创新调解机制的比较与选择（上）

基于司法应当更加贴近和便利民众的理念，我国和其他一些国家都先后根据本国的实际情况采取了一些诉讼外矛盾和纠纷的解决措施。这些措施的种类繁多，个别国家正式承认的方法就有10多种。但比较而言，大多数国家普遍采用的方法还是调解和仲裁。尤其是调解似乎越来越受欢迎，它实际上已经成为了许多国家和地区政府倡导解决纠纷的一项公共政策。我国除了继续坚持诉讼调解外，近年来各地法院还在立案前、立案后和开庭前探索了诸多调解的方式方法，取得了明显的成效。为了进一步贯彻好最高人民法院确定的“调解优先，调判结合”的原则，创新调解机制，提高调解质量，让调解化解纠纷的方法更有效，笔者就如何根据我国国情创新调解机制的几个具体问题做一点比较和分析。

　　一、法院应当有指令调解的裁量权

　　我国的民事诉讼法规定，凡是离婚的案件要先行调解，调解不成的由法院判决。这种调解是法律规定的一种强制性调解。除了这种情形之外，目前司法实践中的诉讼调解与正在探索和完善中的立案前以及立案后和开庭前的调解都强调双方当事人的合意，双方当事人不同意调解的，法院不能启动调解程序。我们认为，目前的这种程序设置有值得反思和探讨的必要。其一、要求案件双方当事人都达成一致启动调解程序不是一件容易的事情。调解有许多优点，但也不是没有缺点。调解程序不规范、不透明，调解不成还要继续走诉讼的路，在当今这个利害关系多样化、对立不断严重和人际关系淡薄化的时代，合意的实现不是那么容易的事情，我们必须正视这个现实。其二，产生争议的纠纷当事人都不愿意首先提出通过调解来解决的心理普遍存在。出现争议以后，尽管部分当事人也想通过调解来解决，但是普遍存在的心理是：如果谁先提出调解就好像他这一方的理由弱一些，主动将强势让给了对方；如果当事人双方都有这种心理，就不可能达成调解的合意了。这种情况表明，没有书面的合意并不代表当事人就没有调解的愿望。如果这时由法院裁定这些案件必须通过调解来解决，那么这就会使双方当事人都有面子，尴尬的局面就消除了。其三，某一个案件是否适合调解，有经验的法官应该比当事人更清楚。法院在考虑当事人互相解决他们争议的意愿、参与调解程序的能力、证据以及其他影响纠纷公正解决的一些潜在的因素后，更有条件做出一个恰当的决定。其四，域外的实践也表明启动调解程序的方式应当多样化。日本《民调法》规定民事调停的启动既可以通过当事人的申请，也可以由受理诉讼的法院依职权裁量后交付调停。美国50个州中的47个州及哥伦比亚特区都有某种形式的规定，至少授予法官根据各州的情况对多种类型的案件指令调解的裁量权。大多数法官都采用逐案裁定的方法。有些州还规定对某种类型的案件自动采用包括调解在内的替代性纠纷解决方式，例如有关监护权的案件。《欧盟民商事调解指令》规定了启动调解的四种方式:一是双方当事人的同意；二是法院的裁定；三是法律的强制性规定；四是法官邀请当事人调解。

　　综上，笔者认为，在创新我国的调解程序中应当根据实际情况适当增加一些强制调解的规定，这样能够使调解程序得到更加广泛和有效的利用。

　　二、调解员人数与挑选方式应当合理

　　调解员的人数和挑选也是创新调解体制中一个不可忽视的问题。我国的诉讼调解中可以是单个法官调解也可以是合议庭调解，当然合议庭调解时往往是主审法官为主调解。上海浦东法院、北京朝阳法院探索的立案阶段的调解一般是由一名调解员调解。《欧盟的民商事案件调解指令》和《美国统一调解法》均规定由一名调解员调解。在德国法院由一名法官参与调解。美国联邦和州法院规定一般由一名调解员参与调解。在日本法院的民事调停中，通常是由一名调停主任法官和两名调停委员调解。

　　调解员或调解法官一般由一人担任，有它的合理性。一是调解不像法院的判决，法院的判决既要查清事实又要正确使用法律，工作量和难度一般比调解大得多。调解员的职责主要是鼓励、帮助和引导当事人达成解决纠纷的协议，一名调解员只要具备基本的素质并经过必要的培训就能胜任。二是国内外的调解经验表明，如果调解员的观点前后一致有利于促使调解成功。参与调解的调解员多了，他们在表达观点时不仅要自己注意前后一致，而且还要保持与其他调解员的观点一致，因而出现分歧的概率就会增加，反而不利于调解成功。三是除非调解员是义务的，增加调解员就会增加当事人或政府的负担。因此，即使在跨国案件的调解中可以使用多名调解员，一般也要征得当事人的同意，这些纠纷经当事人同意使用多名调解员可能更有利于维持调解员小组的中立性。当然，我们认为，对那些涉及面广和人数众多的案件也可以适当增加调解员或调解法官。四是调解员增多，调节过程保密的难度也会加大。

　　日本法院的民事调停比较特殊。一是民事调停委员是法院中非专职的法院工作人员，属于特殊职务的国家公务员，由日本最高裁判所统一任命。调停员的多少对当事人负担的费用没有影响。二是通过调停处理的案件要求查明事实真相。三是调停方案由调停员提出和制作。四是双方当事人达成合意的调停书具有判决书相同的效力。它是一种介于纠纷当事人自主对话解决和通过诉讼解决中间位置的纠纷解决制度，与一般意义上的调解有区别。

　　调解员的挑选国内外一般有以下几种方式：一是双方当事人从法院制定的调解名册中挑选；二是双方当事人从法院名册以外的调解员中挑选但必须经法院批准；三是双方当事人不能就调解员达成一致的，由法院安排。美国印地安那州法院的方法值得提及：案件当事人没有就调解员达成一致的，由法院从法院登记的调解名册中提供三个候选人。每一方当事人剔除一名，从原告先开始，最后剩下的一位就是该案的调解员。我们认为，调节程序的每一个环节都应当尽量让当事人满意，调解员的挑选应当让他们有更大的自主选择权。

　　三、调解方法应当多样化

　　调解方法多种多样，如果根据调解员或调解法官在调解过程中行为方式的特点，我们大致可以把它划归为三种类型。第一类是评估型，调解员更像一个仲裁员，通过听取案件的陈述和对案件的重要争点提供意见或者提供像法院裁判的结果来调解案件。第二类是促进型，调解员通过促进有意义的对话，鼓励提出创造性的解决方案和在当事人允许的范围内尽可能多地提供程序上的帮助来调解，但不愿意在处理结果上作出引导。第三类是超脱型，调解员的作用更像援助者，他鼓励对话，但完全跟着当事人的步子走，对调解的程序和结果很少提供引导甚至不引导。多数美国人似乎不赞成调解员主动提出个人意见，预测庭审可能出现的结果和评估某一方有无胜算。但德国人似乎并不反对调解员主动提出个人意见。日本法院的调停委员通常是一边协调双方当事人的意见，一边形成合乎情理的调停方案，并提交和说服当事人。我国主要是采取评估型的调解方法，对超脱型的调解方法不太理解，认为这样的调解员或调解法官什么事也不干，要他起什么作用呢。我们认为，以上调解类型没有优劣之分，每一种方法都有它成立的合理性。根据案件复杂程度、当事人素质高低、当事人是否有律师代理、调解员的专业领域，我们可以灵活运用不同的调解方法。如果调解员是法官或资深律师，就可以主动提出法律意见或者对法院审判的结果做一些预测。如果调解员是某一领域的专家他也可以就涉及该领域的案件发表意见。如果案件双方当事人的素质高或有律师代理，也可以尝试采用促进型和超脱型的调解方法，因为这两种方法比评估型的方法更能体现当事人自我决定的能动性和创造性，有利于增强调解结果的自愿性。（本文下部分见下周三第5版）（最高人民法院司法改革办公室·方金刚）