以案说法：合同纠纷中违约金过高及违约损害赔偿是否包括可得利益损失的司法审判标准

案情
2016年1月25日，乙与甲通过中介公司居间签订了《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（编号：×）（下称《买卖合同》）约定甲将涉案房屋出售给乙。合同约定该房屋已经设定抵押，抵押权人招商银行，抵押金额400万元，该房屋的抵押、甲方应在2016年4月5日前办理抵押注销手续。双方协商一致房屋成交价格为550万元。乙方应于合同签订当日向甲方直接支付定金50万元。乙方选择商业贷款200万元。乙方于网签后过户前通过资金存管方式向甲方支付人民币300万元。甲方应当在2016年3月20日前将房屋交付给乙方。合同第十条约定……2.甲乙双方约定房屋交付在该房屋产权转移登记之前的，甲方逾期10日之内交付，自约定的房屋交付期限届满之次日至实际交付房屋之日应按该房产成交总价万分之五每日向乙方支付逾期违约金，且因于实际交付之日向乙方支付，合同继续履行。甲方逾期超过10日，乙方有权单方解除合同。乙方选择解除合同的，适用本合同第十一条第二款的约定。……第十一条第二款约定如乙方依照本合同的约定单方解除本合同，应当以书面的方式进行。本合同自乙方向甲方发出的书面通知到达甲方之日起自动解除。甲方应于5个工作日内将其已经收取的乙方的全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价的20%向乙方支付违约金。如甲方逾期将乙方已经支付的款项返还给乙方，则每逾期一日，应按照未返还款项总额的万分之五/日向乙方支付违约金。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由甲方承担。另解除合同后须配合乙方办理注销网签手续等，如未办理乙方可单独追加甲方违约责任。当日，乙方与甲方以及中介公司（丙方）同时签订《补充协议》，其中第六条约定除甲方、乙方、丙方签署的《买卖合同》、《居间服务合同》、《履约服务合同》、《补充协议》等合同及协议对违约责任另有约定外，甲乙任何乙方违反本补充协议的约定，违约方应向守约方支付房屋成交总价款20%的违约金。当日，乙方与甲方以及中介公司（丙方）同时签订《居间服务合同》，合同约定乙方向丙方支付居间服务费8万元。甲乙任何一方违反合同第四条或《买卖合同》的约定，导致丙方不能继续协助办理买卖交易后续事项的，丙方不承担责任，且丙方有权收取本合同约定的居间服务费用和交易中已发生的费用，如已交付的，丙方无须退还，如支付居间服务费为守约方，支付方式可向违约方追偿该笔费用，如未交付的，丙方有权通过包括但不限于法律途径催促支付义务方支付居间服务费。
签订上述系列协议后，乙于2016年1月25日当日向甲支付定金50万元。2016年2月24日左右，中介公司通知双方办理网签时发现涉案房屋被查封，并通知双方。2016年2月27日，乙方向中介公司支付居间费5万元。2016年4月12日，乙向甲发送《解约通知函》，称宋甲应当在2016年3月20日前交付房屋并在2016年4月5日前办理抵押注销手续，鉴于甲不履行合同义务，故解除合同并追究甲违约责任，正式通知解除双方签订的《买卖合同》及《补充协议》、《履约服务合同》等，并要求甲五日内按合同约定退还已收取50万元并支付房屋成交总价20%即110万违约金。甲收到了上述解约函，但未退还50万定金。后乙起诉：1.解除双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》（编号：×）及《补充协议》；2.依法判令甲方返还已支付定金50万元及自2016年4月13日起至实际返还乙方已支付的全部款项日止按250万元向乙方支付违约金；3.依法判令甲方立即支付房屋成交总价20%的违约金110万元。4.中介居间费8万元由甲方承担。5.诉讼费由甲方承担。
法院一审判决：一、确认甲与乙签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（编号：×）及甲与乙、丙中介公司签订的《补充协议》于二〇一六年四月十五日解除。二、甲于判决生效之日起七日内返还乙定金五十万元及违约金（以五十万元为基数，按照日万分之五自二〇一六年四月二十日至实际返还之日止）。三、甲于判决生效之日起七日内支付乙违约金一百万元。四、驳回乙的其他诉讼请求。
法院二审维持原判；
本案当中的争议焦点之一：法院支持的甲方支付乙方100万元的违约金是否过高？
一审法院：关于违约金的数额，一审法院认为违约金具有补偿性兼具惩罚性，是填补损害为目的，同时对违反诚信原则擅自违约的行为予以必要的惩戒，以维护正常的交易秩序。综合本案实际情况以及当前房价的实际变化、房屋政策等因素，违约方违反诚信原则的行为，在同等条件下势必会减少守约方的缔约机会、增加守约方购房的成本及造成较大预期利益损失，但考虑合同履行尚处于前期阶段，故法院将综合上述情况以及合同履行情况、双方在纠纷发生后解决的情况并结合公平原则和诚实信用原则予以酌定。
二审法院：根据法律规定，违约金之酌减应以违约金数额明显超出违约行为所造成之损失为前提，原审法院判决违约金数额是否合理应当结合乙方的损失予以确定。按照法律规定，违约损害赔偿应当使守约方达到假定合同被全面履行的状态，损害赔偿之范围既包括实际损失也包括可得利益损失。其中，实际损失主要指守约方为履行合同所积极支出的费用，而可得利益损失则旨在弥补守约方因标的物价格上涨后购买同样区位、同类品质的替代物支付更高价款的损失。本案中，乙方支付的中介费8万元系其实际损失；甲至今未退还乙方50万元定金导致乙方难以及时购买其他房屋而产生的房屋差价损失属于其可得利益损失，原审法院根据房屋上涨情况酌情判定宋会月支付乙方100万元违约金并无不当，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
律师评析：
本案涉及约定违约金是否过高的判断标准与违约金约定过高时的调整方法两个问题。
一、判断合同约定的违约金是否过高应正确处理合同自由与合同正义的关系
以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利。特别是在商事审判中，人民法院更应当谨慎介入当事人自治的领域，充分尊重当事人的意思自治，最大限度的维护交易的稳定性。但是合同自由不是绝对的。对于因合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利及其所导致的当事人事实上的不平等、滥用权利等负面影响，人民法院应当依据法律规定进行干预和调整，以实现合同自由与合同正义之间的平衡。
《合同法》第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了缔约自由的宗旨。同时，依据公平与诚实信用原则，对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。因此，若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在一些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。
二、违约金过高情形下的法律释明及举证责任的分配
为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，也防止判决后当事人就违约金问题上诉、申诉，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以根据案件的具体情况，就违约金是否过高进行释明。
在当事人请求对违约金予以适当调整的情形下，人民法院应当正确确定举证责任。违约方首先要对违约金过分高于造成损失的事实承担举证责任。由于对于违约造成的损失，守约方较之违约方就损失事实和相关证据都具有更强的证明能力，因此，不应过分强调违约方的举证责任。违约方如果能就违约金过分高于损失这一问题使法官产生合理怀疑，就应当认定完成了证明义务。此时，应将证明责任分配给守约方，令其证明损失的数额及违约金的合理性。
三、违约金过高的调整
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这就要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。
根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。