施工期间建材价格大幅上涨不属于当事人不可预见的情形

发布日期：2017-06-07 作者：110网律师

施工期间建材价格大幅上涨不属于当事人不可预见的情形——武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
　　裁判主旨：
　　施工期间建材价格大幅上涨，不属于当事人不可预见的情形，不适用情事变更原则。
　　在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，经常会遇到施工方以施工期间建材价格大幅上涨为由，主张建设方进行材料价差补偿。其依据是合同履行期间的客观情势发生重大变化导致当事人权利义务显失平衡。在《合同法》并未明确规定情事变更原则的情况下，借鉴法理调整当事人之间的权利义务关系应当格外慎重。重要的衡量标准之一就是看合同履行期间是否发生了当事人不可预见的基础性情势的重大变化。
　　关键词：价格大幅上涨情事变更不可预见
　　上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉绕城公路建设指挥部，住所地：湖北省武汉市江汉区金家墩。
　　法定代表人：林汉清，该指挥部常务副指挥长。
　　：顾俊，湖北瑞通天元。
　　：柳平，湖北瑞通天元。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地：河北省唐山市丰润区14小区。
　　法定代表人：刘洪德，该公司董事长。
　　：黄孝武，北京市世嘉。
　　：翁金基，北京市世嘉。
　　一、湖北省高级人民法院一审查明的案件事实
　　一审法院经审理查明：武汉绕城高速公路工程是“十五”期间国家的重点建设项目之一。2002年11月25日，武汉绕城公路建设指挥部（以下简称指挥部）对武汉绕城公路东北段一期工程的15、16合同段进行公开招标。招标文件第2篇投标须知资料表和修改表中载明：“本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内”，“对于其他需要投标人自己购买的材料，所发生的一切费用均应包括在投标人的报价之中”，“投标人应考虑自备电源，以便急用。此项费用应已包括在投标人的投标报价之中，业主将不另行支付”。2003年1月13日，指挥部发出中标通知书，通知中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称二公司）以109?202?556元总价中标承建第15施工标段。2003年4月4日，指挥部（发包人）与二公司（承包人）签订《国道主干线武汉绕城公路东北段项目一期工程合同（土建第15合同段）》，该合同由工程承包合同、廉政合同、安全生产合同三部分组成，其中的《施工承包合同》约定：“下列文件视为构成并作为阅读和理解本合同的组成部分，即(a)工程承包合同文本……(c)评标期间的澄清、承诺文件；(e)所有的补遗、答疑、授权文件；(f)合同专用条款及数据表；(g)合同通用条款；(h)技术规范专用本（含）招标文件补遗书中与此有关的部分……”在《所有的答疑、补遗、授权文件》中约定：“施工用电投标人自行考虑，但一定要自备发电机，以便急用。”在《合同专用条款及数据表》的《合同专用条款》第70?1款中约定：“本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”在《合同专用条款及数据表》第60?15款中约定支付期限为“监理工程师签发中期支付证书后28天内”或“监理工程师签发最后支付证书后42天内”。自二公司2003年1月23日进场施工至2003年10月31日市电送至工地期间，由于无电源提供，二公司全部采用自行发电来提供工程所需。二公司因此向指挥部发出《关于确定施工发电总量的函》。2004年6月8日，指挥部发出武绕城指工（81号）《武汉绕城指挥部关于对十五合同段〈关于确定施工发电总量的函〉的批复》，决定对二公司自发电补偿6?571?003元。在工程施工期间，湖北省建设厅于2004年2月25日下发鄂建文（2004）23号《关于钢材、水泥结算价格调整的指导性意见》。该意见载明：“去年七月以来，我省钢材、水泥价格持续大幅度上涨”，并对钢材和水泥的价格调整提出指导意见：“合同明确不能调整钢材、水泥价格的，其价差不予计算。”2004年7月15日，湖北省交通厅下发了鄂交基（2004）314号《关于对在建高速公路项目主要材料涨价实施价格补贴的意见》，该意见针对2002年末以来全国建材价格持续大幅度上涨的情况，要求各有关单位根据风险共担、合理补偿的原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥、钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5%的实施补贴，由建设单位和施工单位（供应商）根据项目实际情况，确定各自分担比例适当补贴。工程完工后，2004年9月30日，建设单位、监理单位、设计单位、项目法人共同签发了交工验收证书，评定工程优良率100%，质量评分97?6分，满足设计和质量标准，为优良工程。
　　2005年4月29日，指挥部与二公司、监理单位共同在中期支付证书和工程结算清单上签字或盖章，确认工程总额为107?041?953元。
　　2005年3月24日，审计署驻武汉特派员办事处（以下简称武汉特派办）发出审武特通（2005）5号《审计署武汉特派办关于审计京珠、沪蓉武汉绕城公路东北段工程的通知》，决定派出审计组，自2005年4月上旬起，对京珠、沪蓉武汉绕城公路东北段进行就地审计。2005年4月4日，交通部发出交财发（2005）134号《关于配合审计署做好高等级公路建设项目审计工作的通知》，要求湖北省交通厅配合武汉特派办做好京珠、沪蓉武汉绕城公路东北段的审计工作。此后，指挥部委托湖北永和工程造价咨询有限公司（以下简称永和公司）对第15合同段结算进行审核。2005年11月30日，永和公司作出（2005）第109号《建设工程造价咨询报告书》（以下简称《永和报告》）。在该报告的《建设工程造价编审确认表》中，指挥部与二公司、监理单位签字盖章确认编审价为101?048?652?65元。2005年12月10日，武汉特派办作出2005年第16号《审计报告》。该报告载明：第15合同段的审定金额为101?048?652?65元，指挥部实际支付104?061?474元，超付金额3?012?821?35元。武汉特派办据此于2006年3月8日要求指挥部追回超付的工程款。此后，二公司与指挥部为工程价款产生争议。2006年6月30日，二公司以特快专递向指挥部发出《关于申请决算的函》，要求指挥部就工程结算金额和材料差价办理最后决算。之后双方仍未达成一致意见，故而成讼。
　　另查明，2001年，指挥部制定《国道主干线武汉绕城公路土建工程目标考核奖惩办法》，并于2001年12月3日以通知形式印发。该办法规定从2001年10月开始实行，适用于武汉绕城公路一期工程，同时规定了评奖范围、评奖对象、奖励标准、评奖程序等，并规定由施工单位、监理单位、总监办中心实验室三方的评分加权平均后，最终以领导小组核评分为准进行考评，对质量评定分95分以上的均可得奖。
　　2006年11月23日，一审法院委托中国建设银行湖北省分行造价咨询中心依鄂交基（314）号文对工程材料差价进行鉴定，依《国道主干线武汉绕城公路土建工程目标考核奖惩办法》对精品工程应奖励的金额进行鉴定。2006年12月13日，该鉴定机构出具了（2006）第51号司法鉴定书。鉴定结论是涨价幅度大于5%的工程材料价差为10?370?846?1元；精品工程奖励的问题因二公司提供的资料不全，无法鉴定。经质证，二公司认为对以鉴定书本身确定的鉴定依据计算的总差价数额没有异议，但认为以2002年12月的信息价作为依据不正确，应以2002年11月的信息价为依据。指挥部认为合同明确约定了不调价的原则，武汉特派办已经作出了审计报告，在审计报告确定的工程价款之外再谈材料差价、精品工程奖励没有意义。一审法院认为，二公司于2002年12月投标，鉴定书以2002年12月的信息价作为投标时的市场价并无不当，二公司要求以前1个月的信息价作为投标时的市场价没有依据；指挥部对鉴定结论有异议，但未提交反驳证据，应依法确定鉴定结论的证据效力。2006年12月25日，一审法院再次公开开庭进行审理时，指挥部提交了武绕城指协（2006）87号《关于明确对在建高速公路项目主要材料涨价实施价格补贴的意见有关事项的函》、湖北省交通厅鄂交函（2006）195号《关于对武绕城指协（2006）87号函的复函》，拟证明鄂交基（2004）314号文是政府指导性文件，不能作为双方当事人必须调价的依据。经质证，二公司对证据的真实性无异议，但认为系超过举证期限提交，不是新证据。一审法院认为，该两份证据产生于人民法院指定的举证期届满之后，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条界定的新证据范围，属于新证据，二公司对证据的真实性无异议，两份证据与本案事实有关，依法应予采纳。
　　二、当事人一审起诉、反诉与答辩情况
　　二公司起诉请求法院判决:（1）指挥部向二公司支付剩余工程款项2?672?969元及其利息113?824元（自2005年10月1日至指挥部实际支付之日,暂算至2006年7月31日）。（2）指挥部向二公司支付武汉绕城公路15标段主要材料差价16?044?360元及其利息2?117?989元(自二公司实际付款之日至指挥部实际支付之日,暂算至2006年7月31日)。（3）指挥部向二公司支付剩余自发电补偿款3?548?988元。（4）指挥部向二公司支付施工人员误工费1?836?060元;机械设备闲置费1?237?190元。（5）指挥部向二公司支付精品工程奖励金2?765?000元。上述各项共计30?336?380元。案件受理费由指挥部承担。
　　指挥部辩称，根据招标文件和《施工承包合同》约定，施工用电由投标人自行考虑，但一定要自备发电机，在施工期间不进行价格调整。所谓“材料差价”、“自发电补偿”、“优良工程奖励”等，均不应另行计付。二公司作为本案涉及项目的施工方依法应于开工前获得国家主管单位对其有关“资质”及“申请”的审核、核准。二公司于2003年3月26日才获得主管单位授予的“工地实验室检测临时资质证书”，至2003年4月18日才向主管单位申请开工，其在此前不申请开工、监理单位在此前未同意开工，并非指挥部过错所致。二公司主张由指挥部赔偿其所谓“机械、人员的误工闲置损失”，实属无理。请求法院驳回二公司的诉讼请求。
　　指挥部反诉称，根据《永和报告》，工程造价为101?048?652?65元。指挥部、二公司及监理单位也分别在《建设工程造价编制确认表》上对结算结论予以确认。指挥部“实际支付合计”为104?061?474?00元,向二公司“超额支付金额”为3?012?821?35元。故反诉请求：（1）依法判令二公司立即返还指挥部超付的工程款3?012?821?35元及利息146?875?04元(从2005年11月30日起按银行同期贷款利率计算至起诉之日),两项合计3?159?696?39元。（2）本案诉讼费用由二公司承担。
　　二公司针对指挥部的反诉答辩称，本案中工程款结算应以二公司、指挥部、监理三方签字确认的工程结算清单和中期支付证书为依据，工程款总额为107?041?953元。施工合同中明确约定了工程款的结算依据，该约定合法有效。施工合同没有约定要以武汉特派办的审计结论作为工程款结算的依据，以此结算既不合约定，也不合法。永和公司的审核报告是作为武汉特派办行政审计结论的组成部分，同样不能作为工程款结算依据。
　　三、湖北省高级人民法院一审认定与处理
　　一审法院认为，本案的争议焦点为：（1）工程价款总额依什么标准确定的问题。（2）施工期间建材大幅度涨价，指挥部是否应给予材料差价补偿的问题。（3）二公司在施工期间自行发电的费用是否应由指挥部进行补偿的问题。（4）延期签订合同是否造成误工与机械设备闲置损失以及责任由谁负担的问题。（5）指挥部是否应向二公司支付精品工程奖励的问题。
　　（一）关于工程价款总额依什么标准确定的问题二公司与指挥部签订的建设工程施工合同是依据招标文件和中标人的投标文件订立的，其合同约定符合招标、投标文件的实质性内容，且不违反我国相关法律和行政法规禁止性规定及社会公共利益，为有效合同。对于工程价款的结算标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，双方当事人应按施工合同约定的计价标准或计价方法结算工程价款。工程竣工后，二公司、指挥部及监理单位于2005年4月29日共同在中期支付证书和工程结算清单上签字或盖章确认了工程总价款为107?041?953元，该行为是依合同约定进行的工程结算行为。武汉特派办依照审办发（2005）7号《审计署关于印发2005年度统一组织审计项目计划的通知》和《审计法》对本案项目在内的国家建设项目依法进行审计监督，永和公司的《永和报告》是在武汉特派办的监督和指导下作出的，武汉特派办的《审计报告》采用了《永和报告》的结论，故《永和报告》是国家行政审计的一部分。二公司在《永和报告》中的《建设工程造价编审确认表》上签字盖章是配合行政审计的行为，不是合同约定的结算行为。依照最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方已确认的工程决算款与审计部门审计的决算款不一致时如何适用法律问题的电话答复》中关于“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的规定，本案并不存在当事人特别约定以审计结论作为结算依据的情形，故应以合同约定的结算方式作为确定工程价款的标准，即以中期支付证书和工程结算清单上载明的107?041?953元作为工程价款。审计结论不具有排除合同约定结算条款的效力，不能作为结算依据。指挥部已实际支付104?061?474元，尚欠工程款2?980?119元，但因二公司仅主张2?672?969元，属当事人对自身实体权利的处分，故应以二公司主张的数额为准，指挥部应向二公司支付余欠工程款2?672?969元。二公司主张从2005年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，晚于“《中期支付证书》开出后28天内付款”的合同约定付款时间，亦是当事人对自身实体权利的处分，应予准许。
　　（二）关于施工期间建材大幅度涨价，指挥部是否应给予材料差价补偿的问题《合同专用条款》第70?1款约定：“本合同在施工期间不进行价格调整。承包人应在投标时考虑这一因素。”合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，建材价格在一定幅度内的合理的波动为正常的交易风险。但在合同履行过程中，建材大幅度涨价，对此事实，双方当事人均认可，其涨价幅度按照鄂交基（2004）314号文的表述是：“超过了施工单位的承受能力。”这说明在合同履行期间，作为合同基础环境因素的建材价格因素发生了根本性的变化，而这种变化超出了合同当事人所能预测的范围，按原合同履行将对二公司产生显失公平的后果，导致二公司的合同目的无法实现。这一情形符合最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》中关于按情事变更的原则变更或解除合同的适用条件，故应根据情事变更的原则，依二公司的材料差价补偿请求，由指挥部给予适当补偿。鄂交基（2004）314号文是虽是政府指导性文件，非强制适用，但该文件一方面确定了施工期间建材价格大幅上涨的事实，另一方面也对价格上涨确立了风险共担的原则和对涨价幅度大于5%的给予补贴的补贴范围，具有合理性，同时也符合《合同法》第5条依公平原则确定各方权利义务的规定，应参照适用。一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论以鄂交基（2004）314号文为依据，计算的工程材料差价为10?370?846?10元。对这一增加的建设成本，双方均无过错，应由双方按公平原则分担。一审法院确定由二公司负担20%，由指挥部负担80%，故指挥部应对二公司补偿8?296?676?88元。对于二公司支付利息的诉讼请求，因其起算时间不明确，故应从有证据证明二公司主张权利时起算利息，即从2006年6月30日二公司向指挥部发出《关于申请决算的函》时起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息。
　　（三）关于二公司在施工期间自行发电的费用是否应由指挥部进行补偿的问题在指挥部下达武绕城指工（82）号批复决定对二公司自发电补偿6?571?003元之后，双方在中期支付证书和工程结算清单上均调整自发电补偿数额为3?022?015元，此补偿已经包含在工程总价款中。故对二公司主张指挥部按批复的金额补偿剩余自发电款没有合同和法律依据，不予支持。
　　（四）关于延期签订合同是否造成误工与机械设备闲置损失，责任由谁负担的问题《中标通知书》要求二公司在接到通知尽快组织进场并在28天内按招标文件履行相关手续后与指挥部签订施工合同，《施工承包合同》证明实际签订合同日期为4月4日，而武绕城指工（2004）82号批复证明二公司1月23日即已进场。以上事实能够证明本案中存在延期签订合同的客观事实。但是，二公司未提交充分证据证明双方未按《中标通知书》要求在28天内签订书面施工合同应归责于指挥部。而且其提交的证据亦无法证明二公司1月23日实际进场的人员与施工机械的具体数量和内容，因而无法证实具体实际损失额，其应承担举证不力的后果。
　　（五）关于指挥部是否应向二公司支付精品工程奖励的问题《国道主干线武汉绕城公路土建工程目标考核奖惩办法》中规定的“质量评定分”,是由施工单位、监理单位、总监办中心实验室分别评分，加权平均后最终由领导小组核评的分数。二公司既无证据证实双方依该办法实施了评奖步骤，亦没有证据证明指挥部依奖惩办法对其他中标单位实施过奖励。故对二公司要求指挥部按奖惩办法支付精品工程奖励的诉讼请求,不予支持。
　　一审法院据此作出（2006）鄂民二初字第15号民事判决：（1）指挥部于判决生效后10日内向二公司支付余欠工程款2?672?969元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2005年10月1日起至执行完毕之日止的利息。（2）指挥部于判决生效后10日内补偿二公司材料差价损失8?296?676?88元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2006年6月30日起至执行完毕之日止的利息。指挥部如果未按上述判决1、2项指定的期间履行支付义务，应当依照《民事诉讼法》第232条2007年《民事诉讼法》修正后，现为第229条。之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（3）驳回二公司的其他诉讼请求。（4）驳回指挥部的反诉请求。本诉案件受理费161?692元，鉴定费100?000元，共计261?692元，二公司负担52?338?40元，指挥部负担209?353?60元。反诉案件受理费25?810元，由指挥部负担。
　　四、当事人上诉情况
　　指挥部上诉称：（1）《永和报告》系由社会中介机构受托为最终确认工程造价和决算价款而进行的社会中介审核，而并非“行政审计”。且二公司对《建设工程造价编审确认表》已经明确表示“同意”接受，本案应依照该表确认价认定工程造价。（2）一审判决判令指挥部补偿二公司材料差价损失8?296?676?88元，与本案当事人依意思自治所作约定相悖，亦与《合同法》规定的原则相悖，实属枉判。（3）案涉工程造价应为101?048?652?65元，国家审计机关采用该结论并责成指挥部追回超付的工程款，指挥部的一审反诉请求应当得到人民法院的支持。故请求：驳回二公司一审诉讼请求，支持指挥部反诉请求。
　　五、最高人民法院二审查明的案件事实
　　本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
　　六、最高人民法院二审认定与处理
　　最高人民法院二审认为，本案的争议焦点有二：一是如何确定案涉工程价款总额；二是指挥部应否对二公司进行材料差价补偿。
　　(一)关于焦点一
　　根据2005年4月29日指挥部、二公司与监理单位共同确认的中期支付证书和工程结算单，案涉工程价款总额为107?041?953元。因案涉工程已经于2004年9月30日进行了交工验收并由建设单位、监理单位、设计单位和项目法人共同签发了交工验收证书，故前述107?041?953元应当认定为全部工程的价款总数额。尽管指挥部、二公司以及监理单位在《永和报告》中的《建设工程造价编审确认表》上进行了签字盖章，但永和公司的《永和报告》系在武汉特派办监督与指导下，由指挥部委托所作，其结论完全被武汉特派办采纳。一审判决认定《永和报告》为国家行政审计的组成部分并无不当。此外，指挥部委托永和公司对案涉工程进行结算审核是在2005年4月29日之前，在永和公司制作《永和报告》期间，指挥部与二公司及监理单位对案涉工程价款进行结算和确认的事实，也从另一个角度证明了《永和报告》是为了国家行政审计而作。以二公司在《永和报告》中《建设工程造价编审确认表》上的签字盖章行为否定本案当事人依照合同约定于2005年4月29日所作的结算，没有法律依据和合同依据。因此，本案应当以2005年4月29日指挥部、二公司与监理单位共同确认的中期支付证书和工程结算单所载的107?041?953元为确认案涉工程价款总额的依据。因双方当事人对指挥部已经支付工程款104?061?474元没有争议，故指挥部依据《永和报告》反诉要求二公司返还其超付的3?012?821?35元工程款及利息的主张不能成立，应予驳回；二公司诉请要求指挥部支付尚欠工程款2?672?969元的主张，应予支持。一审判决第1项、第4项，应予维持。
　　（二）关于焦点二
　　根据作为当事人《施工承包合同》组成部分的《合同通用条款》第70?1款约定，除非合同专用条款另有规定，凡是合同预期工期在24个月以上者，在合同执行期间，由于……材料的价格涨落因素应对合同价格进行调整……而在案涉工程武汉绕城公路东北段施工（15、16合同段）《招标文件项目专用本》“投标须知修改表”第11?6款约定，本合同在施工工期内不进行价格调整，投标人在报价时应将此因素考虑在内。从以上条款内容可以得出以下结论：公路建设工程工期在24个月以上的，由于材料价格涨落因素应对合同价格进行调整，但合同专用条款另有规定的除外。据此应当认定，本案当事人在合同中已经明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能。此外，情事变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。而从本案案情看，经一审法院委托鉴定，二公司因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。因此，一审法院适用情事变更原则判决指挥部补偿二公司材料差价损失，依据不充分。指挥部要求驳回二公司有关补偿其材料差价损失的诉讼请求的上诉主张和理由成立，应予支持。一审判决第2项，应予撤销。
　　综上所述，最高人民法院作出（2007）民一终字第81号判决：（1）维持一审判决第1项、第3项、第4项；（2）撤销一审判决第2项。一审案件受理费161?692元，由二公司负担145?522?80元，指挥部负担16?169?20元；反诉费12?905元，由指挥部负担；鉴定费100?000元，由二公司负担。二审案件受理费174?597元，由二公司负担145?522?80元，指挥部负担29?074?20元。
　　七、对本案的解析
　　现对本案第二个争议焦点进行解析。
　　情事变更原则是指在合同有效成立后，合同赖以成立的基础或环境发生不能归责于当事人的异常变动，致使合同无法继续履行或者继续履行合同变得异常艰难并导致当事人利益关系的显失平衡，根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的法律制度。在大陆法系，情事变更原则是诚实信用原则在债法中的具体体现，其基本功能主要是为了消除由于订立合同时的基础情势发生重大变更所导致的当事人权利义务的显失平衡。
　　我国《合同法》并未规定情事变更原则，其主要考虑是目前并不存在规定情事变更原则的社会环境必要，且规定情事变更原则有可能将当事人本应承担的合理风险也作为情事变更对待，将对经济发展产生不利影响。在此情况下，如果实践中确实出现情事的异常变动，并有借鉴该原则之必要的情形，只能针对个案严格限制其适用范围。情事变更原则的适用条件为：（1）须存在情事的变更。“情事”包括构成法律行为成立当时之环境或者基础的一切客观情况；（2）情事之变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前；（3）情事之变更，须为当事人未能预料并且无法预料；（4）情事之变更，须不可归责于当事人；（5）情事变更后，维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡。
　　本案的关键之所以在于如何理解“不可预见”，原因在于其系适用情事变更原则的主观要件，其中：预见的主体为因情事变更而遭受不利的一方当事人；预见的内容为情事变更发生的可能性;预见的时间为合同缔结之时;预见的标准应采取主客观相统一的标准，即一个普通人在正常条件下是否能够预见。如果当事人在订立合同时已经预见或者应当预见，则不能产生“情事变更”的法律效果。确定“预见”的界限应结合具体法律关系的特征。就本案涉及的建设工程施工合同法律关系而言，建材价格的起伏涨落无疑应当是一个普通的建设工程施工合同承包方在确定投标价格时首先应当考虑到的重要因素。而从建筑市场实践看，材料价格随着市场变化出现涨落殊为正常，将其认定为非当事人所能预见之“情事”有违一般行业判断标准。否则，以此为依据对合同价款动辄进行调整将成为常态，这不仅会严重损害法律关系的稳定性，更有可能使当事人（尤其是建设方）确定合同权利义务的预判基础大大削弱。因此有必要将其纳入当事人应当预见的范围。而根据案涉工程的招标文件以及作为当事人施工承包合同组成部分的一系列文件的相关内容看，可以认定建设方已经明确地预先排除了因材料上涨等原因而进行合同价款调整的可能。对此，作为“预见”主体的二公司，不仅是“应当预见”的，而且其据此主张调整合同价款的主张也是有违诚信的。
　　情事是当事人为一定法律行为的背景，其与法律行为的达成具有社会观念普遍认可其为客观必然的因果关系。确认一个客观事实的巨变是否属于情事变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生不公平的结果。本案中，二公司主张调整的是涨幅超过5％的材料价差部分，这涉及的就是“变动”是否构成“异常”以及是否造成当事人间权利义务“显失平衡”的问题，对此最高人民法院二审判决亦作出了否定的认定。
　　此外，指挥部与二公司签订《国道主干线武汉绕城公路东北段项目一期工程合同（土建第15合同段）》的时间是2003年4月4日。而从2004年7月15日，湖北省交通厅下发的鄂交基（2004）314号《关于对在建高速公路项目主要材料涨价实施价格补贴的意见》内容看，其系针对2002年末以来全国建材价格持续大幅度上涨的情况，要求各有关单位根据风险共担、合理补偿的原则，对2002年10月至2003年12月在建的高速公路土建主体工程的水泥、钢筋、钢绞线等主要材料涨价幅度大于5%的实施补贴。这表明本案借鉴情事变更原则还存在另一个障碍，就是尚不符合适用情事变更原则的时间要件。
　　综上，最高人民法院二审判决撤销了一审判决第2项有关指挥部补偿二公司材料差价损失的判项。

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