论取得时效的制度构建

　　一、取得时效的构成要件

　　所谓善意取得，又称即时取得，指无处分权的动产占有人让与该动产所有权时，如果受让人于受让时主观上出于善意，则仍然可以取得该动产所有权的制度。兹对所有权取得时效的构成要件简述如下：

　　（一）占有

　　所谓占有，是指占有人对于物有管领力的事实状态。单纯的占有并不构成取得时效制度中的占有，这里的占有仍应符合下列要件：

　　其一，自主占有。所谓自主占有，是指以自己所有的意思而占有标的物，此为取得时效的核心要件。[1]通说认为，以自己所有的意思，并非法律行为中的法效意思，更无需为取得所有权的意思，仅需为自己占有其物，且事实上对于占有物具有与所有人为相同支配之地位为已足。[2]自主占有是当事人的内心意思，不需要表示于外部。故占有人通常难以举证，为此，各国民法通常采推定制度，只要占有人有占有的事实，法律则推定其为自主占有，惟相对人可以举证推翻。另外，占有人有否缴纳税捐，与原所有人间有无特别之身份或法律关系存在，例如因家属或共有人之关系而占有， 均足执为否定自主占有之证据。[3]自主占有不同于直接占有，在直接占有情形，占有人若系以自己所有的意思，固有取得时效适用之余地，在间接占有情形，只要占有人主观上是以自己所有的意思而占有该物，如占有人在占有他人之物期间，又将该物出租于第三人，此时占有人虽系间接占有，期间届满后仍可依取得时效取得所有权。

　　自主占有与他主占有相对。占有人如果是基于保管、租赁、借用、承揽等“占有媒介关系”占有他人之物的，自不生时效取得所有权的问题。惟占有人在占有媒介关系终止后，转为以自己所有的意思而占有时，仍可适用取得时效，此即“占有名义的转换”或“占有名义的变更”。对此，日本、意大利、台湾等民法典中均有明文规定。我国在制定民法典的过程中，也应借鉴国外的立法，对此作出明确规定。另外，在占有名义变更时，占有人表示自主占有的意思是否限于向使其占有之人为之，表示的方式是否限于明示等，尚有争执。我们倾向于认为，基于占有媒介关系而占有他人之物的人，停止对于占有媒介关系中的义务之承担（如停止交付租金或期满后不交付占有物等）而以明示或者默示的方式（如对占有物为占有媒介关系之外的用益、改良、处分等）向使其占有之人或其他不特定的人表示以所有的意思而占有的，均可认定发生他主占有向自主占有的转换。[4]惟此才能与占有的状态推定规则保持一致。

　　其二，和平占有。所谓和平占有，即占有人非以暴力或胁迫方式取得或维持占有。和平占有仅需对标的物的所有人为和平即可，而对第三人即使有强暴胁迫，仍不失为和平占有。例如，乙以所有的意思和平占有甲之所有物，为丙强取而去，此时丙对乙虽为强暴占有，然对甲仍是和平占有。[5]并且强暴占有与和平占有并非一成不变，而是可以相互转化，取得占有时虽出于和平方式，但采用暴力、胁迫方式维持占有的，变为强暴占有；取得占有时虽采取暴力、胁迫方式，但维持占有采用和平方式的，可以转变为和平占有。另外，依各国通例，对占有人的和平占有，亦采取推定方式。

　　其三，公然占有。所谓公然占有，是指不带隐秘瑕疵的占有，即将对标的物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。[6]公然占有并不要求对所有的人为公开，仅需对标的物的利害关系人公开即为已足，反之，对其他人公开，但对标的物的所有人等利害关系人加以隐瞒的，仍是隐秘占有；另外，认定占有人的占有是公开还是隐秘，应依一般社会观念判断。

　　（二）一定期间之经过

　　一定期间之经过，为取得时效的另一构成要件。大陆法系各国由于时效之观念、立法传统及立法年代不同，对取得时效期间的长短设计也有较大差异，惟在不动产的取得时效期间应长于动产的时效期间，善意占有的取得时效期间应短于恶意占有的时效期间方面是一致的。我国在设计取得时效制度时，时效期间长短应如何设计，学者们也有不同主张。我们认为，基于物的种类及其效用得以有效发挥的时间不同，占有人主观上是否为善意不同，以及现代经济生活发展的需要和取得时效制度作用的有效发挥，动产的取得时效期间以规定为10年为宜，但占有人占有之始为善意且无过失的，期间为5年；不动产的占有取得时效和登记取得时效期间以规定为20 年为宜，但占有人或登记人占有或登记之始为善意，期间为10年。所有权以外其他财产权的时效取得期间，准用动产或者不动产的时效取得期间。

　　（三）占有人是否善意应为决定时效期间长短之要件

　　取得时效是否以占有人或登记人在占有或登记之始主观上出于善意为必备要件，立法例上颇有分歧，学术界也有不同观点。肯定说者认为，让恶意占有者取得时效利益，有悖于民法的诚实信用原则，不利于维护社会正义。[7]但大多数学者认为善意并非取得时效的必备要件。[8]我们同意后一种观点，并且认为，对占有人的善意，虽不必规定为取得时效的必备要件，但也不能漠视其在取得时效中的意义，妥当的处理方法是，区分占有人的占有是否出于善意而规定不同的时效期间。[9]主要基于以下考虑：

　　其一，从立法例上考察，各国立法中虽然对于善意在取得时效中的意义有不同态度，但均未规定善意为取得时效的必备要件。德国、瑞士民法虽肯定善意为动产时效取得的必备要件，但对于不动产则没有这一要求； 法国、日本规定的动产时效取得实际上仅为恶意情形下的取得时效，因为在善意情形可以直接适用即时取得制度，并无取得时效作用的余地，而对于不动产方区分占有人善意与否分别规定不同的时效期间；意大利民法典可谓绝对否定了善意为取得时效的必备要件，意大利民法针对每一种取得时效均区分占有人善意与否规定了不同的时效期间。由此可见，在立法例上，并不存在所谓绝对的善意肯定主义，学者所谓让恶意占有者取得时效利益有悖于民法诚实信用原则的观点实难成立。

　　其二，从取得时效的功能考察，取得时效制度设立的宗旨在于维护久已存在的事实状态，维护社会经济秩序的稳定和确保交易的安全，易言之，取得时效制度注重的是一种客观上的持续状态，即占有人占有他人财产持续达法定期间的客观事实，此与善意取得制度侧重于交易时受让人主观上的善意显有不同。相反，法律若规定善意为取得时效的必备要件，反而与取得时效的宗旨相悖。同时也模糊了动产时效取得制度和动产善意取得制度的界限。

　　其三，从取得时效的实际适用效果考察，依通说，善意占有是指占有人不知或不应知其占有为不法占有，亦即占有人认为自己有正当权利而为占有。[10]在现实生活中，除了继承人善意占有被继承人生前占有的他人财产和合并企业善意占有被合并企业此前占有的他人财产之外，因善意占有而发生时效取得的实例颇难寻觅。如果法律规定善意为取得时效的必备要件，必将极大地限制取得时效在实践中的适用，从而实际上否定了取得时效制度的价值。德国民法典上的动产时效取得制度之所以被德国学者称为“历史的残留物”[11]，与德国民法典限定善意为动产取得时效的必备要件不无关系。

　　二、取得时效的起算和中止、中断事由

　　取得时效的起算点应为占有人开始以自己所有的意思、公然、和平占有之时，即占有人开始无瑕疵占有之时。惟在占有合并情形，取得时效的起算应从前占有人（财产的让与人）开始无瑕疵占有之时开始，依各国通例，后一占有人在主张占有合并时，应一并承继前一占有人占有的瑕疵。惟是否主张占有的合并，应由后一占有人视具体情况自行选择，对此，我国在立法中亦应作此规定，当无疑义。取得时效的中断，是指取得时效期间进行中，因有与取得时效要件相反的事实发生，致使已经过的时效期间统归消灭，待时效中断的事实消除后，时效期间重新计算。盖依时效而取得所有权，乃是以一定之事实状态，继续达一定期间为其基础，若时效进行中，竟有与此不相容之事实发生，则取得时效自无从继续进行，而必须中断。[12]按照现代民法理论与实务，取得时效的中断包括自然中断和法定中断。因占有丧失、占有意思变更或占有性质变更等自然原因引起的中断为自然中断，因当事人所为的法律行为引起的中断为法定中断。[13]因自然中断事由的发生，与取得时效进行的基础相违背，自应导致取得时效的中断，待再具备取得时效的构成要件时，始重新开始新时效期间的计算，对此学界并无异议。这些事由包括：占有人自行中止占有、占有人变为不以自己所有的意思而占有、占有被他人侵夺而未在法定期间内回复占有、占有的性质变更四种。我国台湾地区民法典在第771条仅规定了前三种事由，对占有性质的变更未作明文规定，尚依赖学说阐释得以适用，我国在制定民法典的过程中，应吸取这一教训，对取得时效的自然中断事由做出详尽规定。

　　有疑问的是，当事人的法律行为是否会导致取得时效的中断，易言之，诉讼时效的中断事由是否可以准用于取得时效，立法例上有不同主张。法国、日本民法典因采统一并存制时效立法体例，对消灭时效和取得时效的中止中断事由做出了统一规定，诉讼时效的中断事由当然可以适用于取得时效当无疑义；德国、瑞士民法对此亦设明文规定。我国台湾地区民法对此未设明文，导致理论解释上的不同见解。肯定说和否定说俱存。[14]我们认为，对此应作具体分析，无权占有人承认乃是变为不以自己所有的意思而占有，取得时效期间自应中断；在权利人向占有人起诉时，表明权利人已从睡梦中醒来，开始积极行使自己的权利，法律自应使其可以中断时效，否则对权利人似不公平。当然，如果权利人起诉后又撤回诉讼或者起诉被驳回的，时效期间不应中断。另外，关于单纯的请求是否可以中断取得时效问题，[15]我们认为，单纯的请求效力较弱，对占有人自主、和平、公然占有的事实状态影响较小，除非请求人于请求而无效果后一定时间（如六个月）内起诉，否则不宜认定为取得时效的中断事由，因为如非作此要求将导致取得时效期间不停的中断，事实上无法完成。取得时效的中止，是指在时效期间进行中，因发生一定的法定事由使时效暂时停止计算，待阻碍时效进行的法定事由消除后，时效期间继续进行。对消灭时效不完成的规定是否可以准用于取得时效，我国大陆学者对此问题也观点各异。梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿（以下简称为“梁稿”）采肯定意见，对取得时效的中止事由作了全面系统的规定，[16]而王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿（以下简称为“王稿”） ，则仅对因不可抗力导致权利人无法行使权利的，规定取得时效停止计算，对诸如配偶关系等特殊身份关系的存在等则未作明文规定。[17]台湾学者王泽鉴先生认为，在台湾民法中，消灭时效的中断事由应类推适用于取得时效，系填补民法关于时效取得中断规定的漏洞，而取得时效应否采“时效不完成制度”乃属立法政策，非属法律漏洞的范畴。[18]我们同意这一观点，并且认为，取得时效制度之设计固然在于维护长久形成的事实状态，确保交易的安全，并促进物尽其用，但取得时效的制度设计并非全然不顾原权利人的利益，取得时效制度本身就是在原权利人的所有利益和现实占有人的占有利益、私的所有的个人价值与和平秩序的社会价值之间做出的艰难选择[19]如果权利人事实上根本无法行使权利（如因不可抗力）或不便于行使权利（如配偶关系的存在等） ，而使取得时效继续进行，使权利人丧失权利，对真正的权利人而言殊不公平。因此，对取得时效的中止事由应作出明确规定。梁稿的做法值得肯定，但是对取得时效的中止事由一一列举似不必要，导致与诉讼时效中止事由的重复规定，造成立法资源的浪费，我们建议在取得时效部分作出准用性规定，即为已足。

　　三、取得时效的法律效果

　　取得时效作为所有权和其他物权的取得方式之一，在法律上的最大效力即发生物权变动的效果，非权利人取得权利，原权利人的权利归于消灭。

　　对于动产而言，占有人自主、和平、公然占有他人之物达法定期间当然取得该物所有权，应无异议。但对于占有人取得所有权的时间在立法例上则有不同主张，我国台湾民法认为应解为时效期间完成之日，易言之，时效取得不具有溯及力，理由谓“俾使法律关系不至于过于繁复且得尽速确定”。[20]但是大多数国家规定取得时效的效力溯及于起算日，我国应以多数国家的立法例为是。

　　对于不动产而言，时效期间届满后，占有人或登记人是否当然取得不动产的所有权或他物权，各国民法规定也不相同。依法国、日本民法规定，时效完成后，占有人即自动取得该不动产的所有权，无需借助于占有人的其他行为。而德国民法规定，对于不动产，无论是登记取得时效还是占有取得时效，时效完成后，占有人均需办理登记始能取得该不动产所有权。我们认为，法国、日本的制度设计与其物权变动采登记对抗主义模式有关，在我国物权变动问题上采登记要件主义的体制下，在不动产取得时效制度中理应采德国的制度设计，始能与物权变动模式相适应。衡诸两种法制，登记取得制度将不动产所有权的取得与登记紧密联系起来，使不动产物权变动恒伴公示表征，有助于交易安全的维护，固值得借鉴。[21]惟在不动产占有人办妥登记以前，虽未取得不动产所有权，若此时原权利人主张权利请求登记时，不动产占有人得以已经满足取得时效的构成要件为由，对抗原权利人的请求。

　　四、对民法草案总则编相关规定的评析及立法建议

　　（一）民法草案的缺陷与不足

　　2002年公布的《中华人民共和国民法》（草案）总则编中第一次在我国立法上规定了取得时效制度，堪称我国民事立法史上的重大进步，我们认为，草案在取得时效的制度设计方面固然有创新，但总体上而言立法技术尚显粗陋，尚有以下问题有待厘清：

　　1. 草案采纳统一并存的时效立法模式并不可取

　　《民法草案》总则第八章以“时效”为题对诉讼时效和取得时效作了统一规定，第一节为“诉讼时效”，第二节为“取得时效”，显然是采纳了统一并存的时效立法模式。有学者认为将两者统一规定于民法典总则编的立法模式是可行的，[22]我们认为这种观点并不可取。如前所述，诉讼时效以请求权为客体，原则上适用于民法典各分编和商事单行法，理应规定于民法典总则编，否则难以统领各商事单行法；而取得时效的客体以所有权和用益物权为限，适用范围并未超出物权编的范围，宜作为物权的取得方式之一种规定于物权编。而且，取得时效制度作为物权法上的一项重要制度，还涉及到整个物权法的体系构建及与物权法相关制度（如占有制度的规定）的协调问题。[23]因此，如果将取得时效规定于总则编，必将破坏物权法的制度体系，并带来法律适用上的不便。在时效立法模式问题上虽没有绝对的对与错，但是分立并存制的立法模式应该是最佳选择。另外，民法草案第八章仅设两节分别规定了诉讼时效和取得时效，并未像日本民法典那样抽象出时效的通则，使人感到只是两种时效的机械堆积。[24]因此，我们建议改采分立并存的时效立法模式，将取得时效放在物权编所有权部分予以规定。

　　2. 取得时效的起算及其与诉讼时效的关系

　　《民法草案》总则第105条规定，权利人不行使权利，致使诉讼时效期间届满，占有人以所有的意思，公开、持续占有他人不动产经过5年的，取得该不动产的所有权。第106条对动产的时效取得也作了相同的制度设计。立法者的意图似乎一方面认为取得时效制度在现代社会适用范围较为狭窄，希望在诉讼时效的基础上作简单的改造，既满足了现代社会对取得时效制度的需求，又不至于耗费太多的立法资源；[25]另一方面，期望通过将取得时效的起算建立在诉讼时效届满的基础之上，以解决返还原物请求权同时适用于两种时效带来的权利真空问题。我们认为，这种制度设计是不科学的，并且会带来一系列的问题。

　　首先，期望藉此解决权利真空问题的立法目的难以实现。诉讼时效和取得时效在成立要件的考量因素方面是不一样的，诉讼时效以权利人能行使权利而不行使权利的事实状态为全部考察对象，易言之，只要权利人能行使权利而不行使权利，诉讼时效即开始起算，至于义务人的行为对诉讼时效的进行并无影响，只要不积极的承认即可；而取得时效的成立则侧重于占有人一方的积极行为，即只有占有人以所有的意思开始无瑕疵占有之时，取得时效才开始起算，至于权利人的行为对取得时效的进行并无影响，只须不积极的阻止取得时效的进行即可。易言之，取得时效侧重于义务人一方的积极状态，消灭时效侧重于权利人一方的消极状态。[26]因此，在返还原物请求权诉讼时效届满时，并不必然符合取得时效的构成要件，取得时效并不必然开始计算，是否开始起算仍应看取得时效的构成要件是否满足，可见，权利真空问题仍然存在。

　　其次，将取得时效的起算建立在诉讼时效届满的基础之上，有可能造成对占有人时效利益的侵害。如前所述，取得时效的起算自占有人以所有的意思开始无瑕疵占有之时，因此，在返还原物请求权诉讼时效届满以前，可能已经具备了取得时效起算的条件，却由于诉讼时效尚未届满而不能起算，特别是在权利人不知道或者不应当知道自己的权利受到侵害而适用20 年最长时效期间时，可能在诉讼时效届满前，占有人的所有权取得时效都已经完成了，而在草案的制度设计下，却还不能起算，不能不说是对占有人时效利益的侵害，也与取得时效制度维护时间持续形成的事实状态的宗旨相违背。

　　基于此，我们建议：草案应当恢复取得时效制度作为物权法上一项独立制度的本来面目，将取得时效的起算与否系于取得时效自身的构成要件是否具备，同时将返还原物请求权排除于诉讼时效的客体之外，而转由取得时效制度予以限制。

　　3. 草案应明确规定取得时效的中止、中断事由

　　民法草案总则第八章第二节未设取得时效中止、中断事由的规定，亦未设准用于诉讼时效中止、中断事由的条款。立法者的逻辑似乎在于：取得时效的起算系建立在诉讼时效届满的基础之上，如果存在权利人起诉、占有人承认及不可抗力等中断或中止事实，则发生诉讼时效的中断或中止，诉讼时效未完成，取得时效尚未开始起算，谈不上取得时效的中止或中断；而如果诉讼时效届满以后，再有权利人起诉、占有人承认等情形时，由于诉讼时效已届满，权利人已丧失胜诉权，再规定这些事由对取得时效的影响并无多少意义。

　　我们认为，这种逻辑是不成立的，制度设计也是不科学的。首先，由于未设取得时效中止、中断事由的规定，于诉讼时效届满后，只要占有人以所有的意思开始无瑕疵占有，则取得时效开始起算，并将不受阻碍的继续进行，直到期间届满占有人取得所有权为止；其次，由于诉讼时效届满以后，只要取得时效已开始起算，则无论占有人是否变为非和平、非公开占有，都不会发生时效的中断，客观上会鼓励占有人不法侵占他人之物，待诉讼时效届满以后，即使以暴力、隐蔽的方式维持占有，仍能取得所有权，显然与人们的观念和取得时效的立法宗旨相违背。基于此，我们建议，草案中应当增加取得时效中止、中断事由的规定。

　　4. 其他问题

　　《民法草案》第105条关于不动产的取得时效，未区分不动产登记与否，统一作出了规定。如前所述，不动产的登记取得时效和占有取得时效在成立要件和法律后果方面仍有较大区别，草案理应分别作出规定。另外，草案在诸如取得时效的溯及力和援用等问题上也付之阙如，我们建议草案对此也作出明文规定。

　　（二）立法建议及取得时效部分条文试拟稿

　　基于以上分析，我们认为我国物权立法中除应完善关于占有的规定外，亦应规定取得时效制度。试拟民法典取得时效部分的条文如下：

　　第一条（动产所有权的取得时效） ：

　　占有人以所有的意思，和平、公开、连续占有他人动产经过十年的，取得该动产所有权。

　　占有之始为善意并且无过失的，时效期间为五年。

　　第二条（未登记不动产的取得时效） ：

　　占有人以所有的意思，和平、公开、连续占有他人未经登记的不动产经过二十年的，可以请求登记为所有权人。

　　占有之始为善意并且无过失的，时效期间为十年。

　　第三条（已登记不动产的取得时效） ：

　　被登记为不动产所有权人，并且事实上以所有的意思，和平、公开、连续占有，经过二十年未被涂销登记的，取得该不动产所有权。

　　占有之始为善意并且无过失的，时效期间为十年。

　　第四条（取得时效的中断） ：

　　占有人有下列情形之一的，所有权取得时效中断，自中断事由消除之日重新起算：（一）占有人变为不以所有的意思而占有；（二）占有人变为非公开或非和平占有；（三）占有人自行中止占有；（四）占有人非基于自己的意思而丧失占有，并且未在一年内回复占有或提起诉讼的；取得时效期间届满前，权利人起诉的，取得时效中断，但是权利人撤回诉讼或诉讼被驳回的除外。

　　第五条（取得时效的中止） ：

　　取得时效的中止准用法律关于诉讼时效中止的规定。

　　第六条（所有权以外其他财产权的准用） ：

　　占有人取得不动产用益物权，参照本法关于不动产所有权取得时效的规定。

　　法律禁止流转的物、公用物，不适用取得时效的规定。

　　第七条（取得时效的溯及力） ：

　　取得时效完成后，占有人溯及于占有之始取得所有权或其他物权。

　　（出处：《法学杂志》2007年第2期）

　　注释：

　　[1]刘保玉：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第210页。

　　[2]谢在全：《民法物权论》，第148页。

　　[3]谢在全：《民法物权论》，第148页。

　　[4]刘保玉、钟淑健：《取得时效制度若干问题探讨》，载《罗马法？中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第126页。

　　[5]谢在全：《民法物权论》，第149页。

　　[6]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第291页。

　　[7]史浩明：《取得时效制度研究》，载《天津社会科学》1994年第3期。

　　[8]陈华彬：《物权法》，第215页；温世扬、廖焕国：《取得时效立法研究》，载《法学研究》2002年第2期；董学立等：《时效取得制度中的善意与恶意》，载《山东公安专科学校学报》2003年第6期。

　　[9]刘保玉：《物权法》，第213～214页。

　　[10]尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第410页。

　　[11]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第319页。

　　[12]谢在全：《民法物权论》，第159页。

　　[13]梁慧星：《中国物权法研究》，第294页。

　　[14]持肯定意见者如史尚宽、王泽鉴、曹杰等。史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第81页；王泽鉴：《民法物权》（通则？所有权） ，中国政法大学出版社2001年版，第191 - 192页。曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年版，第42页；持否定意见者如姚瑞光等。

　　[15]在诉讼时效制度中，单纯的请求也以作为诉讼时效的相对中断事由为宜。参见汪渊智：《我国民法诉讼时效制度之构想》，载《法学研究》2003年第3期。

　　[16]参见该建议稿第280 - 284条。

　　[17]参见该建议稿第71条。王利明教授此后主编的《中国民法典草案建议稿及说明》（中国法制出版社2004年版）物权编（第五编）中对此未作规定。

　　[18]王泽鉴：《民法物权》（通则？所有权） ，中国政法大学出版社2001年版，第192页。

　　[19]肖厚国：《取得时效的实践价值》，载《甘肃政法学院学报》2005年第7期。

　　[20]谢在全：《民法物权论》，第157页。

　　[21]肖厚国：《取得时效的实践价值》，载《甘肃政法学院学报》2005年第7期。

　　[22]温世扬、廖焕国：《民法时效立法要论》，载王利明等主编《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第220页；谢哲胜等：《中国民法典立法研究》，第44页。

　　[23]尹田：《论物权法规定取得时效的必要性》，载《法学》2005年第8期。

　　[24]汪渊智：《我国民法诉讼时效制度之构想》，载《法学研究》2003年第3期。

　　[25]王胜明：《关于物权法若干问题的思考》，载《法学杂志》2006年第2期。

　　[26]刘保玉、钟淑健：《取得时效制度若干问题探讨》，载《罗马法？中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第121页。

　　北京航天航空大学法学院·刘保玉