非法行医罪主体

  非法行医罪是我国1997年刑法新增加的罪名之一，但是目前对于非法行医罪的认定问题，理论界和实务界都存在诸多争议，争议的焦点之一，即是非法行医罪的主体要件。笔者试通过本文对此问题进行一些有益的探讨，以期能有助于对非法行医罪主体的准确界定。

    一、“医生执业资格”的概念辨析

    根据现行刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”。因此，关于“医生执业资格”的解释，就成为确定本罪主体的关键。 “医生执业资格”这一概念在立法上仅见于1997年刑法，而1999 年5月1日实施的《中华人民共和国执业医师法》则采用了“执业医师资格”的概念表述并确立了执业注册制度。该法的基本精神是：国家实行医师资格考试制度，从事医师执业活动，应当首先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进行注册，取得执业证书。该法第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。”第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”可见，我国目前实行的是医师资格考试和医师执业注册相分离的制度，两者从内容上均属于执业医师许可制度的范畴。前者属于资格许可，需要参加考试才能取得医师资格，这种资格一经取得，非因法定事由一般不得取消，执业医师资格或者执业助理医师资格是其资格和能力的标志，是其具备从事医师这一职业的能力的证明文件，其效力是终身的，持证人自证书签发之日起就终生具有了执业医师资格。医师执业注册属于行为许可，从法律上规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格后，并不意味着可以直接从事医疗活动。行为人欲开展医疗业务活动，还必须向卫生行政部门申请办理执业注册，并在注册登记的执业地点、执业类别、执业范围内从事相应的医疗业务。可见，1997年刑法与1999年执业医师法在“医师执业资格”这一专业术语上存在不匹配性，这也是造成对“医师执业资格”的判断标准不统一的根本原因。

    二、“医生执业资格”的标准界定

    （一）理论界关于“医生执业资格”标准之争

    关于对“医师执业资格”应当采用什么样的标准界定，学界争议纷繁，就连最高司法机关对这一问题也产生了困惑。[①]目前理论界对此主要存在以下三种观点： 第一种观点认为，“医生执业资格”不仅要求行医人员有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构职业许可证”；[②] 第二种观点认为，取得“医生执业资格”是指不仅要取得执业医师资格，而且必须经卫生行政部门注册，取得执业证书；[③] 第三种观点认为，刑法所谓取得“医生执业资格”仅指通过执业医师资格考试，取得执业医师资格即可。[④]

    （二）本文观点

    笔者认为第一种观点对于“医生执业资格”的要求过于严格，有扩大打击范围之嫌；第二种观点则将《执业医师法》的规定作为衡量非法行医罪主体的标准，而事实上《执业医师法》只是一部行政法规，且出台在1997年刑法之后，不仅有违宪法规定的法律效力等级原则，而且有违刑法禁止溯及既往的精神。所以笔者赞同第三种观点，即只要合法取得执业医师资格的人员，就属于取得“医生执业资格”的人员。理由如下：

    第一、从增设非法行医罪的立法本意来看，具有执业医师资格的人员，就属于取得“医生执业资格”的人员。1979年刑法没有对非法行医的行为作出规定，在司法实践中，有的以诈骗罪论处，有的以过失杀人、过失重伤罪论处。鉴于非法行医这种行为对人民群众身体健康的严重危害，1997年刑法增设了非法行医罪。设立这款犯罪的目的是在于确定为患者行医看病的人，应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保障就医人员能够得到专业的可靠的治疗。而医疗是一种专业性很强的行业，其责任巨大，这也就决定了医疗人员在从事救病治人之前有一套规范的准入制度，而所谓的执业资格，正是国家认准的最规范和权威的资格准入。取得执业资格，是国家对一个人拥有的专业知识、技术和能力的确认，医师资格考试成绩合格，取得医师资格，即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必须的医学知识、技术和能力。从取得执业医师资格到实际执业，只须履行注册手续，这纯属是一个行政管理手段。[⑤]从这一角度来说，能否保证就医人员的人身健康安全是增设非法行医罪所考虑的最终目标，取得执业资格、有能力进行医疗救助的就不属于非法行医罪的责难范围，而未取得执业资格、无能力进行医疗救助反而进一步加剧就医人员病情和痛苦的人员就正是非法行医罪所要规制和威慑的对象。因此，那些实质上具有行医能力、取得执业资格，而只是形式上违反了某些行政规定的人员，不是非法行医罪的主体范围。

    第二，从罪刑法定的角度来看，具有执业医师资格的人员不属于非法行医罪的主体范围。在这里首先要阐明的是，“非法行医”包括两种含义，即行政非法行医和刑事非法行医，我们不应当简单地认为，在非法行医罪中，凡属于行政违法的行为必定也归入刑事非法的范畴。首先，刑法具有谦抑性，刑法只处理最具社会危害性的行为，也就是说，构成犯罪的行为，在范围上要比行政违法的行为小的多。只是一般违法的行为可能归入行政违法或其他范围进行调整，若所有违法都纳入刑法范畴，这既无必要，也无可能。这是一种刑事立法的理念，贯穿于我国刑法总则和分则每一条款之中。例如，故意伤害只构成轻微伤的，社会危害性比较小，行为人的行为违反了治安处罚法，可由公安机关处理，或者进行民事赔偿等；只有构成了轻伤以上，才能启动刑事程序，对行为人进行刑罚规制。在非法行医罪中也是如此。其次，刑法第三百三十六条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。法条并没有指出行为人的行为必须是违反了某项行政法规[⑥]，而只是规定行为人未取得医生执业资格，因此，从严格意义上来说，非法行医罪并不是一种行政犯罪，而是一种严格的刑事犯罪。既然现行刑法这么规定，我们在司法适用时也没必要对此进行扩张解释，过多地考虑行为人的行为除了触犯刑法第三百三十六条之外，是否还违反了《医师资格考试暂行办法》、《执业医师法》等诸多其他法律文件的规定，否则有违罪刑法定之嫌。

    第三，从我国医疗保健人员现状来看，也不宜将具有医师执业资格的人员作为非法行医罪的打击对象。我国有13 亿人口，但是医疗保健人员相当贫乏，平均一千人才有一名医生。尤其是在广大的农村、偏远地区，比例就更低了。许多地方不要说要找一名受过正规院校医学教育的医生，就是找一个懂些医学知识的赤脚医生都很困难。在这种现状下，在已经有相关行政、民事法律、法规对具有执业医师资格的人员，在就诊时造成就诊人员伤亡的，规定了明确的行政处罚和民事赔偿救济手段，我们如果仍然将具有医师执业资格的人员与那些既不具有国家认可的医学知识和技术，又不具有医师执业资格的人员，等同起来作为刑法中“非法行医”，予以打击，显然有违设立本罪的初衷，也不利于本已不堪重负的医疗保健网的完善和正常运行。有些人或许会以具有医师执业资格的人员不一定具有临床医疗技术作为应将此类人员列为非法行医罪主体理由，但是笔者认为这种猜测和质疑是没有根据和说服力的。因为根据执业医师法的规定，只有具有高等学校医学专业本科以上学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的和取得执业助理医师执业证书后，具有高等学校医学专科学历，在医疗、预防、保健机构中工作满二年的；具有中等专业学校医学专业学历，在医疗、预防、保健机构中工作满五年的二类人可以参加执业医师资格考试，也就是说，参加执业医师资格考试的人员本身就需要在有关的医疗机构进行临床医疗实践满一定年限后，才有资格参加资格考试，凡是有资格参加考试的人员都在考前具备了一定的医学知识和医疗实践技术，而非是只懂理论，不动实践的空谈家。可见具有医师执业资格的人员实际上与那些经过医疗卫生部门登记注册，获得执业证书的人员，在医学知识和医疗实践技术上并没有本质上的区别，唯一的区别在于一个得到了卫生行政部门的许可，一个还尚未得到许可，但这一区别正像本文在第一点讲到的是一个行政管理上的问题。

    三、单位作为非法行医罪主体的问题

    在关于非法行医罪主体的研究中，需要特别给予关注的一个问题是，单位能否构成非法行医罪的主体？这个问题在当前具有紧迫的现实意义。因为，当前我国医疗机构违法行医的情况非常普遍，危害非常严重。就表现形式而言,最典型的是未取得医疗机构执业许可证的单位或个人行医、虽然取得了医疗机构执业许可证的医疗机构违规超越执业地点、类别和范围行医以及取得了医疗机构执业许可证的医疗机构与无行医资格的个人或单位联合行医等等[⑦]，上述行为明显违反了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法律法规的规定，但相关的法律法规规定的处罚力度有限，致使这些违法行为屡禁不绝。并且随着生命科学技术的发展，开展美容服务、整形服务的机构也越来越多，在这些活动中，常伴随着非法行医行为的发生，对我国现有的医疗管理秩序造成了威胁，也对广大消费者的健康及生命安全带来了危害。对于这些超出了行政规制的单位或机构，刑法第336条是否应当将他们纳入非法行医罪的主体范围呢？ 根据法条的规定，非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，显然这指的是自然人，而不包括单位。那么这是否意味着纵然单位非法行医,不论情节多么严重,这些单位及其负责人并不面临着承担非法行医罪的刑事责任的风险？笔者认为这是不合适的，将单位纳入非法行医罪的主体范畴，不但非常必要，而且也符合增设非法行医罪的主要目的，在理论上应该是不存在多大障碍的。重点在于如何完善现有立法以适应这一需要，并且在立法出台之后如何在实践中加以合理适用。首先，立法完善。最理想的办法是修改刑法第336条，在第一款之后增加第二款，内容为“未取得合法资质的单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。”不过，考虑到法条的稳定性及修改法条的时机性，上述办法并不是一触而就的，因此出台相关的司法解释，将单位增加到非法行医罪的主体中，并且对“未取得医生执业资格”、“未取得合法资质”以及“非法行医”之“非法”的内涵作出解释，是更具可行性的解决办法。其次，合理适用。将单位纳入非法行医罪的主体范围之后，也会带来一些适用上的问题。单位非法行医的情况非常复杂，我们需要在实践中把握到底哪些单位属于“未取得合法资质”的单位；在哪些情况下，单位违规超越执业地点、类别和范围行医属于“非法行医”，而个人在这些情况下却不需要负刑事责任；单位非法行医的“情节严重”与个人非法行医的“情节严重”是否需要采用同一标准；等等。这一系列的问题都有待进一步的理论研究和实践探索，从而使得非法行医罪的主体规制问题更加完善和科学，以利于更好地规范医疗管理秩序，更好地保障广大人民群众的就诊安全与生命健康。