叶公好龙：刑事证人出庭的一个寓言（下）

　　三、被害人不愿出庭的心态和出庭被害人处于被忽视的地位

　　司法实践中，被害人甚至对警察和检察官询问措施和程序动作怀有反感。虽然作为私人控诉主体的被害人和作为国家追诉主体的警检机关同样处于犯罪嫌疑人的对立面，但是，因为警检工作人员基于法律职责要求告知被害人要如实提供证言和做伪证和隐匿罪证要承担法律责任时，（22） 被害人认为自己受到的警检机关的威胁。有时，被害人请求国家司法机关“为民做主”的急切或者过高期望不能满足而由此对公检法机关是否公正的猜测，甚至有的被害人深受“有理无钱不进来”的思想影响而“托关系”、“走后门”把庭上的有效举证抛诸脑后。

　　另外，由于办案机关的反复推敲、前后接力，使得被害人对多次接受询问而不胜其烦。在一起抢劫（侦查机关所认定的罪名案由，并不确实）案件中，被害人对传唤到检察院询问有关被抢劫的经过非常不满，被害人认为这耽误他的时间，而且在报案时以及其后公安机关侦查阶段，都已经说得很清楚了，后面再无接受询问核实的必要。虽然这个损失被害人自己都认为可算是“鸡毛蒜皮”，但他仍然不忘要求我们一定要严惩犯罪嫌疑人。这虽然不是法庭上的作证，但是法庭上的证据来源还是要有根据和可信性，检察院有一定程度的排除不实证据，甚至是不起诉的责任和权力。尤其是对细节的反复询问还有着某种对被害人怀疑的成分。不过，因为对于被害人的侦查询问和其后的庭审询问容易造成被害人二次伤害，这给了采纳不出庭被害证人的侦查书面证词的正当制度理由。（23）

　　然而，有时作为当事人应邀而已经出庭的被害人，既不像当事人更不像证人，被害人的所有陈述完全由检察官代为宣读，而更像是旁观者，其对检察官代为宣读的证据或者他人证言稍有微词就受到不要扰乱法庭秩序的警告。如果要被害人当场陈述，其自始至终出席庭审可能会受到其他证据信息的影响而有陈述失实的可能。（24） 当然，被害人自己也并没有打算积极出庭作证或者质证，对检察官的代劳也认为是理所当然，缓冲了与被告之间的“剑拔弩张”，也避免了被害人自己可能在大庭广众之下暴露隐私。

　　附带说一下，如果在我国确立被害人国家补偿、社会救济制度的话，被害人可以从国家、社会力量获得救济和帮助，那么被害人就不必与具体的侵害者针锋相对了。

　　四、警察出庭作证的现实困境

　　根据我国具体国情，警察在现场目击犯罪事实的发生，或者当场抓获犯罪人以及实施勘验、检查、搜查、扣押等几种情形下，应当以证人身份出庭作证。这在《人民检察院刑事诉讼规则》第343条的规定中有一定的体现，不过这只限于物证的搜查、勘验、检查等侦查活动活动，对于言词证据的形成过程则没有规范。实践中我们的公诉人会让翻供、翻证的被告人、证人“拿出证据来”，在拿不出证据时就可以继续开庭，或者让公安机关事后写一个“情况说明”提交给法庭。

　　第一，社会上普遍缺少质疑公权力的氛围。从整体的诉讼构造来看，以对法官怀疑为前提的当事人主义实行起诉状一本、庭前审法官与庭审法官相分离、法官在证据调查中作用受限；而以对法官信任为前提的职权主义实行全案移送制度、庭前审法官与庭审法官不分离、法官积极主动收集和调查证据。“从长远的观点看，法官的权力在很大程度上来自其社会地位以及社会对他们所作决定的合法性、公正性的信任；对法官权力的限制一开始好像削弱了法官的权力，但最终却形成了全社会对司法行为合法性的信任。”（25） 从神而降临尘世的居中裁判者法官都要受到怀疑，而承担追诉职责具有偏向性的警察更有必要受到怀疑。然而，我们对警察的保平安的功能认识过于神话，缺乏对权力怀疑的传统，更多的是希望警察为我们伸张正义，对警察的取证行为持信任态度，甚至一定程度的纵容违法，这些恰恰提供了权力滥用的温床。谁也难保警察不打人，而且警察打人可能并不是出于破案的动机，因为缺少监督的权力，端起的架子使他无形中形成这样的特权。另外，在目前文化传统观念没有改变之前的警察出庭作证试点，（26） 更多的是公检法之间随领导人变更的短期政绩工程和侦、诉、审追究犯罪的三家合力。

　　第二，警察对现行权力不受制约状态的维护。目前警察不愿出庭作证的原因，更多的是不愿意因为暴露在阳光下而束缚了自己的手脚。说什么树立“执法为民”形象而要侦查人员出庭作证几乎没有多少吸引力，如果为有效追诉警察则更愿意积极配合。虽然几乎所有刑事案件都有一个“抓获经过”的书面材料，代替警察自身的出庭作证，这个材料只能是一家之言。从历史角度言，在以程序至上的英美法国家和以法治国立基的大陆法系国家，证据规则发生了从真实发现向人权保障的价值转向。（27） 为防止国家的司法人员和执法人员滥权而非法取证，除了有律师在场，录音或录像等事先预防措施，更有在被告提出违法取证的控告时，由警方出庭举证来证明其取证的合法性的事后救济手段。而我国在审前侦查机关取证行为既无事前制约也无事后审查，犯罪嫌疑人的权利遭到侵害时得不到有力的救济。我们要求的证人出庭，主要关注的是目击证人就诉讼外感知的案件知识作证，而对诉讼内的司法程序经过和警察强制措施运用则在所不问。证人证言的反复无常和鉴定人鉴定结论的颠倒黑白或者模棱两可，一方面使自己丧失了可信性，更主要的是法律课以他们的是义务，可能要承担相应的责任。其实，在刑事诉讼程序中，应当防范警察，这是由其行使着国家公权力的本质所决定的。其意图是要在统一的司法机关内部，形成以权力制约权力的格局。

　　当然，警察也有可能最先到达发案现场，而也可能是目击者。让这样的警察指控犯罪，因为其经验老到，识记判断更准确而有其优势；但是也容易产生“失斧疑邻”式先入为主的偏差。再者，警察破案任务都忙不过来，对后续的失误补救工作或者重复劳动不感兴趣。

　　五、对刑事证人出庭对策建议的进一步反思

　　而针对我国证人出庭难，人们提出的解决对策，有证人经济补偿制度、证人保护制度、强制证人出庭制度等不一而足，甚至把证人拒证特权、污点证人作证豁免、不被迫自证其罪制度等视为保证证人出庭制度的相得益彰的补充。还有的提出关键证人、重要案件证人出庭，并列举了一些证人出庭的例外情形，如因适用简易程序、证人拟证明的内容控辩双方均不持异议、证人庭审期间患有严重疾病、证人不在国内、证人未满14周岁、证言对案件定性量刑没有直接影响或其他特殊原因等情形。这虽然是对盲目的呐喊“证人出庭”的一种理性反思，但是，中国学者和实务工作者所讨论的规则是缺少执法主体、制度环境的一种抽象的规则或者没有实践经验和具体程序支撑的规则，因此在一番理论观点学说的炫耀之后，证据规则的建构并没有落实到司法活动中。其实这些具体配套规则不可避免地存在内在的缺陷。

　　第一，多此一举的证人出庭。庭内庭外证言的高度一致使得证人出庭往往是徒增庭审耗费。以笔者的经验来看，目前说的证人（狭义概念，通常为目击证人）“如实提供证据”的义务（《刑事诉讼法》第45条）以及侦查程序、审判程序如实地提供证据、证言的程序规则要求（《刑事诉讼法》第98条、第156条）以及作伪证和隐匿证据的法律责任，基本上保证了证人法庭内外陈述的一致性。而证人果真出庭的话，因为缺少质证规则或者交叉询问规则，那也没有多少实质意义。出庭后的证人证言反复倒是实实在在地引起程序重复。我们几乎不对证人的可靠性提出任何争辩，随着证人的翻云覆雨，而裁判结果也游移不定而反复再审。反观德国，实际上长期以来，刑事诉讼法的重心已经移向了侦查程序。（28） 这首先是由于，绝大多数刑事诉讼程序根本不再进行法庭审理；替代它的是用中止诉讼程序来终结诉讼，或者以书面的处刑命令程序（《德国刑事诉讼法》第407条及以下几条）予以解决。其次，在实践中，主要由于，参与法庭审理的职业法官事先就已获悉检察机关的侦查案卷（的内容），从中对于诉讼材料和证据状况形成了第一印象。在庭审中他们自己可以让宣读证人符合他们记忆部分的先前的证言，侦查程序的结果常常在庭审中继续产生影响。在特定的前提下，特别是如果证人没有出庭，诉讼参与人没人反对，在法庭审理中也可以宣读以前询问证人的记录，该（侦查案卷中的）询问记录也就成为判决的基础（《德国刑事诉讼法》第251条）。（29） 众所周知，美国通过辩诉交易处理的案件达到90％以上，这很明显是不需要证人出庭的。“在英、美、德国和日本，由于通常有简易程序、庭前程序、认罪程序或者辩诉交易等程序过滤，刑事案件真正进入普通程序审理的平均不到10％，也就是说只有不到10％的案件需要证人出庭作证。”（30） 当然，因为没有绝对的证人出庭，这些特殊程序和特定规则可以说是证人出庭的例外，但是这种例外制度在某种价值取向的不断倡导下正在从特殊走向普遍。德国刑事诉讼改革呈现出“一个确实在整体上的行政风格的程序”转向，这或许提示我们并不要矫枉过正。

　　笔者同样以为，要求关键证人出庭的建议也稍显臆断，因为在某种意义上的补强证据恰恰是关键所在却不是“关键证据”，尤其是在法庭上在对证言表达异议与理由时，我国与传统的书面审判模式相适应的征求质证意见模式，以质证方“空口白话”陈述主观意见的方式来评价证言真实性，而在英美法系与口头审判模式相契合的“质疑”方式则通过反询问或者使用外部证据“以证质证”来揭露证言的不实性或证人的不可靠性。（31） 这可能意味着还要有一串的提供关于证人品格和先前行为证据、先前定罪证据、先前陈述的“非关键”证人出庭。与英美国家出庭作证的证人宣誓是一种在尊崇宗教信仰基础上的内心规训（32） 不同，我国对证人的义务和责任宣示（告知）是一种在法律规则沦为虚妄情形下外在的约束，因此证言的可靠性往往并不来自于法律的要求，而是依靠良心的保证。纵使是诚实证人由于认识事物的能力、条件和环境、凭经验补充、受暗示或情绪等影响等局限也可能产生偏差。（33） 我国证人以“党性”或者“人格”担保作证的真实，更多的是倾向于某种利益。但是因为缺少外部证据和证人而对出庭的证人“翻证”时法官往往束手无策。而在英美法系许多案件的胜负往往系证人可信性于一线，“攻击”证人品格是一件平常事。（34）

　　至于呼吁重罪案件证人出庭往往较轻罪案件而更不切合实际，因案件影响大、涉及面广而证人避之唯恐不及，以防自己及亲属遭到不测。另外，我国并未确立被告人对质询问的基本权，所以，“卧底”和“线人”秘密侦探认知的证据材料在其本人不出庭作为指证被告人有罪的证据而并不缺乏“实然”正当性。

　　第二，有碍无助的强制出庭。证人起因于对案件的一种认识而承担了相应的义务甚至一定的法律后果，在法律的权威尚不充分的情况下，只能逐步地确立一种公民对法律信仰基础上的证人出庭制度，如果规定强制证人出庭或者承担严重法律后果等的任何缺乏意识根基的激进措施，可能会有碍无助：在普遍的法制权威未树立时强制证人出庭会“制造”出更多的违法甚至犯罪（如藐视法庭罪或证人拒不出庭作证罪）现象。因此目前更应当注重庭审的技术性操作，以倡导和疏导为主，而不是对一味地追求以强制和强迫为主的配套措施的完善。（35）

　　第三，利弊并存的证人作证补偿权。一种想当然的意见认为，为寻求社会正义出庭作证的证人损失纳入本已财政困难、经费紧张的法庭开支，以及证人无正当理由不出庭而延期审理造成法院负担过重。其实，如果证人作证真的是一种对国家而言的义务的话，基于一种国家司法权的行使，即使对所谓的证人交通费、误工费、生活费等费用不予补偿，也会得到有关个人、单位的配合，这从我党的强大的政治号召力，如历次的运动、政治学习、整改教育可见一斑。最主要的不作证者在乎的并不是钱，在乎的是邻里关系、与人为善，也可能包括自身和亲属人身安全等等，（36） 因此强调证人作证补偿往往并非对症下药。而这一种来自国家或者来自受害人（因为有目击者而“冤有头、债有主”）的补偿甚至成为一种谋生或者牟利的手段，产生了以此谋生的职业目击者证人的契机，并且这种职业目击证人还只是在侦查阶段，例如交通肇事的交警部门责任认定上，不免会存在利欲熏心的可能。

　　第四，画饼充饥的证人保护。

　　作证过程中的隐蔽、变声、远程、录像和作证后的隐姓埋名、改变档案、搬迁、甚至易容等保护措施花样繁多，（37） 并且可能随着科技发展而逐步升级。但是，我国本质上仍然是一个熟人社会，证人面对恶意报复只能是走投无路。现在西方国家的证人保护也因为互联网而出现困难，甚至引发对诉讼制度的严重危机。而另外的所谓追究法律责任的威胁根本不是用来对付不法之徒的。

　　六、结语

　　与其清谈，不如坐下来反思，认真对待实践。当然这并不要求我们故步自封，但是在制度上“大跃进”显然是不合适的。

　　虽然我国在刑事诉讼制度欲取当事人主义之路的改革方向，但是我国刑事诉讼中的公权力机关有积极“求真”而务求客观全面、通力合作的传统，更突出刑事诉讼过程中各个国家机关的内部自律功能，这与英美对抗式有当事人双方为“求胜”而不择手段的传统，更突出法官消极中立的司法审查功能不同。因为我们缺少英美证据法的三大支柱（38） 的制度传统而不可能照搬照抄英美证据法。随时代发展其制度支柱受到不同程度的侵蚀，其证据法也变得前途未卜，但是其诉讼制度传统并未改变。在深层次上，英美法系强调证人出庭（尤其是警察出庭）更多的是保障被告人的人权（排除传闻的质证权；排除非法证据的救济权）和防止警察滥权，而我们要求证人出庭却往往只是为了寻求真实。而因此我国“依法办案”而获取的侦诉资料可以为审判奠定良好的地基，从而证人出庭显得不那么必要了。我们对于繁简案件司法资源的平均分配可以基本保证“司法正义”，如果片面强调所谓的“证人出庭率”反而会拖垮现行的刑事诉讼制度。

　　过多着眼于要求目击证人因诉讼外的知识而出庭作证既不现实，也难以发挥庭审功效，警察对参与诉讼活动包括调取人证和物证、采取强制措施和特定的强制侦查手段而获得的程序运作经历出庭作证更加可行。而如果警察出庭仅仅为了重申控诉主张，再如果缺乏基本的交叉询问规则的话，那么为制约其权力的警察出庭甚至可以通过设立律师在场、侦讯全程录音录像等制度来代替。

　　毕竟在审前程序对犯罪嫌疑人的权利保障加大，以及简易程序，认罪案件简化审，侦查、起诉阶段的刑事和解，甚至辩诉交易等案件分流措施被建立、完善起来的话，我们对目击证人或者鉴定人、被害人出庭的期待会降得更低。当然这是建立在侦、诉机关依法执法（司法）、全面收集证据而为庭审打好“地基”的基础上的。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　（22） 我国《刑事诉讼法》第100条规定询问被害人使用询问证人一节的规定，该节第98条第1款规定，“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”

　　（23） 日本刑事法学界依被害人的受害过程可以分为三次被害阶段。在刑事诉讼中，被害人以证人身份出庭作证的，如果法官认为证人在被告人面前无法自主陈述时，听取检察官和律师的意见，可以要求被告人退庭。许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社2003年版，第131～132页。当然，还可以通过委托律师代理被害人参诉或者通过同步视听作证、隐蔽作证使被害人免受再次被害。

　　（24） 关于被害人作为公诉案件当事人的制度评析，参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第211～221页。

　　（25） 宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，前言。

　　（26） 2007年10月1日，福建省厦门市湖里区法院、区检察院、湖里公安分局联合出台《关于侦查人员出庭作证的若干实施意见》，侦查人员在法庭审理阶段，可以控方证人身份出庭作证，接受控辩双方和审判法官询问。参见梅贤明、何晓慧、缪庚平：《侦查人员能否出庭作证？》，《人民法院报》2007年12月23日第2版。联想到厦门几年前推行的证人出庭宣誓、证人作证补偿制度来看，大多是昙花一现的制度。

　　（27） 这种概括往往因不全面而不恰当，例如，陈朴生就认为，近来刑事立法例基于维护社会、保障人权和诉讼经济三大原则而钉定诉讼程序。陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版。何家弘认为，我国应从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观，避免从一个极端走向另外一个极端。参见何家弘：《刑事证据制度改革与司法观念的转变》，《人民法院报》2002年8月26日。但从价值取向侧重点角度而言，这是合适的。

　　（28） ［德］托马斯？魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，//www. iolaw. org. cn/showarticle. asp？id=1968.最后访问日期：2007年6月18日。

　　（29） 同上。

　　（30） 最高法院研究室胡云腾接受陈虹伟专访时所说，参见《胡云腾：解决证人出庭作证难需要多方共同努力》，《法制日报》2007年4月29日。

　　（31） 参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。

　　（32） 美国宽容多种族多信仰取消了作证资格上的信仰歧视（《联邦证据规则》第610条）。

　　（33） 参见毕良珍：《诚实证人证言或然性探析》，《犯罪研究》2006年第4期。

　　（34） 参见萧瀚：《英美证据法上的品格证据——辛普森案的另一个视角》，//law-thinker. com/show. asp？ id=1266，最后访问日期：2007年6月18日。

　　（35） 参见陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，《中外法学》2004年第4期。

　　（36） 相关的实证分析，也可参见左卫民：《刑事证人出庭作证程序：实证研究与理论阐析》，《中外法学》2005年第6期。

　　（37） 关于美国证人保护制度措施及其挑战。参见高一飞：《让证人人间蒸发的“马歇尔项目”》，www. dffy. com/sifashijian/jj/200511/20051109184626.htm，最后访问日期：2008年1月6日。

　　（38） 程序对抗制、审理集中制、审判组织二元制。［美］米尔建？R？达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003版，第4页。

　　陆而启·厦门大学法学院讲师