要作出某些预测和预案(例如对方可能会做些什么事情，可能会说些什么话，可能会拿出什么方案，自己一方应该如何应对等等)，在为当事人服务时，为他们出主意，作参谋也要对案件的发展要有所预见和判断，急当事人之急，想当事人之想,这也我们当律师的职责。在这些方面，同仁们肯定都有许多深刻的体会和见地。笔者在此抛砖引玉，以自己现在和过去所承办的两个案子的体会谈一谈律师应该有一点先见之明的益处，作为这个话题供同仁们探讨的“楔子”。
    最近发生的一件事，笔者的顾问单位A银行有一个执行多年未结的积案，被执行人B公司拖欠A银行贷款156万元，并且有充分的抵押物，但由于有多种原因，始终没有执行到位。后来B公司与第三人C公司又重新组建了一个新的D公司，可能这个B公司没有将抵押的很多情况告知C公司，在新公司成立后，A银行又申请执行法院将B公司在D公司的股份进行了查封，这样就使得D公司在经营中带来了很大的不利因素，也可能是D公司觉得注销公司会带来更大的损失，于是D公司的另一个股东C公司在今年上半年主动找到A银行自愿要求代B公司清偿金融债务，要求解除对B公司相关权利的查封。A银行找到本律师，商议如何处理。本律师认为，这是一个收回这笔金融债权的很好机会，应该抓紧时间进行操作。建议A银行与B公司、C公司三家达成一份债权转让协议。也不知道这个C公司当时是怎么想的，它竟然不愿签订这么一份协议，但答应将156万元直接打到A 银行帐户上。A银行将此情况反馈给本律师，这时本律师想到了几个问题，一是C公司将钱打入A 银行帐户，一定要有个打款用途是为了代B 公司归还A 银行欠款而且必须有文字根据表明是C公司自愿为了这个用途打钱到A 银行帐上；二是必须要有B公司知道C公司有这么一个举动而且也得要B 公司向A银行出具书面证明，说明C公司是自愿为其归还A银行欠款。本律师将这二个问题向A银行提出并解释这二个问题的意思，第一个问题是说明C公司是自愿代B 公司归还欠款，否则A 银行收取此款可能会是不当得利；第二个问题说明B 公司是已经有人代其归还了A银行贷款，双方债权债务关系就此终结。A银行按照本律师意见，要求C 公司在进帐单上注明是归还B公司所欠A银行借款，而且要求B、C公司按上述要求出具了书面说明。就这样，执行了多年的欠款，在今年9月中旬全部收回。
    可是到了今年的11月份，可能是B公司内部问题大多，C公司突然反悔，竟然找到原来执行B公司的法官，说其代B 公司还款是受骗，现在不愿代其还款，而执行法官也竟然跑到A银行，说要执行回转。A银行这一下乱了方寸，不知如何是好，问本律师怎么办。本律师告诉A银行，不用怕，法官的这种说法是没有法律根据的，C公司并不是本案被执行人，你法院又没有去执行它，有什么执行回转之说。你A银行手中有C公司自愿代B 公司归还欠款的证据，又有B 公司知道C公司代其归还借款的说明。你A 银行将这些材料交给法官看，相信法官是会明白的。执行法官看了这些材料后，无话可说。A银行经过这件事后，再三说，多亏有了法律顾问事先作了准备 ，否则，到手的鸭子又飞了。
    数年前发生的一件事，在2002年，笔者代理了一起追索建筑工程款上诉案件(上诉人代理律师)，案件是在J市中院审理，当时笔者的同胞弟弟是该院主管刑事、审判监督等法庭业务的副院长。正因为有这层关系，笔者执业相当谨慎，所接触的刑事案件和申诉案件，在我弟弟任职期内，在这个中院，我是没有办过一起。而这起是经济民事案件，为防止出现意外，在开庭时，我特意将最高法院《关于关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的司法解释带在身边。然而，在庭审到法庭调查时，对方代理律师还是将这个问题提了出来。下面就是当时庭审中的一段对话。
    对方律师：我方请求审判长裁定上诉人律师回避。
    审判长：什么理由？
    对方律师：上诉人律师的亲弟弟某某某是本院副院长，所以应该回避。
    审判长：请上诉人律师回答情况是否属实？(注：该审判长可能确不知道他的单位有个副院长是笔者的弟弟。)
    本律师：审判长，某某某确实是我的弟弟，但被上诉人律师要求本律师回避没有法律依据。
    审判长：被上诉人律师要求上诉人律师回避有什么法律依据？
    对方律师：最高法院有相关司法解释。
    审判长：上诉人律师有什么意见。
    本律师：请问被上诉人律师所说的司法解释，是不是我手中的这个解释。(我将司法解释当庭出示)
    对方律师：正是这个司法解释，
    本律师：被上诉人律师的说法是错误的，请看本解释的第五条：“ 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”。本律师根本就不是回避的范围。律师执业是一种劳动，这是宪法所保证的，别说按照这个司法解释，本律师不应该回避，如果确实需要回避，应该回避的也应该是我弟弟，而不是本律师。
    审判长：根据这个司法解释的规定，上诉人律师不属于回避之列，被上诉人律师的意见，不予采纳。(审判长讲完此话时，对方当事人很长时间都在望着自己的律师)
    正由于笔者准备在先，及时化解了一场“风险”。我的当事人对笔者也是赞许有加。
    以上是笔者执业中对事情有所预测的较为典型的二个例子。相信同仁们在执业过程中也有很多因为有先见之明，从而得到了实效的案例。笔者很佩服古典名著《三国演义》中的诸葛亮，即使是文学杜撰，但诸葛亮的先见之明是体现了我国人民的聪明才智，还真是可圈可点，他的隆中对、草船借箭、借东风、空城计等行动中的对客观事物预测和分析，永远是我们后人学习的榜样。我们这些律师们通过理论学习和实践的运用，需要不断地提高自己对事物认识的能力，也包括在执业中练就自己具备先见之明的本领。但无论自己能力和本领有多大，也还是要有一种永远谦虚，学无止境的态度，借用京剧中诸葛亮的一句唱词：“汉诸葛，怎比得前辈的先生”结束本文。
    （原创于2007年12月8日）