论宪法与民法的规范效力（上）

　　“民法与宪法是法律秩序中两根支柱” [1]，但民法与宪法的关系远比民法的合宪性那么简单。[2]依据传统的观点，民法调整的是特定个人之间的关系，而宪法调整的是国家机关以及公共权力组织之间的关系，所以宪法与民法的关系一直为学者所忽视。直至19世纪以来，该关系成为学者探讨的热点问题[3].毫无疑问，民法中包含了诸多具有宪法价值的规范[4].让?卡尔波尼埃（Jean Carbonnier）认为“（法国）民法典并不是仅仅一种标志：她是法国的宪法。”[5]何尝不是呢？民法典以保护人、促进人的发展为其立法精神，必将促进对人权的保护。标志着人权宣言的民法典的制定，必将引起社会精神的历史转变，在市民社会与政治国家形成一种分野，为市民社会抵御公权力的进入树立良好的保护体制，在民法典与宪法建立的人权保护体制下，促进一国人权制度的发展。但是，民法运载宪法价值的使命，乃是从最基本的人权的衔接保护开始的[6].正是宪法的根本法的地位，所赋予的权利都是基本权。宪法的权利在民法的权利的表现，必然要延伸于我们对宪法规范对民法的效力进行探讨。所以，本文以宪法的基本权利与民法的基本权利的关系为视角，着重阐述宪法规范与民法规范（主要表现为强行性规范）的关系。

　　一、宪法对私法的规范效力

　　所谓宪法规范对私法的效力，乃是有直接效力与间接效力说。直接效力说认为，其一，宪法上的基本条款在私法上具有一种绝对的效力，具有直接引用的效力，宪法上的基本权利的条款是属于最高效力的条款，可以在任何的一部法律之中适用。其二，宪法上的权利可以分为两类：一是纯粹古典的基本权利，这种权利就是对抗国家和政府的，但是还有一类权利他视为宪法制度及系统性保障的这样一种权利，这种权利不仅可以防止公权利的侵入，同时还可以在私法上产生直接的效力，比如婚姻家庭、财产自由、营业自由等。私法中的行为应该遵循宪法的原则与规则。所以对于第二类，当然可以在案件中直接地加以使用。这就是德国的直接效力说。德国曾经一度采用了这样的一种学说。[7]间接效力说认为，宪法的规定不能在私法中直接被使用，因为宪法的功能仅仅是在于拘束国家、政府，而不能拘束平等的私法上的主体，所以它不能在私法上直接适用，但他们认为宪法上的这些基本权利的有关条款可以在私法之中间接地使用。[8]根据法律部门划分的一般原理和各国的宪法性实践，宪法对私法的效力是通过行使私法中的规范的合宪性审查而实现的，宪法也不能对私法产生直接的效力，所以，宪法对私法的间接效力乃为之通说[9].如《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”宪法承认该条的“损害填补”具有宪法价值，从而具有宪法上的效力[10].只因为具有宪法上的效力，从而私法的适用能够体现宪法的作用。在意大利，宪法法院承认“人的身体不能处分的原则”具有宪法效力，如果私法中有如此行为则违反宪法[11].我国宪法是否对私法具有直接的效力也持否定的态度。[12]但在学者的争论中，宪法规范是否能够直接适用于私法具有争论。

　　（一）宪法规范对私法效力的基础

　　我们认为，宪法中的内容是私法领域中的诸多制度的重要来源，宪法的规范也是私法规范的效力起点[13].私法中的内容不能违反宪法的规定。即使如此，但是，宪法不能直接对私法产生规范效力，主要是因为以下理由：

　　第一，宪法是刚性的规范，其内涵与外延非经严格的宪法解释程序不能得以扩张，其不能适应不断变化发展的私法秩序。因为私法生活的丰富多样，其发展也变化多端，如果私法中不能找到具以裁判的理由，那么，就可以直接寻找宪法的依据，无疑就会扩张宪法的内容，则会使宪法失去其既有的稳定性。如果这些权利得不到公法上的权利救济，反过来，也将会对私法的权利的多样性的丰富与发展得以损害。

　　第二，若干法律乃是基于宪法而制定的，尽管对某一情形，宪法、民法与行政法都有可能进行调控，但每个法律部门之间具有明确的分工[14].如果准许宪法规范直接适用于私法，那么，依照宪法建立的整个法律都可以直接适用宪法来进行调整[15].这样不仅会损害宪法作为根本大法的地位，而且也无助于实践中问题的解决。

　　第三，最重要的是，如果允许宪法规范对私法规范具有直接的效力，那么私法自治乃至私法体系也就不能得以建立。宪法是保障基本权利的大法，其本质属于限制政府权利保障人民基本权利的公法，其效力能够对私法中能够得以直接实现，那么，出于规范效力其次的行政法规范直接对私法发生效力也就非常合乎逻辑。如果这样，私法与公法的划分也就失去了基础，私法体系的建立也就几乎不可能。正如杜立希认为，那些认为宪法规范直接作用于私法的学者，“虽极为善意，但不自觉地将私法带上毁灭之路。”[16]

　　宪法对私法适用的效力其实也就是宪法基本权利对私法的效力。宪法规定基本权利主要是一种人权保障，而对私法的效力也是一种对人权价值的具体实现。“基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。”[17]宪法的价值在于“尊重私人的生活以及维护人的尊严。”[18]台湾地区《宪法》第22条规定：“凡人民之其他自由与权利，不妨碍社会秩序及公共利益者，均受宪法之保障。”该宪法第23条规定，除了为了防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进社会公共利益所必要者，均不得以法律限制。同时为了保障这些权利的实现，通过禁止性规范以及违宪审查来实现这种权利。

　　而民法是保障个人权利的基本法，以保障权利与崇尚权利为中心。私法的权利与义务的实现乃是以合同自由与所有权神圣为中心。所谓合同自由，就是私法主体根据自己的意志，以法律行为来构筑其法律关系。所有权神圣，也就是在法律规定的范围内，所有权人有任意处分其所有权并排除他人的干涉[19].无论是合同自由、所有权神圣，都是人权保障的体现。因此，我们说，合同自由、所有权神圣具有宪法的价值[20].于此我们可以说，宪法的基本功能乃是对人民的基本权利的保障与分配，民法作为保障权利的基本法，已经将宪法的价值内化于这些基本原则之中。而民法的具体规则的制定是这些基本原则的具体化。

　　尽管二者作为权利保障的法，尽管民法中的基本原则贯彻了宪法的价值[21]，但宪法中基本权利与民法的基本权利具有显然的不同。因为宪法是国家的根本大法，根据现代国家的共识，宪法是保护公民的权利，规定并限制政府的权力，但这种权利的保护并不落实具体权利与义务的内容，而且，这种对应的义务并不是由个人来承担，而只是通过国家机构来行使承担宪法义务的主体，来保障公民权利的实现。或言之，宪法的基本权利是通过使政府承担义务保障实现。如宪法规定公民的言论自由、营业自由等权利，那么，国家机构就应该有这种义务来保障公民的言论自由与营业自由权利的实现，这种主要是通过划定了限制了政府的公权力对这种权利的侵犯来予以实现。特别是当这种基本权利与相关的权利冲突时，通过对基本权利的权衡来保障这些基本权利的实现。而私法中的权利主要是通过对私权利的确认以及权利冲突的基本规则来实现。这种权利仅仅在私法主体之间产生效力并不具有公法上的效果。如在法国，所有权一种具有宪法价值的权利，对所有权的限制与征收都具有宪法价值。但是对所有权的征收并不当然的受宪法调整，而是受《法国民法典》第545条予以调整。只有在国有化引起的征收中，才受《人权与公民权利宣言》第17条予以调整。

　　其实，赞成宪法直接适用于私法规范的学者，主要是因为私法的规范欠缺不足以在私法中完成权利保护的使命，无助于实现对基本权利的贯彻与保障。其实，这是一种不必要的担忧，我们对私法规范进行具体分析可以得知。

　　（二）私法中的基本规范与宪法私法化

　　规范调整的社会生活尽管是一个有机整体，但也有不同的规范体系。因此，凯尔森认为，法律秩序是由若干规则组成的金字塔体系，每一规范都要符合它的上层规范，处于金字塔顶端的规范是法律的基本规范。[22]所以，笔者将私法的规范根据其内容分为基本规范与一般规范。基本规范是指私法中处于主导地位的，作为私法的基础实现私法的理念的规范。[23]而一般规范是在私法规范中处于从属地位，直接规定私法中的权利与义务的规范，也可以称为规则性规范。但是，这种划分具有一定的相对性，特别在具体的法律关系中二者显现出一定的交融性，如合同履行的规范，总体而言是实现合同权利与义务的移转的规范，是一般规范。但是，诚实信用原则也在合同的履行中得到体现与遵守，其本身是基本规范。

　　根据凯尔森的观点，一种法律体系直接或者间接地来源于基本规范。而且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权利所创造的，而这一规范是产生其它权利产生的基础，这个法律体系才具有特定体系内的成员资格[24].凯尔森认为，基本规范在法律体系中具有双重功能：一是决定适用法律的机关以及由这些机关所遵守的程序；二是决定适用法律机关所进行的行为[25].根据这种观点，笔者认为，基本规范在民法中的表现为以下几种：

　　1、原则性规范。民法的基本原则是基本规范在民法中的体现。民法的基本原则有诚实信用原则、平等原则、公平原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等，由这些规范组成的内容即成为原则性规范。[26]如《瑞士民法典》第2条规定：“（1）任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。（2）显系滥用权利时，不受法律保护。” [27] 法律原则根据内容不同，可以分为法律体系的原则以及法律推理的原则。法律体系原则是构建该法律体系的基础，而法律推理的原则是司法适用的保障。

　　2、一般条款规范。一般条款是处于核心地位，在法律规范体系中能够作为请求权基础的法律规范。如在合同法中确立的合同自由原则（《合同法》第4条），物权法中确立的物权法定原则（《物权法》第5条），侵权行为法确定的一般条款，如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”由以上基本规范的表现的分析，可以得知基本规范具有以下特点：

　　第一，抽象性。一般规范，“也就是以某些抽象地决定的后果赋予某些抽象地决定的条件的这种规范。”[28]它是创造（inventée）出来的规范[29].基本规范直接实现私法的基本理念，如正义、公平、平等、自由、和谐等。因其并不直接规定私法中的权利与义务，具有一定抽象性，如诚实信用原则，乃在于实现一种公正与善的秩序，但是其仍然是一种“白纸”式的规定。

　　第二，不能直接适用性。与一般的法律规范不同，基本规范是对私法中权利与义务的概括，并不规定具体的构成要件和法律效果。其作为一种法律规范，其构成要件和法律效果需要在具体案件的配合下才能实现，所以，法官在能够依据一般规范构成的规则作出裁判时，其不能直接根据基本规范。如法国民法中的公共秩序，其本身不是一个规范原则，它“是纯粹由技术构建的功能概念，它是法律文本中构建的具有层级的义务特征，从哲学看不具有内容或者法律的可确定性。” [30]《法国民法典》第6条关于“任何人均不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”[31]《法国民法典》第1584条对该规则进行了确认，该条第3款规定：“各种情形，买卖的效力，均依契约之一般原则规定。” 法国的理论认为，自然人无权处分自己的身份，也无权处分自己的身体，因为这些都是有违公共秩序的行为。只要契约对身份的某些成分进行修改，都是绝对无效的行为。[32]仅仅依据该规定并不能实现当事人的权利义务的调整，而只有在结合具体的规则才能实现权利与义务规范的调整。

　　第三，含义的扩展性。基本规范的内容随着社会的演变其内容也随之变化，正是这样，民法典才能实现时势的变化而进行调整。近代民法到现代民法的演变，不是其具体制度的根本性变化，而是基本规范的内容发生演变而赋予了新的内容。这也是为什么古老的法国民法典、德国民法典历经社会的不断演变，至今在法律中发挥作用的原因。基本条款是法典制定的生命力的保障，也是法典之所以长久生存的根本原因。

　　基本规范是民法其它规范建立的基础，它在规范体系中具有以下作用：

　　第一，孕育其它规范的产生。法律秩序是基本规范与个别规范根据法律调整自身这一原则相互联结的一个体系。[33]基本规范在民法规范中处于核心地位，是其它规范产生的基础，也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础。[34]而从一些国家的实践来看，法院可以根据一些重要的一般条款进行裁判，由此来发展法律、创制新规则。例如，德国《反对不正当竞争法》第1条规定：“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者，可令其停止活动并负损害赔偿之责。”该规定被德国学者视为一般条款。德国法院根据该一般条款做出了许多判决，在该法的具体规定之外又确立了不少规制不正当竞争行为的规则。《法国民法典》1382条可以说是对过失侵权最经典的一般规范，它的规定是：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人对该他人的损失负赔偿责任。” 把法国法第1382条、1383条、1384第1款结合起来看，它构成一个侵权行为法的一般条款的基础；任何侵权行为的请求的提出都符合这个基础所要求的要件。[35]在此基础上，具体侵权行为得以不断发展。

　　第二，确定规范构建的合法性以及司法裁断的合理性的基础。法律原则能够防止体系内二律背反的情形出现，使每个规范的意义与法律的原则相协调。正如法国学者在阐述整体利益时所说，“简单而言，整体利益具有三种功能，一是确立判决的合法性，二是确立规范化的正当性，三是使法律规则的统一。于此同时，为了实现这些功能，整体利益必须是明确的，有条理的（ordonnée）以及可靠的（authentique）。国家的法典化必须符合这些特征。”[36]法律的一般原则是法律规范所具有强制的终极目的也是依据。一方面，法律的强制“乃是维护公共秩序与善良风俗的有效性。”这也是制裁的终极目的[37].如他种规范违反这些规范，显然在规范体系中不具有合法性[38]，而原则性规范就提供法官对他种层级规范的审查功能。法官在对具体案件的规则的适用时，需要考虑该种规范是否违反“公共秩序的合法性”[39]何种规范实现强制，乃是出于维护公共秩序与善良风俗的需要。《法国民法典》第6条关于“任何人均不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”[40]《法国民法典》第1584条对该规则进行了确认，该条第3款规定：“各种情形，买卖的效力，均依契约之一般原则规定。”同理，《法国民法典》第1842条也对此进行了规定：“除第三章所指的隐名合伙以外的公司，自其登记注册之日起享有法人资格，至公司登记注册为止，参股人之间的关系由公司契约及适用于契约与债的法律原则调整。”为了法律的适用的安全，遵循体系内的违反，原则性规范具有他种规范是否符合体系的功能。同时，在法律裁断时，需要考虑规范在法律体系的位置，规范逻辑的关系（裁断是否合理以及后果），法律制度结构中规范的位置，规范功能以及目标的评价。这些首先需要符合法律的原则[41].

　　第三，是连接公法与私法的纽带。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念，担当了确认国家权力合法性的功能。在法国，学者认为，整体利益的思想组成了国家权力的基础、目标与限制的功能[42].整体利益的概念是双重的，“首先，它是它是公法与（或）私法实行谱系化形式的结果，在这种意义上，它获得了程序的方面。其次，它是其它制度合法原则的基础。整体利益不是利益谱系化的结果，而是谱系化利益的基础。”“私法与公法的利益谱系化是同时发生，相互补充的，由此，合法性一方面是实质的也是形式的。当然，谱系化的合法是通过实证法以及在既定的社会中受到先验影响的法官在此时所做的基本的价值判断中得到检验。”[43]在它的多种起源中，国家权力总是组成了所有利益实践的基础。法国宪法委员会认为，《法国民法典》第1123条建立的合同自由原则具有宪法效力[44]，但合同自由原则的宪法效力的违反需要看该内容是否违反整体利益。但宪法并不直接作用于私法，而是通过民法典的“公共秩序”原则来实现该宪法原则的私法效力。在法国，所有权也具有宪法的效力，对所有权的征收是对宪法效力的违反，尽管《人权与公民权利宣言》第17条规定了对所有权的征收需要满足“公共需要”的内容，但是，该条并没有直接作用于民法，民法中的征收主要是《法国民法典》第545条的规定的“公共用益”的内容来实现的[45].

　　第四，解决成文法的局限性。一方面，基本规范成为对其它法律进行控制的纽带。因为相关立法的规则需要根据一般条款设计的宗旨与目标进行。另一方面，基本规范成为限制法官进行裁判的工具。一般条款是限制法官根据其内涵进行裁判，法国的裁判不能违反基本规范所蕴涵的内容，违反则失去了裁判的正当性。而当有限的法律规则不可能涵概一切需要法律规范的行为，法律的漏洞出现时，运用一般条款可以一定程度上堵塞这类漏洞。正如学者认为，法律原则是使在一定的法律环境中获得司法的价值，是为了防止“司法价值秩序的破坏”。两个世纪以来，主要以实现预见法律的安全。存在的表象是对立法的相信，以及对立法分配权利与义务的信任，并不是为法官造法的“阀门”。 “法律原则……首先的目标是限制法官的自由裁量权。” [46]所以说，基本规范运用，可以解决成文法的局限，克服了人的理性局限性，同时也克服了法律体系的安全。

　　第五，基本规范的权利生成作用。现实生活中的权利成为法律中规定的权利需要一定的过程。现实生活中的权利需要得到法律的承认需要一定的路径，而一般条款就成为这个权利的转化器。生活中需要上升为法律中的权利是通过一般条款的规范而予以实现的。如我国死者人格利益的承认，是在司法中根据权利保护的一般法理而予以实现的，然后再通过立法进行承认。我国在处理死者人格权的保护首见于“1989年天津的'荷花女案'”，最高人民法院在答复天津最高人民法院的“津高法〔1988〕第47号关于处理荷花女名誉权纠纷案的请示报告”中，认为“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护”。遗憾的是，最高人民法院并没有说明此种保护的理由。可谓是最高人民的批复扩展了了法律的规定。此后，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条中规定了受保护的法律依据，该条规定为：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”基于特定的国情，我国的此种司法解释的方法与国外法院直接根据基本规范进行裁判的具有一定的不同。但是其基本原理具有相同之处。

　　3.1.3 实例分析——法国所有权内涵的演变

　　在法国，1789年的宪法宣言充满个人主义色彩，而1946年宪法则是社会主义的哲学思想[47].与此相应的是，1804年的《法国民法典》就是个人主义的产物，“我们的法典采纳的显然是罗马法的体系，按照《法学阶梯》组织的个人所有权体系。”[48]那时所有的人都认为所有权是一种自然权利。拿破仑就主张所有权的绝对性，他说道：“所有权是所有权人拥有的一种不可侵犯的权利，如我拥有的任我支配的军队，以及我尚不能占有的营地。如果侵犯了所有权本身，乃是侵犯全部。” [49]在1946年的宪法委员会（Conseil Constitutionnel）[50]的判决中，以强调整体利益（l'intérêt générale）[51]，由此渗透到基本法的内容中，个人利益并不具有优先保护的地位。个人的迁徙自由原则与“保护宪法价值中的整体利益的需要”相协调[52]，中，法律中个人与家庭正常生活的行为自由的要求需要与“组成宪法价值中的公共秩序的维护”[53]以及“维护公共利益”[54]一致，通讯与交往自由要与“宪法价值中公共秩序的要求，尊重他人的自由以及维护社会文化的多元性与变动性”相调和[55].尽管法律要“尊重个人的自由”，这应该是作为法律的基本原则，但这应该与“积极纳税” [56]、 “维护公共秩序”[57]相一致。但是，无论这里对个人的行为自由进行限制，其目的并不是限制个人的自由，乃是为实现公民的所有权，罢工权、个人自由、通讯自由、婚姻自由以及经营等自由权利。[58]

　　宪法要求维护公共秩序，这就需要民法应该承担这种社会化的要求。这些似乎表明法国的宪法委员会对所有权不进行保护。对此法国学者有多种解释，有学者认为，“不应该从私法的概念中推导出所有权的概念。……因为，在大多数情况下，制宪者并不是这么思考问题的。”[59]也有学者认为“假使宪法与民法中的所有权具有相同含义，那么没有必要在法律体系中存在具有同一功能的概念。《人权与公民权利宣言》所针对的所有权内涵比民法典中的所有权更为抽象。”[60]也有学者认为，这些法律中对所有权权能的忽视是应该被判决违宪，但是，如果对所有权的内涵进行详细阐释之后，就会发现“委员会限制对所有权的宪法保护，乃是反对扭曲的所有权。”“人们经常跨越这种标准——对所有权的内容与范围的扭曲——将会导致委员会对这些行为进行制裁。于此，将会限制他的财产的过度处理的行为。”“相较于所有权的其他权能（l'arrribut），处分权在所有权的规范体系中并不具有最高的价值。不过，在其中，显而易见，该种权能比所有权的其他两种权能即使用权（l'usus）与收益权（l'fructus）更加重要，对处分权的损害将会给其他两种权能带来危险。所以，对所有权的滥用也就成为宪法委员会进行审查的正当性所在。”[61]法国民法学者认为，所有权中存在分割（démembrement）的情形。在波蒂埃那里，就存在完整所有权与非完整所有权的区分。“根据波蒂埃的阐述，所有权定义的不足已经被所有权本身所修改。非常明显，所有权的支配人并不能随意处分所有权，”[62]

　　注释: [1] Bertrand MATHIEU， 《Droit Constitutionnel et le Droit civil》，RTD civ.（1）.，1994，P.59.

　　[2] Xavier LABBEE，Les critères de la norme juridique，Droit /Manuel，Presses Universitaires de Lille，1995，p.21.

　　[3] Bertrand MATHIEU， 《Droit Constitutionnel et le Droit civil》，RTD civ.（1）.，1994，P.60.

　　[4] Jean- Fran?ais BRISSON，《Règles ou principes le Code Civil à l' épreuve du droit public: transversalité et transcendance》， publié dans le Code Civil:une le?on de légistique?Bernard Saintouren（dir），Economica，2006，p.91－92. Bertrand MATHIEU， 《Droit Constitutionnel et le Droit civil》，RTD civ.（1）.，1994，P.61.

　　[5] Jean Carbonnier .《La codification dans les états de droit :le cas fran?ais》，Année canonique 1996，p.97.

　　[6] 在古典哲学家那里，主要表现为自然权利。

　　[7]韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第288－302页。

　　[8]韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。

　　[9] 不过，有学者认为，间接适用与直接适用说在基本权利效力方面只是提出的问题不同，在实际运作上，二者并没有本质的区别，有时两者也表现出融合的趋势。甚至有学者认为，因为私人之间的法律关系在内的法律秩序是以国家的法秩序为基础的，所以，那种认为公法领域直接适用基本权利，在私法领域间接适用基本权利的效力的命题是不妥当。韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期

　　[10] Bertrand MATHIEU， 《Droit Constitutionnel et le Droit civil》，RTD civ.（1）.，1994，P.61.

　　[11] Bertrand MATHIEU， 《Droit Constitutionnel et le Droit civil》，RTD civ.（1）.，1994，P.61.

　　[12]这从我国1955年“最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函”中可以推出。该复函指出：“中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的'母法'.刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：”它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。'对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，…在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。“由此，我们可以得知宪法的规范也不能作为私法的效力的依据。这种推断我们在山东省的2001年6月最高人民法院在回复山东省高级人民法院的函中可以推出，”你院（1999）鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。“ 参见法释（2001）25号《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。该案从反面论证了宪法的权利并不能对私法产生直接的效力，而只能通过私法上的权利进行解决。

　　[13] Marc FRANI，Constitution et Droit Privé—les droits individuals et les droit economiques， Préface de Louis FAVOREU，ECOMOMICA，1992，p.23.

　　[14] Marc FRANI，Constitution et Droit Privé—les droits individuals et les droit economiques， Préface de Louis FAVOREU，ECOMOMICA，1992，P.11.

　　[15] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第309页。

　　[16]陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第307页。

　　[17]韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。

　　[18] Bertrand MATHIEU， 《Droit Constitutionnel et le Droit civil》，RTD civ.（1）.，1994，P.62.

　　[19] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第8页。

　　[20] Marc FRANI，Constitution et Droit Privé—les droits individuals et les droit economiques， Préface de Louis FAVOREU，ECOMOMICA，1992，P.12.

　　[21] Jean- Fran?ais BRISSON，《Règles ou principes le Code Civil à l' épreuve du droit public: transversalité et transcendance》， publié dans le Code Civil:une le?on de légistique Bernard Saintouren（dir），Economica，2006，p.91－92. Bertrand MATHIEU， 《Droit Constitutionnel et le Droit civil》，RTD civ.（1）.，1994，P.61.

　　[22] H.KELSEN， Théorie pure du droit ，traduit de la 2eééd.par Ch.EISENMANN，Dalloz，Collction Philosophie du droit（7），1962，p.34、35.

　　[23]但是，该种规范比原则性规范的范围要大，这也是我们称其为基本规范而不是原则性规范的原因。

　　[24] [英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，中国法制出版社2003年版，第115页。对此深入阐述也可参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第437－438页。H.KELSEN， Théorie pure du droit ，traduit de la 2eééd.par Ch.EISENMANN，Dalloz，Collction Philosophie du droit（7），1962，p.35－37. 尽管这里的基本规范与凯尔森的基础具有相似之处，但是不能等同。凯尔森认为，不能从一个更高的规范中得来自己效力的规范，就是基础规范，他认为，基础规范并不是造法机关用法律程序创造的，而我所说的根本规范仍然属于法律的范围。关于凯尔森的基础规范的阐释。

　　[25] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第145－146页。Jean-Louis Bergel，Méthodes du droit—Tthéorie general du droit，DALLOZ，1985，p.94.

　　[26] 关于法律原则是否成为规范的内容，在理论上具有争议。但是，法律原则是规范的重要内容，其在具体制度与规则的缺失时其能够得以直接适用。所以，法律原则也是法规范的内容。关于法律原则是否为规范的争议可以参见庄世同：《论法律原则的地位》，载中国人民网//www.qglt.com/bbs/ReadFile?whichfile=38127&typeid=39.舒国莹：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问 》，载中国民商法律网//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21098.Geraud de Geouffre de la Prandelle，Essai d'introduction au droit Fran?ais，I les normes，Editions ERASME，Nanterre France，1990，p.65－78.

　　[27]殷生根，王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。下文如未作特别说明，引用的则为该版本。

　　[28] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第153页。

　　[29]Patrick Morvan，Le principe de droit privé，Préface Jean-Lousi Sourioux，L.G.D.J.1999，P.473.

　　[30] J.Hauser et J.-J Lemouland， Rép.civ.Dalloz， Ve Ordre public er bonnes moeurs，1993，n02. Parrick Morvan:Le Principe de Droit Privé， Préface Jean-Louis Sourioux，DALLOZ，1999，P.190.

　　[31]Guillaume MERLAND， L'intérêt Général dans la jurisprudence du conseil constitutionnel，L.G.D.J.2005，P.153.

　　[32] 参见Parrick Morvan:Le Principe de Droit Privé， Préface Jean-Louis Sourioux，DALLOZ，1999，P.198－199.但是，随着科技的发展，改变自然人身份的行为（如变性）也得到法律的支持。参见Cass.1re civ.16 déc.1975.

　　[33]  [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第150页。

　　[34] [英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，中国法制出版社2003年版，第123－124页。

　　[35] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

　　[36] Fran?ais RANGEON， L'idéologie de l'intérêt Général，Préface de Georges VEDEL，ECONOMICA，1986，p.19.

　　[37] Parrick Morvan:Le Principe de Droit Privé， Préface Jean-Louis Sourioux，DALLOZ，1999，P.180－181.

　　[38] Denys de Béchinllon，Qu'est-ce qu'une règle de Droit?EDITIONS ODILE JACOB，1997，P. 30.

　　[39] Parrick Morvan:Le Principe de Droit Privé， Préface Jean-Louis Sourioux，DALLOZ，1999，P.191.

　　[40]Guillaume MERLAND， L'intérêt Général dans la jurisprudence du conseil constitutionnel，L.G.D.J.2005，P.153.

　　[41] Jerzy WROBLEWSKI，《La règle de decision dans l'application judiciaire du droit 》，Ch.PERELAN，La Règle de droit，BRUXELLES，1971，p. 84.

　　[42] Fran?ais RANGEON， L'idéologie de l'intérêt Général，Préface de Georges VEDEL，ECONOMICA，1986，p.21.

　　[43] Mustpha MEKKI， L'intérêt Général et le Contrat ——contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en Droit privé， L.G.D.J.2004，P.67.

　　[44] 参见Décision n° 89-254 DC du 4 juillet 1989.

　　[45] Guillaume MERLAND， L'intérêt Général dans la jurisprudence du conseil constitutionnel，L.G.D.J.2005，P.157.具体阐述可以参见论文的第五章的内容。

　　[46] Parrick Morvan:Le Principe de Droit Privé， Préface Jean-Louis Sourioux，DALLOZ，1999，P.467.

　　[47] Nicolas Molfessis， Le Conseil Constitutionnel et le Droit Privé，L.G.D.J.，1997，P.29.

　　[48] Barthélemy .TERRAT， 《 Du régime de la propriété dans le Code Civil》，in Le Livre du centenaire， le Code Civil 1804-1904 ，Dalloz， 2004， p.306.

　　[49] Barthélemy .TERRAT， 《 Du régime de la propriété dans le Code Civil》，in Le Livre du centenaire， le Code Civil 1804-1904 ，Dalloz， 2004， p.336－337.

　　[50] 关于宪法委员会（Conseil Constitutionnel）的翻译，可以参见钟国允：《论法国宪法委员会的组织及其合宪性审查程序》，载《宪政时代》，第28卷第1期，2002年7月，89～109页。也可以参见清华法学网//www.law.tsinghua.edu.cn/lawtsinghua/ReadNews.asp?NewsID=28823

　　[51] 在法国法律中，l'intérêt générale是公共利益（l'intérêt publique）更高的利益。

　　[52] 宪法委员会的判决Déc.80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981，Rec.，p.15.

　　[53]宪法委员会的判决Déc.93-323 DC du 13 ao?t 1993，J.O.，18， ao?t 1993，.p.11722.

　　[54]宪法委员会的判决Décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986

　　[55]宪法委员会的判决Déc.93-323 DC du 13 ao?t 1993，J.O.，18， ao?t 1993，.p.11722.

　　[56]宪法委员会的判决Déc.90-286 DC du 13 December 1990. Rec.p.107.

　　[57]宪法委员会的判决Déc.85-167 DC du 13 janvier 1985，Rec.，p.43.

　　[58] Nicolas Molfessis， Le Conseil Constitutionnel et le Droit Privé，L.G.D.J.，1997，P.34.

　　[59] P.KAYSER， 《Le droit de proprieté dans les jurisprudences constitutionnelles europeénnes》，A.I.J.C.1985，VOL.1，P.279.Cit. Nicolas Molfessis， Le Conseil Constitutionnel et le Droit Privé，L.G.D.J.，1997，P.77.

　　[60] J-Y.CHEROT，《Les rapport du droit civil et du droit constitution》，R.F.D.C.n0.1991，p.439.

　　[61] Nicolas Molfessis， Le Conseil Constitutionnel et le Droit Privé，L.G.D.J.，1997，P.65－66.

　　[62] Nicolas Molfessis， Le Conseil Constitutionnel et le Droit Privé，L.G.D.J.，1997，P.81.（来源：中国民商法律网）

　　湖南大学法学院·许中缘 中国人民大学法学院·刘宇