三鹿重组和风险处置宜采用债转股方案

　　题记：早有意写出此文，但因时间原因几次置笔。此文既成，又闻三鹿已被宣布破产，但感本来只作为个人探讨，未尝不可公之于众，所以还是发表出来，供有兴趣的朋友来交流。

　　三鹿重组和其风险处置是联系在一起的，对于企业和政府而言，依法选择最佳并且可行的重组及处置方案并尽快实施，早就成为亟待解决的问题。对于三鹿的重组和风险处置，存在诸多可选方案，如资产处置、财产租赁、企业承包经营、企业托管经营、从事委托加工、增资扩股、整体转让、债权转股权、清算和破产等，上述方案中，哪一个方案最适合目前实际情况，属于最佳方案，是值得认真研究的。笔者认为，方案的选择必须坚持如下原则：第一，无法律障碍并且具有可行性；第二，能最大限度保护债权人和广大受害消费者权益、国家财政买单后形成的国家权益；第三，有利于中国奶业发展和保障消费者对奶品生产需求。第三个原则，是由三鹿集团在产业发展中的地位和影响决定的。笔者认为，按上述原则来确定重组方案，最佳方案应为债权转股权的重组方案。三鹿事件，应创新设立一种风险处置机制，并应以立法的形式确立可行的风险处置规范，完善我国的产业和社会风险防范和处置立法体系。笔者从以下几方面进行说明。

　　一、决定三鹿重组方案的客观情况

　　（一）三鹿的生产经营，在产业发展和消费需求中占据重要地位。

　　据公开披露的资料显示，石家庄三鹿集团是集奶牛饲养、乳品加工、科研开发为一体的大型企业集团，是原中国食品工业百强、农业产业化国家重点龙头企业，也是河北省、石家庄市重点支持的企业集团，连续6年入选中国企业500强。通过实施资本运营，先后与北京、河北、天津、河南、甘肃、广东、江苏、山东、安徽等省市的30多家企业进行控股、合资、合作。三鹿奶粉产销量连续15年实现全国第一，酸牛奶进入全国第二名，液体奶进入全国前三名。2007年，集团实现销售收入100.16亿元，同比增长15.3%.

　　（二）三鹿的产供销体系和市场资源具有极大价值。

　　根据上述数字，三鹿集团具有庞大的市场资源、产供销体系，并且具有庞大的生产和赢利能力。作为食品行业龙头企业集团，其成熟和庞大的产供销系统，包括庞大的奶源基地和市场框架体系，先进的设备和生产技术，都是国内奶业企业不可多得的财富。三鹿上述资源和庞大生产能力的闲置或丧失，会继续形成损失，还会造成相关产业链如广大奶农和其他供应商不断的损失，影响到产业发展和社会的稳定。

　　（三）三鹿的债务结构具有特殊性。

　　根据公开资料，三鹿集团2007年底总资产为16.19亿元，总负债为3.95亿元，净资产为12.24亿元。自三聚菁胺事件后，三鹿无形资产中的品牌价值包括商标、专利等的价值贬值；三鹿召回产品销毁，形成了损失，增加了企业负债比例；尤其三聚菁胺事件导致消费者的检查、治疗等应赔偿的损失额度巨大，目前已由国家财政先行买单，形成对国家财政的巨大负债。三聚氰胺事件，使三鹿集团呈现无形资产迅速贬值和债务激增两大趋势，三鹿的负债结构也呈现与其他企业极为不同的状态。其负债中，除原有金融贷款债务、对上游供应商债务外，还包括产品召回形成的对经销商债务、国家为消费者检查治疗费用买单的债务，并且后者数额庞大。

　　二、重组和风险处置方案的比较选择

　　（一）首先，企业清算和破产关闭不是积极性的方案。

　　根据上述情况，三鹿股东进行清算并关闭该企业，不是好的选择。如果三鹿资不抵债，选择破产清算也并不是适宜方案。破产清算是企业重整不能的消极行为，其弊有三：（一）大量债权甚至损害赔偿债权、经销商产品强制召回形成的债权、国家买单后形成的债权都存在不能全部甚至大部分清偿的风险；（二）不利于产业的稳定和发展，也不利于社会稳定；（三）市场资源和庞大成熟的产供销体系、产供销能力，是多年形成的，其重置成本是巨大的。破产会导致三鹿多年形成的市场资源、成熟的产供销体系的丧失和不可恢复，破产程序又是一较长的过程，设备等生产要素会长期闲置，继续造成较大损失。

　　（二）其次，目前三鹿急需大量资金还债，并且面临的债权人诉讼、受害人损害赔偿诉讼压力很大，以下方案也不可取：

　　1、资产处置变现以偿还债务的方案，存在法律障碍和操作风险，并且不具有现实可操作性。在诸多债务人都对企业资产和处置行为关注程度很高的情况下，处置资产变现偿还个别债务人会引起动荡和不安；处置过程也会受到各方面的阻扰。并且，根据《企业破产法》的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照破产法的规定清理债务。人民法院受理破产申请前六个月内，债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。按上述破产法的精神，目前三鹿集团自行处置资产偿还债务，是存在法律障碍的。处置资产的结果，也会导致企业全部生产条件的丧失和垮塌。况且，三鹿集团资产处置有可能面临不断诉讼引起的保全、执行等司法措施的制约，使该方案更不具有现实操作性。

　　2、财产租赁、企业承包经营、企业托管经营、从事委托加工虽无法律障碍，但急需大量资金化解目前风险情况下，这些方式都不能解燃眉之急，在面临诸多诉讼压力情况下，现实操作性也不大。不过，选择其中的某一方案，先行恢复生产可作为短暂过渡措施。

　　3、增资扩股虽无法律障碍，但因目前国内企业虑及三鹿的债务和诉讼，没有直接注资意愿，该方案缺乏现实可行性。

　　4、整体转让方案，即将所有资产和债务全部转让，往往通过股权转让来实现。这一方案等于将风险处置责任交给受让方，不具有现实可行性。因三鹿债务巨大和诉讼频繁，受让方关注的是三鹿有价值的财产，不会接受其全部债务。

　　（三）债权转股权的重组方案应是最佳方案。

　　笔者认为，债权转股权方案，从稳定和发展奶业产业，维护包括国家财政、银行和其他债权人权益，保障消费者权益，维持社会稳定，解决财政为企业买单后遗留的尴尬问题等诸多角度考虑，不失为一种很可取的方案。这一方案面临的法律障碍，也可以通过一定途径解决。

　　三、债权转股权方案选择的必要性和可行性

　　（一）债权转股权方案的含义

　　债权转股权的重组方案，即将国家财政买单形成的对企业债权转化成股权、大额金融债权或其他债权根据自愿原则转化为对企业股权，大面积减轻企业负债和诉讼压力，形成国有控股的奶业企业。

　　（二）债转股是有历史渊源和现实经验并受法律保护的。

　　债权转股权，简称债转股，无论在我国还是在许多其他国家，都是有先例的。1999年后我国成立四大资产管理公司，将国有银行对国有企业的债权转化为金融资产管理公司对企业的股权，由资产管理公司实现对企业的控股，将银行与企业的债权债务关系转化为资产管理公司与企业之间的持股与被持股关系，原来的还本付息变成按股分红。这是我国债转股的由来。比如，目前石家庄的大型商贸企业东方购物广场有限责任公司，仍是东方资产管理公司控股。债转股是为解决银行不良资产过多和企业负债过高双重问题而设计的，这一设计有利于企业减少财务负担，改善企业股本结构和治理结构，增强企业活力；也有利于减轻银行不良资产的压力。所以，债转股发生过积极作用。后来，债转股广泛用于各类企业的改制重组，广泛用于除银行之外的一般债权人对企业的债转股，并且得到司法审判的认可。2003年最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条明确规定“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。”债转股作为一种民事行为，在民事主体双方自愿并且不违反法律规定的情况下，也是本应受《合同法》等法律保护的。

　　（三）三鹿选择债转股方案重组比其他方案有更充分的理由。

　　对于三鹿而言，如果实施债转股，存在以下理由：1、原有负债较为集中。原有总负债为3.95亿元中，据了解，对某股份制银行就约2个亿的贷款额，加上少量其他银行较大的债权，其余小额债权并不多，债转股容易操作。如果实施债转股，可以偿还原有小额债权，将银行大额债权转为股权。2、在三聚氰胺事件中，所发生的损害赔偿债权数额较大，国家财政目前已买单，但这一行为目前没有法律依据并受到纳税人非议，相关专家也持否定态度。除为维护稳定、保护广大受害消费者权益的风险处置目的之必要外，国家可以作为一种经营策略考虑，将其买单后形成的数额确定为对企业的债权，并转化为股权取得收益。只要最大的国家债权转为股权，金融债权甚至其他较大债权转化为股权的积极性也会提高，通过自愿方式实现其他债权转股权的可行性还是值得探索的。必要时，可以通过债权收购方式将债权进行集中，甚至可以由国家设立的投资或控股公司统一持有。3、只要去掉了上述债务的巨大包袱，三鹿的庞大的原料供应、奶品生产和销售体系一经利用，会形成巨大的生产能力和和销售能力，在目前市场对奶品具有极大吸收能力和发展前景的情况下，上述债权转为股权的收益还是较为乐观的。尽管一时内达不到原三鹿的赢利水平，但从原三鹿的赢利能力看，国家债权和银行债权转化为股权后，实现股权收益或企业发展一定阶段后以股权转让方式再实现原有债权还是可行的。4、这种操作，也较能为纳税人接受，并且对于充分利用原有资源、挽救和稳定中国奶业包括相关产业链，稳定市场无疑具有积极意义。5、三鹿目前无力偿还上述全部国家债务、银行债务等，以资产转让形式将有效资产转让给其他奶业企业后偿还上述债务，资产转让价值小于实际应用价值，变现资金更难偿还债务。如果因资不抵债令三鹿破产，又会导致资源浪费，国家债权、银行债权和其他企业包括个人债权面临的风险是显见的，也会形成相关产业链上众多生产经营者的损失，影响产业发展和社会稳定。6、上述方案比其他任何重组和风险处置方案更具有全局性、更加快捷，能使企业尽快恢复生产；方案实施后，主要债务不复存在，企业债务和诉讼压力大幅度减少，小额的奶农、经销商、受害人债权也会得到保护。

　　（四）三鹿选择债转股方案面临的法律障碍，是可以解决的。

　　债转股方案需要解决以下法律障碍：1、按商业银行法的规定，商业银行不允许向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。2、政府买单后不可能由政府直接参与债转股，行使股权。笔者认为，解决上述法律障碍，需要：1、可以将商业银行债权转入资产管理公司或由投资公司收购，由资产管理公司或投资公司持股。2、政府债权划转成政府设立的投资或控股公司的债权，并转化为股权，使企业成为国有控股的奶业企业。除银行和政府债权外，其他企业较大债权转让为股权不存在法律障碍。

　　三鹿的重组和风险处置，不只是关系一个企业和少数债权人的行为，具有一定的全局性特征。对其重组，要从保护包括国家在内的全部债权人利益、消费者利益、产业发展、社会稳定等全局角度考虑，按笔者在篇首所述的三个原则，着眼全局来选择重组方案。按上述原则，在诸多方案中，只有债权转股权方案是最理想并且可行的方案。

　　四、以三鹿事件为契机，应实现风险处置的机制创新。

　　另需特别强调的是，三鹿事件中，国家用财政买单的方式支付消费者检查治疗费用，在目前非金融企业风险处置措施上是一种特例并受到不少非议（注：在金融企业风险处置方面，人民银行、财政部、银监会、证监会曾出台了《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》，按上述意见和办法，由政府收购出现风险的金融机构个人储蓄、个人和单位证券交易保证金等合法债权，然后政府再向相关金融机构追偿，实际上最终由中央和地方财政大部分买单）。笔者认为，在企业出现侵害广大社会公众权益的产品责任等系统性全局性风险时，为保护弱势群体，维护社会稳定，维护产业的稳定和发展，国家采取特殊的财政支付的政策以化解风险，具有合理性和必要性，不能单纯理解为国家财政或纳税人为个别企业买单。财政买单后遗留问题如何处理，则是需要研究并制定规则的。处理方式应以使国家债权利益最大化为原则，采用可行方案。财政买单后一般难以通过简单的债权催讨方式实现债权，而实施债转股方案应是最佳考虑。三鹿事件的财政买单行为，应创新为一种风险处置机制，并应以立法的形式确立可行的风险处置规范，完善我国的产业和社会风险防范和处置立法体系。

　　苏跃龙·河北冀华律师事务所