论犯罪定量因素的合理性

　我国1979年刑法典总则第10条和1997年刑法典总则第13条均规定：“但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中的但书规定是我国刑法关于犯罪的立法定义的必要组成部分，此即犯罪概念中的定量因素。相应地，刑法分则当中典型的立法例就是“数额犯”、“情节犯”、“结果犯”。“据粗略统计，我国刑法所规定的所有犯罪构成要件（含基本构成要件与修正构成要件）中，‘数额较大’共出现了39次，‘数额巨大’出现了45次，‘数额特别巨大’出现了20次，‘情节严重’出现了130次，‘情节特别严重’出现了44次，‘情节恶劣’出现了10次，‘严重后果’出现了53次，‘特别严重后果’出现了8次。数量型犯罪构成在我国刑法中所占比例非常之高，在当今世界各国刑法立法史上是极为罕见的。”[①]

　　有学者指出：“犯罪概念集中地反映了人们对犯罪的内容和形式的认识，如何给犯罪下一个定义，并不仅仅是这个定义本身的问题，而是涉及到对犯罪进行认识的立场、角度和评价的规范形式等诸方面的因素。”[②]本文赞同这种观点。另有学者认为，我国现行刑法是在1997年制定的，因此，其在很大程度上吸收或者说是体现了西方国家战后刑事政策学发展研究的成果，使得我国刑法本身具有浓郁的刑事政策色彩。首先，在犯罪成立要件上，大量吸收了刑事政策研究的成果，比如，刑法第13条有关犯罪的概念中规定：“但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”将社会危害性作为犯罪的本质特征而在刑法中加以明文规定，尽管是沿用了前苏联等社会主义国家刑法的做法，但却体现了战后西方刑事政策学发展的要求。[③]

　　刑事立法的背后都有一定的立法指导思想，其中必定蕴涵着一定的刑事政策依据，刑事政策制定者、刑事立法者对于犯罪总是有自己的认识和评价的，在认识和评价的背后，在他们的潜意识里，他们总是自觉或者不自觉地认同某种犯罪观、某种刑法立场，追求实现刑法的功能。对犯罪定量因素存在合理性的分析，可以从这些方面进行考察。

　　一般认为，刑法的基本立场、犯罪观与刑法功能（又称刑法机能）并不属于刑事政策研究的内容，但是如上所述，它们是有内在联系的。比如，有学者指出，机能主义刑法观认为，所谓刑法的机能，就是刑法本身作为规制社会的手段之一，应当具有什么作用，它是属于刑事政策学的研究范畴，刑法的机能和目的，决定应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑法调整范围，这实际上是刑事政策的问题，而不单纯是刑法适用的解释问题，机能主义刑法观的形成，标志着刑法在向和刑事政策的结合方向跨出了第一步。[④]接下来，将对犯罪定量因素与刑法的基本立场、犯罪观、刑法功能的内在联系进行初步探讨，旨在论证犯罪定量因素的存在是合理的，进而进行了进一步的分析与考辩，认为我国有学者对犯罪定量因素存在负面效应的论断值得商榷。

　　（一）犯罪定量因素有利于贯彻客观主义犯罪论

　　在犯罪论方面，向来存在主观主义与客观主义之争，简单地说，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。主观主义则认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，即反复实施犯罪行为的危险性，或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。客观主义犯罪论的实质性问题在于对人的仅仅抽象性理解，而导致的严格罪刑法定，犯罪构成使定罪量刑问题趋于僵化，贯穿始终的可以说是一种形式正义；而主观主义则在于对人的社会性格、现实状况的认识，而开始提倡社会化的刑法制度，要求刑罚个别化，隐含的是一种实证的实质正义。但从结果来看，客观主义犯罪论有利于合理地控制刑法的处罚范围，而主观主义犯罪论引起的结果却可能使整个社会陷于恐怖。刑法学中的任何一种理论都有其不足，绝对真理过去没有出现过，今天和将来也找不到。总体来说，学派之争的硝烟散去之后，现代刑法理论中客观主义的基本面貌保留下来了，刑法主观主义整体上被摒弃，而只有少数合理的部分被吸收、充实到刑法客观主义理论中，成为修正刑法客观主义理论的工具。

　　“作为整部刑法的基石，犯罪概念在刑法立法中居于重要地位，是创设和架构其他刑法范畴、制度乃至具体法律规范的起始点与基本依据，因此，通过对刑法中犯罪概念的深入剖析，便可以管窥该刑法在评价基点问题上所持的基本立场。”[⑤]那么，“但书”的评价基点是什么呢？是主观主义还是客观主义？论者经过语义学分析，得出的结论是：“‘但书’中‘情节’一词的涵义主要是指表明犯罪人及其主观恶性程度的事实或者情状，之所以这样讲，是因为：”但书‘中’危害‘与’情节‘两词并列使用，在其内涵与外延显然不可能功能性重叠的情况下，两词的词义必定各有侧重，互相补充，相辅而成。’危害‘一词显然是指犯罪行为的客观危害，是对犯罪行为的社会危害性的评价，又含有对行为人及其主观恶性的评价，即兼采了客观主义与主观主义两种观点，并将两者有机融合起来。“并进而认为，犯罪定量因素是主观主义与客观主义平衡的本源。[⑥]

　　本文认为，犯罪定量因素既包含对犯罪行为的客观危害的评价，又包含对行为人及其主观恶性的评价。但是不能由此断言“犯罪定量因素是主观主义与客观主义平衡的本源”，首先，客观主义不是客观归罪，不是只看客观方面，不是不包含对行为人及其主观恶性的评价；主观主义也不是主观归罪，不是只看主观方面，不是不包含对行为的客观危害的评价。在重视行为的客观危害的基础之上兼顾对行为人及其主观恶性的评价，是客观主义犯罪论的题中之义。我们不能一看到既考察行为的客观危害又考察行为人主观恶性的情况，就说是客观主义与主观主义的平衡，这有思维简单化之嫌。再次，将犯罪定量因素说成是主观主义与客观主义平衡的本源，这似乎不适当地抬高了犯罪定量因素的地位。

　　新刑法偏向客观主义犯罪论，这表现在“数额较大”、“情节严重”、“造成严重后果”是许多犯罪的成立条件，另外，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作出了比较具体的规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件，犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性正是主观主义犯罪论十分重视的问题，这从一个方面说明新刑法有利于贯彻客观主义犯罪论，其实现途径正是规定了犯罪定量因素。规定犯罪定量因素的法条也是将故意、过失作为成立犯罪不可或缺的因素，但同时还将现实行为是否属于“情节严重”、“情节恶劣”、“后果严重”作为处罚根据，进而从实质上将值得动用刑法的侵害或威胁法益的行为作为处罚根据，于是，在只有主观恶性，或者虽然有侵害、威胁法益的行为但行为人并无主观恶性时，都不得在刑法上规定为犯罪，由此看来，犯罪定量因素与客观主义的契合点在于控制刑法的处罚范围。

　　一般认为，主观主义犯罪论有利于发挥刑法的社会保护功能，客观主义犯罪论有利于发挥刑法的人权保障功能，这种观点有其合理性但仍然不够全面和深刻，事实上，客观主义犯罪论在有利于发挥刑法的人权保障功能的同时，也有利于发挥刑法的社会保护功能，因为，仅有主观恶性、犯罪动机或者犯罪目的并不能侵害或者威胁法益，只有行为引起了客观外界的变化，造成了严重的法益侵害或者威胁，才值得动用刑法，根据行为是否严重侵害或威胁法益来决定是否构成犯罪以及区分犯罪的轻重，这已经足以保护法益，由此可见，客观主义犯罪论有利于协调刑法的社会保护功能和人权保障功能，而新刑法贯彻客观主义犯罪论正是通过规定犯罪定量因素来实现的。

　　本文认为，基于客观主义犯罪论的刑事政策，主张只能将那些已经表现在外部的现实的严重危害社会的行为认定为犯罪，在个罪认定上倾向性地作出非罪处理，在宏观上起着限缩刑事法网的作用，相比较而言，基于主观主义的刑事政策，往往主张只要当犯罪人的内部的危险性格表现为外部行为时即可定罪处罚，在个罪认定上倾向性地作出犯罪化处理，在宏观上起着扩张刑事法网的作用，但是主观主义犯罪论也有可能不适当地限缩刑事法网，比如本来行为客观上侵害或者威胁了法益，行为人主观上也具有故意或者过失，但只是由于在罪过以外的反伦理道德性不严重，而不以犯罪论处，司法实践中的表现之一就是对许多以行为人是否中饱私囊作为区分罪与非罪的界限，而忽视行为对法益的侵害与威胁。

　　我国犯罪概念中包含定量因素，其正面意思是只有社会危害性达到一定严重程度的行为才是犯罪，按照“刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体”的说法，基于主观主义立场的刑事政策往往可以对犯罪作出及时有效但很可能不会合理公正的反应（它不适当地重视了行为人的反伦理道德性），基于重视行为的客观危害同时考察行为人的主观恶性的客观主义立场上的刑事政策才能对犯罪作出及时有效而又合理公正的反应。从结果来看，基于客观主义立场而制定的刑事政策有利于合理地控制刑法的处罚范围，而基于主观主义立场而制定的刑事政策引起的结果却可能使整个社会陷于恐慌。“情节犯”、“数额犯”、“结果犯”等重视犯罪定量因素的立法模式是贯彻客观主义犯罪论的体现，总体来说，基于客观主义犯罪论立场而制定的刑事政策能够合理而有效地组织对犯罪的反应。

　　（二）犯罪定量因素有利于贯彻结果无价值论

　　简单地讲，对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作出的否定评价，称为结果无价值论。对于与结果切断的行为本身的样态所作出的否定评价，称为行为无价值论。一般地说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。我们知道，结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益，所以，违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因为，违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反，同时，结果无价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性，也不能以犯罪处罚，行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性和义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也需要以犯罪论处。

　　可以看出，行为无价值论重视行为本身的反伦理性，而伦理的范围无边无际，故重视行为无价值的刑法通常导致处罚范围宽泛，相反，结果无价值论能较合理地限定处罚范围，但是，彻底的结果无价值论可能会导致一些值得加以处罚的行为得不到刑事制裁。

　　通过比较中外刑法的规定，我们可以发现，某些行为虽然既被外国刑法规定为犯罪，也被我国刑法规定为犯罪，但是我们国家的刑法在结果等方面规定了更为严格的要素。比如，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财产犯罪，受贿罪、贪污罪等职务犯罪，在外国刑法中没有财产数额上的限制，而我国刑法都要求必须达到相当的数额才能成立犯罪。再如，遗弃罪、侮辱罪、诽谤罪、侵犯通信自由罪等，在外国刑法中都没有要求情节严重，我国刑法却要求“情节严重”或者“情节恶劣”才能成立犯罪。又如。外国的附属刑法都是直接将违反行政法、经济法等法律的行为规定为犯罪，而我国的附属刑法一般规定，违反行政法、经济法等法律，情节严重并且符合刑法规定的犯罪构成要件的，按照刑法的规定处理。

　　另外，新刑法增加了许多类型的犯罪，但是这些新增加的犯罪都不是因为行为本身的反伦理性，而是因为行为严重侵害或者威胁了法益，新刑法为了使具体犯罪的构成要件进一步明确，对新增加的犯罪以及旧刑法中已有的部分犯罪，突出了犯罪结果的规定，比如，刑法分则在规定各种金融诈骗罪以及合同诈骗罪时，基本上都要求行为人骗取“数额较大”的财产，即要求发生被害人损失数额较大财产这一危害结果，而没有从破坏社会主义市场经济秩序的角度进行规定。新刑法还规定了较多的结果加重犯，重视行为对法益的加重侵害。

　　从行为无价值论与结果无价值论的角度来看，行为无价值论重视行为本身的反伦理性，而伦理的范围无边无际，所以重视行为无价值的刑法通常导致处罚范围宽泛。然而，新刑法只是将严重侵害或者威胁法益的行为规定为犯罪，这是贯彻结果无价值论的表现，新刑法贯彻结果无价值论正是通过规定犯罪定量因素来实现的。

　　犯罪定量因素与结果无价值论的契合点在于合理地限制刑法的处罚范围，二者均以行为是否侵害或者威胁法益为基准，刑事立法在确定犯罪的范围，刑事司法在认定犯罪的时候，不是考虑某种行为是否违反了没有明确界定的社会伦理，而是考察行为是否侵害或者威胁了法益，这就使得处罚界限明确化了。

　　从刑事政策的视角来看，微观上，行为无价值论与结果无价值论之争在个罪的认定上起着区分罪与非罪的作用，彻底的结果无价值论对于具体个案往往作出无罪处理（这是结果本位的表现），宏观上，这可能会导致刑事法网的不适当限缩，很有可能导致有一些值得动用刑法的反社会行为得不到刑事制裁，比如，盗窃罪，旧刑法中规定必须盗窃数额较大才构成本罪，而新刑法中则将范围扩大到“数额较大或者多次盗窃”两方面，类似的还有其他个别犯罪，这表明，对于这些犯罪，旧刑法以危害结果限定了处罚范围，新刑法中予以适当放宽，重视了处罚行为的违法性，从而严密了刑事法网。与此相反，微观上，彻底的行为无价值论对于具体个案往往倾向性地作出有罪认定，宏观上，这很容易导致刑事法网的不适当扩张，很可能导致有一些并没有产生实际的法益侵害结果及其危险但违反社会伦理秩序的行为就可以视为存在违法性，进而被不合理地定罪。但是彻底的行为无价值论也有可能导致不适当地限缩刑事法网，就强制猥亵罪而言，行为人是否出于刺激或者满足性欲的目的，并不能左右其行为的性质与严重程度，但在坚持行为无价值论的学者看来，强制猥亵罪要求行为人具有刺激、兴奋或者满足性欲的内心倾向，如果行为人出于报复、虐待等目的实施强制猥亵行为的，则不成立本罪。

　　从结果来看，基于结果无价值论立场而制定的刑事政策有利于合理地限制刑法的处罚范围，而基于行为无价值论立场而制定的刑事政策引起的结果却可能使整个社会陷于恐怖。行为无价值一元论立场上的刑事政策能够作出及时有效但未必公正合理的反应，这也从反面表明，以结果无价值论为基础的行为无价值论（二元论）具有合理性，进而可以断言，有利于贯彻结果无价值论的犯罪定量因素具有合理性，正是犯罪定量因素的存在，反应在刑事制裁的方式与选择方面就是我国采取了区分违法与犯罪的二元制裁体制，对于违法行为进行行政处罚可以满足刑事政策及时有效的需求，因为行政权的价值取向是效率；对于那些已经达到值得动用刑罚的行为才定罪科刑，可以满足刑事政策合理公正的需要，刑事司法的价值取向是公正。由此看来，正是犯罪定量因素的存在，使得我国现行刑法对犯罪行为能够作出及时有效而又合理公正的反应，这恰恰是合理的刑事政策所追求的效果。

　　（三）犯罪定量因素有利于贯彻实质解释论

　　一般来说，形式的解释论（又称形式的犯罪论）主张对犯罪构成要件进行形式的解释，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或者合理性的实际判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。实质的解释论（又称实质的犯罪论）认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断不可避免地含有实质的内容在内，即某种行为是否构成犯罪应该从处罚的必要性和合理性的角度进行判断。因此，对刑罚法规和构成要件的解释应该从处罚必要性和合理性的实质角度进行，总之，实质的解释论者主张的是实质的刑法解释。

　　犯罪定量因素与实质的解释论的契合点在于，犯罪的本质是严重的法益侵害或者威胁，我国刑法的规定总是在犯罪构成要件的总体上，使得行为的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。刑事立法的目的就是仅仅将严重侵犯法益的行为规定为犯罪，规定的方式就是将严重侵害法益的行为类型化为犯罪构成，从而使得符合犯罪构成的行为确实属于严重侵犯法益的行为，否则，立法者的目的就不会实现，而且还会使意欲保护的法益受到侵害，所以，刑法理论与司法实践在解释犯罪构成之时，必须以保护法益为指导，对犯罪构成作实质的解释，从而实现刑法的目的。

　　在当前的中国刑法学界，很有必要纠正这样一种错误的认识倾向：“实质的犯罪论和刑法解释论就意味着对形式正义和刑法安定性的反动”。“在实行法治的时代，在罪刑法定原则的时代，实质的解释已经过时，或者说，实质的解释等于违反法治，违反罪刑法定原则。”实际上，正如有学者所言：“实质的解释论有其实质的合理性，在罪刑法定原则许可的范围内，在必要的时候我们应当进行实质的解释，绝对的形式解释论是我们当前的大敌。”（梁根林语）[⑦]

　　“现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，即或者不能预见所有情节严重的情形而无法具体规定，或者能够预见但要作冗长的表述，使刑法丧失简短价值，于是立法机关作出一个综合性的规定：情节严重或者情节恶劣的，以犯罪论处。”[⑧]另外，对于某些行为来说，即使没有必要以情节严重或者情节恶劣进行限制，但在解释刑法所规定的构成要件之时，仍然要注意使行为的实质违法性达到值得追究刑事责任的程度，比如我国《治安管理处罚法》与《刑法》第245条分别规定为：“非法搜查他人身体、住宅”、“非法侵入他人住宅”为违反治安管理行为与犯罪行为。二者的文字表述几乎完全相同，但是我们显然不能认为，二者的实质含义也相同。否则，就混淆了一般违法行为与犯罪行为的界限。在这种情况下，刑法理论就应当根据实质的合理性来解释刑法所规定的构成要件，即只能将值得追究刑事责任的行为解释为犯罪行为，将没有达到这种程度的行为解释为违反治安管理行为，如果只注重所谓法律形式，而不重视法律形式背后的实质内容，必然导致将不值得追究刑事责任的非法搜查行为，非法侵入住宅的行为解释为犯罪行为。

　　这个例子表明，主张实质的解释论有时恰恰是为了出罪。长期以来，我们并没有准确理解实质的犯罪论，一直到最近，才有学者全面解读了实质的犯罪论，指出：“实质的犯罪论会在成文刑法规范的约束下，在坚持形式解释的必要条件之下，从是否存在值得处罚的法益侵害性判断行为是否成立犯罪，而不是盲目地追求缩小刑法处罚范围，更不是随意地扩大刑法的处罚范围，从结果上看，实质的犯罪论可能会导致刑法处罚范围的缩小，这可以将不值得以犯罪论处的行为排除在刑法之外；实质的犯罪论还可能扩大刑法处罚范围，但却会有利于维持罪刑法定原则的构成要件的定型性。总的来说，坚持实质犯罪论导致处罚范围扩大或者缩小的结果，并不是实质的犯罪论自身的问题，而是因为实质的犯罪论不可避免地会使用刑法缩小解释或者扩大解释等不同解释的问题。”“这种实质的犯罪论不会如同批判它的人所担心的会一味导致刑法处罚范围的扩大，也不会被提倡它的人盲目地认为会一定导致缩小刑法处罚范围，事实上，扩大或缩小处罚范围问题固然敏感而且重要，但是，这不是问题的全部，也不是问题的关键，因为，并不是缩小处罚范围都是合理的，扩大处罚范围则都是反理性，比选择出罪解释还是缩小解释更为重要的问题是，扩大了的或缩小了的处罚范围本身是否科学合理，是否能够反映出‘社会和时代发展的历史要求、目的与价值取向’这才是问题的核心。”

　　“认为实质的犯罪论不利于实现人权保障而加以反对，那表明反对者只看到了实质犯罪论所可能导致的扩大处罚范围的一面；认为实质的犯罪论可能会导致以实质合理性突破成文法的形式框架，那是对实质犯罪论‘实质’二字的断章取义，也是对刑法解释理论及其方法的误解；认为实质犯罪论可能只注重实质的内容不注重形式的规范，那是对纯粹实质犯罪论推崇的结果，然而在法治时代，根本就不可能存在这样纯粹实质意义上的不受形式规范约束的所谓实质犯罪论，事实上，实质的犯罪论十分注重构成要件定型性的意义，因为，实质的犯罪论自知，理论体系的科学性既要有外在可见的标准，又要有内在合理性可操作的标准。”[⑨]司法上的犯罪化（实质的犯罪论）实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定。虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使背离了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定，反之亦然；司法上的犯罪化（实质的犯罪论）虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。[⑩]我们主张实质的犯罪论有利于在坚持罪刑法定的同时防止教条，“罪刑法定远远不等于法律形式主义，刑法适用也不是法定犯罪构成与具体案件事实的简单对应，而是往返于案件事实与法律规范之间的价值判断。在刑法评价中，真正起作用的不是形式的文字，而是体现在刑法规范中的社会需求与目的；司法也不是‘法律条文的复写’，而是从刑法规范中准确把握、发现法律背后人的利益与需求，实现具体正义。”[11]

　　我国刑法第13条但书以及刑法分则中大量出现的“情节严重”、“情节恶劣”“数额较大”、“造成严重后果”等犯罪定量因素的存在，使得能够通过实质的犯罪论将那些虽然具有形式的违法性但不具有实质的违法性的轻微违法行为排除在犯罪之外或者在维持罪刑法定原则的构成要件的定型性的前提下处罚那些具有实质的违法性的严重侵害法益的行为，从而实现人权保障功能与社会保护功能的平衡。犯罪定量因素的存在，使得任何犯罪都是同时具有形式的违法性与实质的违法性的行为，对犯罪行为的处罚必须同时具有形式的合理性与实质的合理性。“当行为不具有形式的违法性时，应以形式的违法性为根据将其排除在犯罪之外，当行为不具有实质的违法性时，应该以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。”[12]正是犯罪定量因素的存在使得我们必须同时考虑形式的犯罪论与实质的犯罪论，由此看来，犯罪定量因素有利于贯彻实质解释论。

　　（四）犯罪定量因素符合相对主义犯罪观

　　上文对犯罪定量因素背后的刑法基本立场进行了考察，接下来，将对犯罪定量因素与犯罪观的关系进行简单考察。

　　“犯罪概念集中地反映了人们对犯罪的内容和形式的认识，如何给犯罪下一个定义，并不仅仅是这个定义本身的问题，而是涉及到对犯罪进行认识的立场、角度和评价的规范形式等诸方面的因素。”[13]我国刑法的犯罪概念内包含定量因素，那么立法者对犯罪有着怎样的认识呢？上文已经探讨了立法者规定定量犯罪概念背后的刑法立场问题，接下来从犯罪观视角进行展开。

　　一般认为，犯罪观是人们对犯罪的认识和评价，能够决定人们对犯罪的态度和采取反应的行动方式。人们对犯罪有一定的认识和评价，进而针对犯罪采取一定的反应方式，这也是刑事政策要研究的内容。可以看出，犯罪观与刑事政策具有密切联系。

　　绝对主义犯罪观认为，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质损失和不可抹去的心灵创痛，犯罪破坏社会秩序、打扰社会和谐、冲击社会伦常、腐蚀人们心灵。在我国的法制现实中，受这种单向思维和绝对主义犯罪观的影响，国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法为了追求理想中的“除恶务尽”的效果，往往动辄强调要不惜一切代价遏止犯罪，甚至有人提出应当不惜一切代价追求消灭犯罪的桃源仙境。[14]

　　相对主义犯罪观认为，犯罪现象的存在是正常的，那些以消灭犯罪为目标的刑事政策既不现实又不合理。犯罪定量因素与相对主义犯罪观的契合点在于，我国刑法区分一般反社会行为与犯罪行为，主张对那些虽然侵害或者威胁法益的轻微行为排除在犯罪圈之外，换言之，通过“情节严重”、“造成严重后果”等犯罪构成要件主张刑法只处罚那些值得动用刑法的严重侵害或者威胁法益的行为，而这正是通过重视犯罪定量因素来实现的。

　　基于绝对主义犯罪观制定的刑事政策反应在刑事立法中，往往主张刑事立法应当将社会上已经发生、正在发生和将要发生的一切具有可罚性的侵犯法益的行为，不分轻重、多少、普遍性和确定性程度，毫不例外地全部予以犯罪化，在对待我国的犯罪定量因素的态度上，往往否定犯罪定量因素存在的合理性。对此，有学者尖锐地指出，把犯罪同其他反社会行为区分开来，不只是一个技术问题，更是一个具有重大价值的原则问题。犯罪定量因素具有三个方面的合理性：（1）可以减少犯罪数，降低犯罪率。这绝不是“鸵鸟政策”，这样做既有利于国家形象，也有益于社会心理，那种犯罪与一般反社会行为不加严格区分的法律制度，实际上是“自杀政策”；（2）可以使得相当比例的公民免留犯罪污名劣迹，这既有利于公民个人的发展，也可以减少公民对国家的对抗，从而在尽可能广泛的基础上加强公民与国家的合力；（3）可以使得刑事司法资源集中打击事关国家稳定、社会发展、公民生命与财产安全的犯罪活动，避免把有限的刑事司法力量消耗在对付偷鸡摸狗的琐事上，而使得刑事司法发挥最佳效能，在国家管理和社会生活的大系统中，刑事司法既不是无能，也不是万能，事无巨细，都动用刑事司法力量，不仅没有必要，而且效果必定很糟糕。[15]

　　相对主义犯罪观认为，犯罪现象的存在是正常的，那些以消灭犯罪为目标的刑事政策既不现实又不合理。相对主义犯罪观往往与相对主义刑法观相联系，现代刑事政策认为，刑法虽然具有惩罚犯罪、保护法益的积极作用，作为对犯罪的恶害的一种必要的正式反应方式，刑法的存在具有必要性，但是，刑法的存在及其功能不是绝对的，而是相对的，如果把刑法的存在及其功能绝对化，看不到刑法的相对性，就会对刑法产生不切合实际的期待，就会导致泛刑法主义。承认刑法的相对性，就意味着承认刑法规范的不完整性，刑法不可能也不应该处罚所有不当的违法的具有社会危害性的行为。刑法调整的对象是应当受到刑罚惩罚的严重侵害法益的行为。司法实务中，有这样的现象，民法学人看着严重侵害法益的行为（实际上已经构成犯罪）都好象是严重的民事侵权行为，刑法学人看着严重的民事侵权行为都好象是犯罪行为，如何才能合理区分界于罪与非罪的模糊情况呢？[16]另外，有些行为，《治安管理处罚法》和《刑法》几乎做出了相同的规定，但是《刑法》在相应的条款里规定了“情节严重”、“情节恶劣”。有些行为，《治安管理处罚法》和《刑法》的规定完全相同，而且《刑法》没有在相应的条款里规定“情节严重”等犯罪定量因素，这种情况下，要想合理区分行政责任和刑事责任仍然得考虑犯罪定量因素。司法实践中，已经有研究人员对《治安管理处罚法》和《刑法》的衔接与冲突问题进行了初步研究，并提供了犯罪定量因素的具体考察标准。比如，他们认为，可以从四个方面考察区分《治安管理处罚法》第67条引诱、容留、介绍他人卖淫与《刑法》第359条引诱、容留、介绍卖淫罪，可以从两个方面考察区分《治安管理处罚法》第73条教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的行为与《刑法》第352条引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪，可以从四个方面考察区分《治安管理处罚法》第52条第1项伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的行政违法行为与《刑法》第280条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、证明文件、印章罪与伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。[17]由此看来，合理正确地区分严重的行政违法行为与犯罪行为尤为重要，犯罪定量因素可以帮助我们合理地区分行政违法行为与犯罪行为。

　　（五）犯罪定量因素有利于协调刑法功能

　　有学者指出：“犯罪观通过刑法观念转化为法律意志，并在刑法实施中对社会现实存在反作用的过程，就是刑法功能通过刑法机制得以实现的过程。”[18]“犯罪观对刑法功能的影响表现在两个方面：其一，犯罪观决定了刑法结构，而刑法结构是刑法功能的基础。犯罪观作为刑法制定时的基础观念之一，必然在犯罪的总则概念、分则规定中得以反映，而法定犯罪圈的设置更是直接反映立法者对犯罪的认识和评价；其二，犯罪观对刑法价值有深刻影响，而刑法功能集中体现刑法价值目标，现代刑法的两种主要功能就是：保护功能和保障功能，保护功能体现秩序价值目标，保障功能体现正义价值目标。”[19]绝对主义犯罪观往往否定犯罪定量因素，片面强调刑法的社会保护功能。而犯罪定量因素符合相对主义犯罪观，它有利于限制刑法的处罚范围，协调刑法的二重价值。

　　上文提到，刑事政策制定者、刑事立法者对于犯罪总是有自己的认识和评价的，在认识和评价的背后，在他们的潜意识里，他们总是自觉或者不自觉地认同某种犯罪观、某种刑法立场，追求实现刑法的功能。

　　基于不同立场而制定的刑事政策会影响刑法的功能，就是说不同的刑法立场往往能够实现不同的刑法功能。一般认为，刑法具有两大功能：人权保障功能和社会保护功能。主观主义的刑法立场往往偏重社会保护功能，客观主义的刑法立场注重刑法的人权保障功能。同时，从刑事政策的层面上看，主观主义的刑法立场更容易实现刑事政策的及时有效惩罚犯罪的功利性价值，客观主义的刑法立场更容易实现刑事政策的合理公正惩罚犯罪的公正价值。“如果从纯粹的功利性角度考虑，而不从合理性的层面加以约束，一个国家对付犯罪行为其实并不必须有刑法，没有刑法并不会妨害国家有效地惩治和控制犯罪，而且没有刑法约束，国家司法机关反而可以有效灵活地打击各种危害社会的行为。”[20]同样道理，如果从纯粹功利主义角度考虑，而不从合理性的层面加以约束，一个国家对付犯罪其实并不需要考虑犯罪定量因素，事实上，没有犯罪定量因素，并不会妨碍国家有效惩治和控制犯罪，而且没有犯罪定量因素的约束，国家司法机关反而可以更加有效灵活地打击犯罪。“国家为什么制定刑法，对刑法寄予什么期望，通过刑法的制定与适用期待刑法达到什么目的，既是一个关系刑法存在的根基的刑法价值哲学问题，也是一个直接制约国家刑事立法方向和刑法运作机制的刑事政策选择问题。”[21]正如前文所述，主观主义的刑法立场有助于实现刑法的社会保护功能，客观主义的刑法立场则有助于实现刑法的人权保障功能与社会保护功能的协调，而犯罪定量因素正是贯彻客观主义犯罪论的体现，由此看来，犯罪定量因素有助于实现刑法的社会保护功能与人权保障功能的协调。同样道理，行为无价值论的刑法立场虽然有助于实现刑法的社会保护功能，但是结果无价值论则有助于实现刑法的社会保护功能与人权保障功能的协调，而犯罪定量因素正是贯彻结果无价值论的立法体现；形式的解释论固然有利于实现刑法的人权保障功能，却有可能损害刑法的社会保护功能，相比较而言，实质的解释论有利于刑法的人权保障功能与社会保护功能的协调，而犯罪定量因素正是贯彻实质解释论的体现，所以说犯罪定量因素有利于协调刑法的人权保障功能与社会保护功能。

　　简言之，客观主义犯罪论有利于协调刑法的社会保护功能与人权保障功能，结果无价值论有利于合理限制刑法的处罚范围，实质解释论也有利于协调刑法的社会保护功能与人权保障功能，相对主义犯罪观也有利于协调刑法的社会保护功能与人权保障功能。另外如前文所述，犯罪定量因素有利于贯彻客观主义犯罪论，有利于贯彻结果无价值论，有利于贯彻实质解释论，同时符合相对主义犯罪观，由此，我们可以说，犯罪定量因素的大量存在在立法上具备特定的价值基础和必要性，在司法上事实上控制犯罪圈有利于实现保障人权和保护社会的刑法二重价值。

　　（六）进一步分析与考辩

　　以上是从刑法的基本立场、犯罪观、刑法的两大功能等角度论证了犯罪定量因素的合理性，下面进行进一步的分析与考辩。

　　1.有论者认为：“犯罪定量因素导致两高司法解释权的膨胀和地方司法机关自由裁量权的萎缩。”其论据是：“我国刑法中某些具体犯罪的概念虽然引入了定量因素，但反映在条文中，往往只是采取一些诸如：”数额较大‘、’数额巨大‘、’情节严重‘、’造成严重后果‘等模糊性规定，未能精细地予以量化，这给司法实践的运作带来了不便，各地司法机关在认定这些犯罪时往往自立标准，各行其是，结果造成了执法上的混乱，鉴于这种情况的存在，最高司法机关先后颁布了一系列的司法解释，对一些行为构成犯罪必须达到的数量界限明确地予以规定，而且随着新刑法在实践中的进一步运用，最高司法机关的这种司法解释权必将进一步扩大。“”这些司法解释一方面补充了立法的不足，使得各地司法机关在处理具体案件时有了统一的量定标准，但另一方面，过于膨胀的两高司法解释也不适当地限制了地方司法机关的自由裁量权。“[22]

　　本文认为，这种论断有进一步探讨的必要，把“导致两高司法解释权的膨胀和地方司法机关自由裁量权的萎缩”这笔帐统统算到犯罪定量因素的头上是不合适的。治病必须找准病因，对症下药，论者把此病症的病因找到犯罪定量因素这里，实际上冤枉了犯罪定量因素。事实上，真正的症结在于当前我国的法律解释体制存在问题，当前中国的法律解释体制属于“两高”司法解释型，而非刑法适用解释型，实际情况是，这一体制性问题在犯罪定量因素方面凸显弊端，正是这个体制问题在根本上导致了两高司法解释权的膨胀和地方司法机关自由裁量权的萎缩，看不到这一体制性问题，犯罪定量因素很容易成为这个体制性问题的替罪羊而被人诟病，以下部分拟对犯罪定量因素进行正名。

　　“两高”司法解释与刑法适用解释有本质的区别，区别至少有三：（1）从解释主体来考察，“两高”的司法解释只能由“两高”进行，而适用解释是每一个法官都会遇到的问题，法官必须对每一个自己审理的案件通过行使自由裁量权而做出适用解释，刑事司法解释在统一刑法适用的条件和标准方面起到了十分重要的作用，但是，法官对于司法解释没有明确的事项以及不可能明确的事项，对法条内涵做出解释的权限也是不容忽视的，这是司法能动性的体现；（2）从解释规则的属性来看，两高解释是创设一般性的规则，如关于盗窃罪的起刑数额可确立一个范围，但对具体案件不具有针对性，而适用解释指的是针对具体案件由法官界定法律条文的内涵，真正地能够做到由一般到具体的转化，才真正能够将刑法条文的内涵明确起来；（3）从解释的功能来看，“两高”的解释是从静态来描述刑法条文的内涵，要求法官在实践中一体遵循，体现为一种单方要求，而适用解释则表现为一个过程，在适用解释的过程中，控、辩双方对法律条文内涵的不断辩明，可体现一种反思和批判色彩（通过意见的对抗和沟通），有助于促成说理的格局，增强刑法运作的权威性。[23]“将法律解释权高度集中于最高司法机关的体制，其意图在于最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程，这种法律解释体制导致的弊端之一就是，损伤了法官和检察员刑法适用解释的主动性和积极性，在刑法适用中排斥司法人员的自由裁量，奉行规则主义，一个必然的结果就表现为对制定法规则过分迷信，在规则不明确的地方，难以通过刑法适用解释在司法过程中处理案件，导致司法效能低下。现在通行的将刑法规则的适用解释理解为”两高“司法解释的观念，是忽视客观规律的产物，这种高度集权的解释体制解决不了刑法适用解释本身的问题，之所以认为法官是刑法适用解释的主体，理由是，刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点，但现实案件的复杂性与特殊性又决定了犯罪行为具有具象性、牵连性和动态性特点。任何一起刑事案件都不可能是简单的将法条对号入座，都需要法官进行适用解释。其原因概括起来有两个方面：（1）刑事案件的复杂性，即成文法规则的局限性和刑事案件的复杂性始终是一对矛盾；（2）最高司法机关所做出的司法解释在具体的司法实践中还离不开法官的适用解释。”[24]“法律解释，尤其是个案解释对刑法的具体适用殊为重要，即使最简单的案件也存在解释法律的过程。可以说，没有法律解释就没有刑法的具体适用，也没有个案的法律推理。”[25]以上分析表明，除非现行法律解释体制转变成为刑法适用解释体制，否则这个问题无法得到根本解决。

　　在找准了“导致两高司法解释权膨胀和地方司法机关自由裁量权萎缩”的体制性症结之后，仍然需要对以下问题进行考证。

　　将“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”作为构成要件的刑法立法模式，受到了一些学者的指责，比如有的学者指出：“我国刑法中随处可见的‘情节严重’、‘数额较大’、‘后果严重’，其内涵与外延都极为含糊，它既可以是区分罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。”并进而指责这种规定是“立法粗疏的一种表现”。[26]与此针峰相对的观点是，这种非难虽然具有一定的合理性，但是对“情节严重”的规定一概持否定态度却值得商榷。（1）哪些“情节严重”是区分罪与非罪的界限，哪些“情节严重”是区分重罪与轻罪的界限，在刑法分则中是相当明确的，不会产生歧义。（2）“情节严重”的规定虽然具有模糊性，但是模糊性不等于含混性，使用“情节严重”的模糊性概念，能够使刑法适应不断变化的形势，既有利于实现活生生的正义，也不会损害刑法的稳定性。（3）“情节严重”的规定具有抽象性，但是相对抽象的立法规定不等于粗疏性。（4）任何法律都需要司法工作人员解释，刑法也不例外；需要由司法工作人员解释的规定，不等于是有缺陷的规定。[27]

　　以上反驳意见是极为合理的，本文认为，关于犯罪定量因素属于概括性规定因而违背罪刑法定的明确性要求的观点是难以成立的，这背后蕴涵着法律的确定性与不确定性之争。有学者指出，任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定程度，因此，法律的确定性是一种相对的确定性，法律的确定性之所以没有达到数学和逻辑学那样的绝对确定性程度，是因为受到了两个方面的限制：第一个方面的限制来自于自然语言本身的特点。到目前为止，人类的法律都是用自然语言来表达的，而自然语言中的词都有一个特点，即词的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定的，又是相对不确定的，在核心地带是确定的，在边缘地带是不确定的，例如：“合理注意”、“重大过失”、“情节严重”一类的术语，其意义是什么？可以用来指称哪些行为？在可以归入界限之内和必须排除在外的行为中间，很难划定一条绝对精确的分界线，即使是一些比较具体的词，也同样如此；第二个方面的限制来自于我们自己，由于人类理性的局限，如果我们一味追求绝对的确定性，就必然要超出我们理性能力的限度，这意味着会大大降低确定性的合理性程度，从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定，但是不合理。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间，相对确定性是主要方面，相对不确定性则是次要方面，正因为如此，理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量，又足以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。[28]“法律概念不具有数量概念那样的明确性的根本原因在于人类对法律的矛盾的需求，法律是被人类制定出来规范人类的行为的，要被适用于生活中未来可能发生的所有案件，为了保障人的自由和方便统治，人们要求法律是不变的，‘相同情况相同对待’，人们可以轻松预见自己行为的后果，但是，由于人的行为的多样性，人们又要求法律能够‘不同情况不同对待’，以实现实质的正义，人类的这些要求显然并不过分，都是对法律的合理要求，问题是法律能达到吗？怎样的法律才能达到？这样的法律必须既有极强的原则性，又有极强的灵活性，还能预见到生活中所有的行为类型。”[29]立法者如果将法律制定得像判决书认定的事实一样精确、具体，则法律的严肃性、规范性必然受到破坏。因为，此时的司法将更加困难，甚至很难依法司法，立法的过于精确会破坏司法的精确，必然使得法的规范本身受到破坏。

　　循此思路，我们怎样才能在肯定犯罪定量因素的存在合理性的同时，又足以把刑事司法人员的自由裁量权限定在一个非常有限的范围之内，亦即如何尽量明确“情节严重”、“后果严重”的规范含义呢？本文认为，“类型理论”和“同类规则”可以给我们启发，就是说，我们可以根据刑法分则中的“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”的司法解释，总结出一些同类解释规则。事实上，我国已经有学者进行了这样的总结，比如，有学者就指出，对“情节严重”、“情节特别严重”的判断并非十分困难，首先应当确定的是“情节”的内容，其次，应该根据一般人的价值观判断是否“严重”或“特别严重”，从具体方法来说，对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理，就可以使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。例如，刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件，因此，当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时，法官也应该从上述几个方面来判断情节是否严重，是否特别严重。例如，与抢劫罪的法定刑升格条件类比，抢夺造成严重后果的、入户抢夺的、多次抢夺的、抢夺军用物资的，也应该认定为情节严重。[30]另外有学者指出“情节严重”、“情节恶劣”的司法认定依据有五个方面。[31]可以看出，情节是一个主客观综合性指标，其不像犯罪的行为对象、罪过那样从某一个方面反映行为的犯罪性，而是由犯罪对象、犯罪人行为前因素和罪后表现、犯罪人身份情况、犯罪方法或手段、犯罪的时间地点、犯罪动机和目的、犯罪结果、犯罪数额等进行社会危害性的综合评判。

　　2.论者认为“犯罪定量因素不利于控制、预防犯罪，导致了刑事法网粗疏。”这种观点值得进一步探讨。对“犯罪定量因素不利于控制和预防犯罪”的质疑参见后文。定量因素宏观上起着限缩刑事法网的作用，然而，刑事法网的限缩与刑事法网的粗疏并不存在必然的联系。我国刑事法网粗疏的原因有很多方面，比如我国刑事立法的技术不高超与方法不科学。立法者应当谨慎地选择不同的立法方法，运用不当则可能造成重大的法律漏洞，导致刑事法网粗疏。有学者指出，导致刑事法网粗疏的原因有：（1）立法技术运用失当；（2）犯罪构成要件设置不合理。[32]看来，把刑事法网粗疏的原因完全记在犯罪定量因素身上也是不合适的。

　　我国犯罪概念中定量因素的存在是合理的，那种认为“犯罪定量因素导致了两高司法解释权的膨胀和地方司法机关自由裁量权的萎缩”的论断是不能成立的。“数额较大”、“情节严重”虽然属于概括性规定，但是其内涵并非含混的，我们完全可以借助于“类型理论”或“同类规则”挖掘出其各自的规范含义。需要引起我们重视的是，研究犯罪成立条件中的定量因素，有利于正确解释刑法规定。我国刑法分则中多次出现“数额较大”（巨大、特别巨大）、“情节严重”（恶劣、特别严重）、“后果严重”（特别严重、造成严重破坏）等犯罪定量因素，对于这些相同的表述应该如何进行解释？怎样才能使解释结论符合正义的要求，刑法理论界一直没有创造出科学的解释力强大的理论，深入研究犯罪构成的定量因素，有利于改变这种现状，使我们对刑法的理解更加准确、更加科学。“当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应该承认自己的解释结论本身不符合正义理念，当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应该反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[33]“成文法国家的人们一般认为在法律规范清楚时，法律只存在适用的问题，不存在解释的问题；只有在法律规范模糊不清时，才存在解释问题。其实不然，所有的法律都需要解释。”[34]这可以说是诠释学中的“前见”现象，比如一直以来，我们绝大多数人都认为，世间万物只有固态、气态、液态三种形态，其实不然，实际上，迄今为止有些物体是以等离子态存在的。另外比如，我们以前一提到“桥”，很容易就把它和河流联系起来，但是没有河流的地方也可以存在桥，现代化大都市里日益增多的“天桥”照样是桥，这类桥的下面并没有河流。我们的前见必须被不断地打破。法律规定是否清楚，是否需要解释并不取决于法律规定本身，而是取决于我们拟将它适用的个案。很多时候是个案，尤其是所谓的疑难案件，使得法律规定‘变’得不清楚，而需要解释。不与个案相结合，讨论法律规定的清楚与否是没有意义的。[35]几年前被媒体热炒的刘海洋伤熊案，当时对此案应该如何定性存在三种观点：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪。这三个刑法条文应当说规定得还是比较清楚的，但是仍然出现了适用困难。这表明，对疑难案件的法律适用需要进行法律解释，即使是‘清楚’的法条也需要解释，因为疑难案件使它变得‘不清楚’了。可以这么说，书到用时方恨少，法条到适用时方恨不明确，疑难案件面前无清楚的法律规范。“我们平时说到某个法条清楚或不清楚，是因为我们想到了现实中的情形，觉得该规定可能无法清楚界定现实生活中的情形。”[36]对于法官来说，将“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”的刑法条文的规范意义准确地解释出来无异于是一个充满机遇与挑战的大考验，闯过来，迎接他的是鲜花和掌声，成为护法的使者——延续了法的生命；否则，只有斥责、批评，指责他还不如只是一架执法机器——哪怕那法已经“脑死亡”。任何法律都需要解释，需要解释的法律条文不一定是有缺陷的法律条文，在任何时期任何国家，我们都不能期待制定一部不需要任何解释的刑法典，事实上司法者对‘情节严重’的解释也并非可以任意解释。因为司法者也必须依据客观现实的社会生活事实，依照相应的法律逻辑去阐述和揭示其真实含义，其价值判断的标准虽然具有一定的主观性，但这绝不意味着具有随意性，相反，一味追求刑法规范的明确性，这不仅使得刑法典成为一部百科全书，而且使刑法机械教条，无法适应处于不断变化中的社会现实，不利于发挥司法者的主观能动性，甚至可能把司法者变为一个执行法律的机器。

　　法律是一门实践理性，犯罪定量因素的存在符合这一要求。我国刑法常用的“多次”、“情节恶劣”、“重大立功”等，对这些词的解释，起决定作用的不是法官、行政官员的专业知识，而是社会的共识，刑法中存在大量不确定条款，如“情节严重”、“以其他类似方法”等，对这些条款的解释，严格说不是解释，而是解释者根据自己对法条的理解补充法条的过程，杨仁寿称这种方法为价值补充方法。“对于这些使用了不确定概念的法条的解释，使用文义解释方法，甚至目的解释方法和体系解释方法，都难于济事，对这些不确定概念的解释，只能由法官根据个案情况，予以价值判断，进行补充，始能具体化。严格说来，这已经不是解释的问题了，而是价值判断问题了。（有学者指出，价值判断问题仍然是可以进行科学研究的，只不过研究者不应该采取主观性较强的态度，而应从分析现状、解释成因和预测未来的角度，从一定的客观事实出发，做出客观性的研究[37]）这种情况下，没有其他法律可资利用，法官能够使用的只是”社会公共的价值观念“。”例如，对怎样的医疗事故属于严重损害病人健康，怎样的不负责任属于严重不负责任的判断，只能求助于社会共同认可的价值观念。如果社会普遍观念都认为该医生的行为属于严重不负责任，则法官不能独自认为该医生的行为‘尚可接受’，并以自己拥有法律知识为自己的观点进行辩护。因为此时并无法律知识适用余地。从法理上说，无论把怎样的行为解释成为‘严重’，都是合法的，问题只在于是否合理。所以，这类情况下，法律适用更多地依赖于法官的生活经验、良心，而非法官的法律专业知识，对此不应该制定全国统一的标准，而应该由法官根据个案具体情况逐案具体认定。例如，刑法第260条虐待罪的罪状是‘虐待家庭成员，情节恶劣的’，这是典型的评价性犯罪构成，刑法对‘什么是情节恶劣’不作出明确规定，甚至家庭成员的范围也不明确，这些构成要素的具体内涵都有赖于法官根据当时当地的伦理观念、生活习俗加以补足。“[38]可以说，”情节严重“、”情节恶劣“、”后果严重“的内涵最初不是从文本中抽象出来作为完成作品而存在的，而是法官在面对个案时，不断地向文本发出质疑（将疑问注入个案）后，才开始有所显现。要想使得犯罪定量因素的内涵得以呈现，我们必须使犯罪定量因素向法官开放、向个案开放、向社会生活开放。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：胡月军，男，西北政法大学刑事法学院法学硕士。

　　[①] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第124页。

　　[②] 李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社2001年版，第131页。

　　[③] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第571页。

　　[④] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第568页。

　　[⑤] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版， 第111页。

　　[⑥] 参见储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第111—113页。

　　[⑦] 参见梁根林主编：《全国中青年刑法学者专题研讨会文集—刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第364页。

　　[⑧] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第148页。

　　[⑨] 刘艳红：《犯罪论体系：范畴论抑或目的论》，载《中国法学》2008年第1期。

　　[⑩] 参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。

　　[11] 张军：《坚持罪刑法定同时还需防止教条》，载《检察日报》2008年10月16日第3版。

　　[12] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第127页。

　　[13] 李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社2001年版，第131页。

　　[14] 梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第215页。

　　[15] 参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第415页。

　　[16] 张明楷教授认为，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，人们经常讨论诈骗罪与民事欺诈的界限，认为存在区分二者的标准。可是，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上特别与普通的关系。参见张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，载《人民检察》2008年第13期。

　　[17] 参见《治安管理处罚法》和《刑法》的衔接与冲突课题组：《〈治安管理处罚法〉和〈刑法〉的衔接与冲突》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》，2008年第1期。

　　[18] 李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社，2001年版，第158页。

　　[19] 李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社，2001年版，第159页。

　　[20] 李海东：《刑法原理入门——犯罪论基础》，自序“我们这个时代的人与刑法理论”，法律出版社1998年版， 第1页。

　　[21] 梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第234页。

　　[22] 储槐植、汪永乐：《再论犯罪概念中的定量因素》，载《刑事一体化》，法律出版社2004年版，

　　第421页。

　　[23] 参见储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第148-151页。

　　[24] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第148-151页。

　　[25] 杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第2页。

　　[26] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第499页。

　　[27] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第227-229页。

　　[28] 参见郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，载《法制与社会发展》，2005年第6期。

　　[29] 杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第150页。

　　[30] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。

　　[31] 参见李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2007年版，第203页。

　　[32] 参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第282页。

　　[33] 张明楷：《刑法分则的解释原理》（序说），中国人民大学出版社2004年版，第2-3页。

　　[34] 杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第3页。

　　[35] 参见杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第5-6页。

　　[36] 杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版，第6页。

　　[37] 陈瑞华：《刑事诉讼的前言问题》（第2版），中国人民大学出版社2005年版，第147页。

　　[38] 杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社，2007年版，第299页。

　　「参考文献」

　　［1］储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版。

　　［2］李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社2001年版。

　　［3］黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版。

　　［4］梁根林主编：《全国中青年刑法学者专题研讨会文集—刑法方法论》，北京大学出版社2006年版。

　　［5］张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。

　　［6］刘艳红：《犯罪论体系：范畴论抑或目的论》，载《中国法学》2008年第1期。

　　［7］张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。

　　［8］张军：《坚持罪刑法定同时还需防止教条》，载《检察日报》2008年10月16日第3版。

　　［9］梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版。

　　［10］储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版。

　　［11］李海东：《刑法原理入门——犯罪论基础》，自序“我们这个时代的人与刑法理论”，法律出版社1998年版。

　　［12］杨艳霞：《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社2007年版。

　　［13］陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。

　　［14］郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，载《法制与社会发展》，2005年第6期。

　　［15］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版。

　　［16］李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2007年版。

　　［17］梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版。

　　［18］陈瑞华：《刑事诉讼的前言问题》（第2版），中国人民大学出版社2005年版。

　　胡月军·西北政法大学刑事法学院法学硕士