买了“不得转让”的动迁房该怎么办？

发布日期：2018-01-08 作者：姚艳艳律师

买了“不得转让”的动迁房该怎么办？
动迁房买卖在市场交易中已十分普遍。但仍有较多当事人对其卖出、买入动迁房的法律效力、法律风险，存在较多疑惑。
盈科（上海）律师事务所姚艳艳律师从事多年房地产方向专业研究，实操房地产交易类型案件百余宗，权威解读动迁房买卖法律问题并进行风险提示，希望能够帮助到更多受众。

一、法律依据
1.根据《上海市动迁安置房管理办法》第二十三条规定：“动迁安置房在取得房地产权证后的3年内，不得转让、抵押。”依照本规定，动迁安置房在取得房地产权证后的3年内，业主欲对房屋对外出售、设定抵押，上海市房地产交易机构将不予办理过户登记与抵押登记，因此买卖双方、抵押双方将无法完成物权意义上的权利变更与权利设定。
2.根据《城市房地产管理法》第三十八条、《上海市房地产转让办法》第八条规定：未依法登记取得房地产权证书的房地产不得转让。在实际案例中，不少业主在没有对动迁房办理房地产权证之前，就与买受人签订了动迁房买卖的相关协议并接受购房款项的给付。该种情形下，依照本规定，买卖双方依然无法完成物权意义上的权利变更。

二、交易逻辑
实际案例中，这类“不得转让”的动迁房仍然在民间大量交易，甚至存在二手、三手交易。其交易逻辑是：
1.交易双方签订《动迁房买卖合同》（或类似合同文书），阐明房屋性质，约定买卖价款，付款方式，房屋交付标准，办理物权变更登记的条件与时间，违约责任。实操中，物权变更登记之前，买受人先行向卖售人支付购房总价50%—80%不等的房价款，同时转移房屋占有。
2.待房屋符合办理物权变更登记条件后一定期限内，交易双方再行办理网签、买卖申报、查询限购、申税纳税、产权过户等相关事宜，买受人支付购房尾款。
这一逻辑，用房产中介的话归纳起来就是：“买家付大首付，卖家交房；产证满三年过户，买家付尾款”。对卖家：“房子可提前三年出手，虽然三年内拿不齐全款，但钱始终是能到手的，而且拿这笔大首付随便做个投资，什么都赚回来了。三年后房子涨跌谁也不清楚。”对买家：“动迁房便宜。付个大首付，房子到手，可以马上装修入住，尾款免息欠三年。虽然产权没过户，但房子已经到手了，谁还能抢得走，过户只是迟早的事。三年后的房价怎样，直接看三年前的房价就知道了，这就赚翻了”，“三年内想换房？可以。业主可以这样卖，你也可以，到时候直接让业主过户到买家名下，还可以少交一次税，这也是赚的”。

三、效力认定
这类动迁房买卖行为产生纠纷的表现形式99%均为：房屋产权无法顺利过户给买受人。交易双方首先产生的疑问是：这份动迁房买卖合同是否具有法律效力？
动迁房买卖行为，归根结底是民事行为。动迁房买卖合同，归根结底是买卖合同。我国《民法通则》、《合同法》以及相关民事法律法规，对公民的民事行为能力、民事行为效力、合同行为与效力，做了明确的规定。因此，从这一层面对该类动迁房买卖合同的法律效力做出认定并不难。
根据《民法通则》规定：下列七种民事行为无效：（1）无民事行为能力人实施的。（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的。但间歇性精神病人的民事行为，确能证明是其在没有发病期间实施的，并且符合民事法律行为应当具备条件的，应当认定有效。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。（4）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的。（5）违反法律或社会公共利益的。（6）经济合同违反国家指令性计划的。（7）以合法形式掩盖非法目的的。
根据《合同法》规定：下列五种合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。同时规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
关键的问题在于：《城市房地产管理法》第三十八条、《上海市房地产转让办法》第八条规定：未依法登记取得房地产权证书的房地产不得转让。《上海市动迁安置房管理办法》第二十三条规定：“动迁安置房在取得房地产权证后的3年内，不得转让、抵押。”
实操中，往往在动迁房取得房地产权证未满3年、甚至未办理房地产权证之时便开始签订转让合同、支付房价款、交付房屋，然后在合同中约定：一定期限内卖售方办理房地产权证、符合办理该房屋物权变更登记条件时，双方办理产权过户等相关手续。这一行为是否违反了《城市房地产管理法》、《上海市房地产转让办法》、《上海市动迁安置房管理办法》的禁止性规定，是否符合《民法通则》、《合同法》关于民事行为、合同不得违反法律、行政法规的强制性规定？
答案当然是：没有违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定。理由是：
1. 《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。动迁房转让以产权变更登记为标志，签订合同、支付房价款、交付房屋并不发生产权变更的效果，并没有完成法律意义上的“转让”。因此，动迁房“未依法登记取得房地产权证书之前”、“取得房地产权证书后未满3年之前”，交易双方就该房地产转让签订合同、支付房价款、交付房屋的行为，并未违反《城市房地产管理法》、《上海市房地产转让办法》、《上海市动迁安置房管理办法》的禁止性规定。
2. 《上海市房地产转让办法》、《上海市动迁安置房管理办法》本身不是法律，也不是行政法规。《城市房地产管理法》虽然是法律，但因未违反该法规定，所以也谈不上“违反法律”而导致民事行为无效或合同无效。

四、有效合同，必然能产生物权变更的效果吗？
对于动迁房买受人而言，虽然关心合同效力，更关心产权能否顺利过户。当动迁房买卖合同效力得到确认后，仍然存在产权过户的阻却事由时，买受人不禁要产生另一疑问：既然买卖合同效力确认，为什么不能强制过户呢？
案是：不一定。
理由是：以引起动迁房产权变更登记为目的而签订的动迁房买卖合同，在合同效力得以确认的前提下，可以确认合同项下确立的一系列权利义务关系，即合同之债、合同请求权得以确认。但该债权请求权并不必然引起物权变更。
实际案例：某房屋系动迁安置房，2011年10月12日房地产权证登记产权人甲，该房屋3年内不得转让、抵押。2011年12月，甲与乙签订动迁房买卖合同，合同明确房屋性质，约定买卖总价款250万元，产权证满3年之日起60日内双方备妥材料办理产权过户手续，合同签订后15日内乙向甲支付房价款200万元，甲将房屋交付给乙，双方办理房产过户手续当日，乙向甲支付剩余房价款50万元。一方违反合同约定，导致合同无法履行，或者一方中途毁约，违约方向守约方支付总房价20%的违约金。合同签订后，乙如约向甲支付了200万元房价款，甲向乙交付房屋。乙投入30万元对房屋进行装修，并正常入住。
产权证满3年的次日，乙书面通知甲准备办理过户手续。甲口头同意，但迟迟拖延不配合办理。第30日，乙方再次联系甲确定过户时间，甲告知乙：甲因生意失败，向丙借款400万，作为借款担保，10日前甲以该房屋设定了以丙为抵押权人的400万元抵押登记。经调查，丙对甲已将房屋出售给乙不知情，现甲除了这套还登记在其名下的房屋及农业银行账户20万存款外，无其他资产。经评估，该房屋现价值450万元。
乙向法院起诉，请求甲继续履行合同，将该房屋产权过户至乙名下。法院确认甲、乙之间签订的动迁房买卖合同有效，但驳回乙强制过户的诉讼请求。判决理由是：该房屋已经设定合法有效的抵押登记，抵押登记注销之前，该房屋存在客观上不能办理物权变更的阻却事由。乙上诉，二审维持原判。乙申诉，再审维持原判。

五、常见纠纷类型
99%的纠纷，见于因卖售人原因导致的合同违约。常见纠纷为：
1.因3年后房屋价格上涨幅度大于合同违约金，卖售人毁约。
2.因3年后房屋价格上涨幅度大，卖售人要求买受人提高房价款，否则不积极配合过户。
3.因只有部分动迁权益人到场签订动迁房买卖合同，而产权证登记权利人恰恰是未到场签字的权益人，满3年后产权人将房屋转让给第三人并办理过户或设定抵押，并以不知情或不同意为由进行抗辩。
4.因3年内出现合同主体灭失、失踪、丧失行为能力、高额负债，或者卖售人二次出售房屋，买受人再次转卖房屋等。

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