为被告人张×才由挪用公款罪改变定性为挪用资金罪获成功

本案中，检察院以挪用公款罪向人民法院对三被告人提起公诉，一审法院也以该罪名进行了判决，认定被告人张×才犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人张×中犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人张×显犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。
    二审中张×才的家人慕名找到山东敬人律师事务所秦绪敬律师，委托秦绪敬律师为其辩护。秦绪敬律师接受委托后，仔细阅卷，认真核实相关证据材料，并多次会见被告人，在二审中提出张×才不构成挪用公款罪的而是挪用资金罪的辩护意见，最终被二审法院采纳，判决张×才犯挪用资金罪，改判为有期徒刑一年六个月。




辩 护 词


尊敬的审判长、审判员:
山东敬人律师事务所接受上诉人张×才近亲属的委托，指派我担任其二审辩护人。我接受指派之后，通过会见上诉人张X才、查阅卷宗，根据本案的事实和相关法律规定，提出以下辩护意见：
 一、辩护人对上诉人张X才构成挪用公款罪的定性有异议。辩护人认为上诉人张X才不构成挪用公款罪，而应为挪用资金罪。
 首先，辩护人认为上诉人张X才不符合挪用公款罪的主体要件。挪用公款罪的主体要件是：国家工作人员。《全国人民代表大会常务委员会<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助共益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征收、征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。该法条明确规定了村民委员会等基层组织人员只有在“协助人民政府从事上述行政管理工作”时，才属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。
 而一审法院认定的:“X县政府实施西部棚户区改造，征收其所在村生产东队的一条干渠和一条修渠时所挖的沟面积14余亩，补偿该村生产东队村民人民币1429000元”显然不在上述法条规定的行政管理工作范围之内，该款是因荒废的沟渠获得补偿，才向该村拨付了1429000元的沟渠补偿款，而属于村集体所有的财产，不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(四)土地征收、征用补偿费用的管理。不能仅因现行的村民小组代管，就直接认定该补偿款在行政管理范围之内，张X才并非国家工作人员，不具备“挪用公款罪”的主体要件。
其次，辩护人认为上诉人张X才不符合挪用公款罪的客体要件。“挪用公款罪”侵犯对象是公共财产的所有权，同时侵害的是国家财经管理制度，本案中的沟渠补偿款不是公款而是村集体所有资金，不能简单的认定为国家性质的“公款”，张X才的行为并未侵害国家财经管理制度，其行为不具备“挪用公款罪”的客体要件。
    再次，辩护人认为原审法院认定涉案1429000元，不是X县房屋征收与补偿办公室发放给村民的土地补偿款，而是发放给村集体的。由于计划生育和户口等原因，该生产东队村民对该款分配方式达不成一致意见，才由上诉人张X才代管。
1、涉案被征收的土地属于爬堤东队集体所有，其中的干渠已分配给村民使用，其中的沟渠未分配给村民使用，沟的所有权与使用权均属于爬堤东队集体所有，由爬堤东队村民小组管理、经营。《中华人民共和国土地管理法》第十条：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。《中华人民共和国物权法》第六十条：对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权。所以，上诉人张X才代管的是村集体的资金而不是X县房屋征收与补偿办公室发放给村民的土地补偿款。
2、涉案土地的征收行为不属于国有土地上的征收与补偿行为，应当属于对集体所有的土地征收为国家所有的行为。X县房屋征收与补偿办公室不具有土地征收工作的法定职能，应当由X县国土资源管理局负责土地征收工作。《山东省土地征收管理办法》第三条：“本办法所称土地征收，是指根据经济社会发展等公共利益需要，依照法律、法规规定的权限和程序，报经国务院或者省人民政府批准，将农民集体所有的土地征为国家所有，并依法、合理予以补偿和安置的行为”。《山东省土地征收管理办法》第六条：“省人民政府国土资源行政主管部门负责全省土地征收的监督管理工作。市、县人民政府国土资源行政主管部门负责本行政区域内土地征收的具体实施工作”。
3、公诉机关未就涉案土地的征收行为提供“征收土地公告”、“土地征收补偿安置协议”、“土地征收批准文件”等相关证据证明涉案的1429000元为合法的土地征收补偿款。《山东省土地征收管理办法》第八条：“拟征收农民集体所有的土地，市、县人民政府应当在该农村集体经济组织所在地发布征收土地公告”。《山东省土地征收管理办法》第十二条：“农村集体经济组织、农民或者其他权利人对补偿标准和安置方式没有异议的，由市、县人民政府国土资源行政主管部门和财政部门与农村集体经济组织签订土地征收补偿安置协议”。《山东省土地征收管理办法》第十五条：“市、县人民政府应当自收到土地征收批准文件后，在被征收土地农村集体经济组织所在地予以公告”。
     最后，辩护人认为上诉人张X才构成挪用资金罪。假设涉案的1429000元为合法的土地补偿款，其不应当直接属于村民所有，更不应当由X县房屋征收与补偿办公室直接发放给村民。涉案的1429000元支付给爬堤东队村民小组即属于爬堤东队村民小组集体所有，为村民小组集体所有的资金而不是国家所有的公款。所以上诉人张X才代为管理的是已经发放给村集体所有的资金，不再是土地征收补偿款，故不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：(四)土地征收、征用补偿费用的管理。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款：“土地补偿费归农村集体经济组织所有”。《中华人民共和国物权法》第五十九条第二款：“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法”。《山东省土地征收管理办法》第二十二条第一款：“农民集体所有的土地全部被征收或者征收土地后没有条件调整承包土地的，土地征收补偿安置费的80%支付给土地承包户，主要用于被征收土地农民的社会保障、生产生活安置，其余的20%支付给被征收土地的农村集体经济组织，用于兴办公益事业或者进行公共设施、基础设施建设”。《山东省土地征收管理办法》第二十二条第二款：“征收未承包的农民集体所有的土地或者在征收土地后有条件调整承包土地的，土地征收补偿安置费的分配、使用方案，由村民会议或者被征收土地农村集体经济组织全体成员讨论决定”。所以，村民小组成员张X才代村民保管的村集体资金进行挪用的行为，应属于挪用资金罪。
综上，由于上诉人张X才行为不符合挪用公款罪的主客体构成要件，而符合挪用资金罪的法律构成要件。因此，对上诉人张X才的行为应依据刑法第272条的规定，构成挪用资金罪。
    二、上诉人张X才具有以下从轻、减轻处罚情节：
1、上诉人张X才如实供述自己的罪行，构成坦白。
上诉人张X才在归案后，始终如一的供述了其犯罪的全部事实，对共同犯罪的其他同案犯的犯罪事实也进行了如实交代，构成了坦白。根据《刑法》第六十七条以及《山东省高级人民法院关于印发常见犯罪量刑指导意见实施细则》第21条规定：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下;”，上诉人符合从轻、减轻处罚的条件。
2.上诉人张X才一审时当庭认罪，积极认罪悔罪，悔罪态度良好。
上诉人张X才归案后后认罪态度好，如实交代自己的罪行，对公诉机关指控的事实无异议，并自愿认罪，具有深刻的悔罪表现。《山东省高级人民法院关于印发常见犯罪量刑指导意见实施细则》第22条规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下”,上诉人应予以酌情减轻处罚。
3.上诉人系初犯、偶犯，社会危害性不大，可以对其酌情从轻处罚。
上诉人张X才平时一贯表现良好，始终遵纪守法，从未有任何犯罪和违法行为。犯挪用公款罪是由于不懂法，对自己的犯罪行为认识不够，以为一时的挪用不构成犯罪，只要及时归还就不要紧，属于一时糊涂，可以对其酌情从轻处罚。
4.上诉人张X才在案发前将挪用的公款全部归还，并且积极退赃，上缴全部违法所得，可以从轻处罚。
上诉人张X才于2014年1月份，也就是案发前，已经将挪用的1429000元全部主动退还，将不良社会影响和损失降到了最低；在案发后，上诉人张X才意识到了自己的错误，积极退赃，通过其亲属向X县人民检察院缴纳了全部的利息赃款，社会危害性不大。根据《山东省高级人民法院关于印发常见犯罪量刑指导意见实施细则》第24条规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下;”，上诉人全部、积极主动的退赃，符合从轻、减轻处罚的条件。
5. 上诉人张X才犯罪情节较轻，且犯罪行为为三人共同商议、集体决策，共同实施，并非其一人决策、实施。
上诉人张X才虽构成挪用公款，但在案发前已经将全部挪用的公款归还，给社会造成的危害和影响较小，且该犯罪行为并非上诉人一人决策、一人实施，而是张X才、张X中、张X显三人共同商议的结果，上诉人虽然是生产队长，但征求了会计郑X中、副队长张X显的意见，在取得二人一致同意后才挪用了公款，通过证人张X合的证言、上诉人张X才、张X中、张X显的供述，均能印证这一事实。可见，上诉人张X才的犯罪行为是三人共同商议的结果，挪用公款的行为是三人共同决策、共同实施的。
三、上诉人张X才符合适用缓刑条件，应判处缓刑。
由以上可见上诉人张X才具有如下罪轻量刑情节：1.构成坦白；2.认罪悔罪态度良好；3.系初犯、偶犯，社会危害性小；4.案发前即归还了全部公款，并积极退赃，上缴全部违法所得；5.犯罪情节较轻，且系共同犯罪，挪用行为为三人共同决策和实施的。
由于上诉人张X才的犯罪情节较轻，造成的社会危害性和影响不大，可以对其从轻、减轻处罚，对其的量刑应当在有期徒刑三年以下为宜。
根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑，确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”；《最高人民法院量刑指导意见》第三十一条 【缓刑适用规则】对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且已落实考察、帮教措施的，可以适用缓刑；《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定，“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑，同时配合做好社区矫正加强教育感化帮助挽救工作。”
结合本案来看，上诉人张X才具备多个从轻、减轻处罚的量刑情节，且主观恶性不深，有深刻的悔罪表现，社会危害性不大，判处缓刑不致于再危害社会，综合法律各方面的量刑规定，对上诉人的量刑以判处缓刑为宜。
综上所述，望合议庭对其从轻量刑，并判处缓刑。


                                                                                                                                   辩护人：山东敬人律师事务所
                                            秦绪敬   律师
                                                                                         2015年X 月 X日