论犯罪构成理论构建的价值前提与基本思路
发布日期：2018-08-09 作者：单义律师
一、犯罪构成理论体系构建的价值前提概说
如果说作为法律上概念的‘犯罪’是什么？它有什么样的要素组成？这些要素之间的关系如何？这是犯罪论体系所要研究的问题”。{3}那么，这样一些问题的研究，就不仅是一个对事实的梳理。因为，对于三大法系犯罪构成理论差异与暗合的探讨，可以使我们清楚地认识到：尽管所构建的犯罪构成理论体系是不同的，但构建体系所使用的确是相同或者大体相同的体系建筑材料{4}，不存在体系构建方面的偷工减料问题，也难于在这个方面进行优劣判断。那么用相同或者基本相同的材料，却构建了完全不同的理论大厦，对此应当如何评价？
许玉秀教授认为：建立阶层体系的目的原本在于提供一套精确的定罪量刑的工具，就犯罪事实的经常形态、特殊情况以及行为人个人的特殊情况所设计出来决定一个行为现象是否构成犯罪、应该予行为人以刑事制裁与否的检验程序。{5}笔者赞同许玉秀教授的观点，将犯罪构成理论体系作为检验行为人的行为是否构成犯罪的问题来把握，正是对犯罪论体系的实在价值之揭示。也正因为其是对具体行为是否构成犯罪的检验程序，这种程序就不应当是没有价值追求的。如果说，犯罪构成理论体系作为对行为是否构成犯罪的检验程序，这种检验程序就关系着犯罪的认定是否合理，而这种合理与否具有双刃剑的性质，一方面，用之得当，被害人会得到有效的保护，社会秩序得到有效平复，犯罪者得到应得的制裁并且不会受到不适当的追究；如果用之不当，被告人的利益、被害人的利益，社会的秩序，国民的安全感等重大利益都会难于得到实现。因此，犯罪构成理论体系的设定是具有价值追求的，而且这种价值追求的设定，在一定意义上影响着犯罪构成理论体系的设定或者选择。
这样的检验程序如果在事实层面上，由于入罪的条件没有或者几乎没有区别{6}，因而也就没有比较的余地。也正是由于在事实方面没有原则的区别，其判断的标准就应当在价值层面寻找，以确定是否存在价值评价方面的不同。如果结论是没有区别，不同的犯罪构成理论体系的存在就是习惯问题，那么无价值优劣区别的不同的理论体系，依据习惯予以保存就是完全合理的，因为不存在价值追求的理论体系的改变，而且是将已经习惯运用的理论体系改变为一种陌生的理论体系，无论是对于理论研究还是对于司法的操作，都是极大的资源浪费。对此，我国著名刑法学家高铭暄教授指出：“从司法实践上看，可以毫不夸张地说，目前我国从事司法实践工作的同志，不管其他法学知识掌握得如何，一般都对犯罪构成的基本理论包括犯罪构成的四方面要件有一个基本的了解，并自觉以该理论为指导，去认定现实生活中的各种犯罪。可以说，犯罪构成理论，已经根植于司法工作人员的思想中，对这样一个既成的、已被广大理论工作者和司法实践工作者接受的犯罪构成理论，有什么理由非要予以否定呢？否定或者随意改变之后，怎么能不给理论界和司法实践部门造成极大的混乱呢?”{7}这确实是中肯的也是必须予以回答的问题。笔者认为，犯罪构成是司法人员用来认定犯罪的，或者说犯罪构成理论体系作为一种为司法者的认定犯罪提供一套精确的定罪量刑的工具，因而犯罪构成体系是否科学，必须经过司法实践的检验。那么，我国现行的犯罪构成体系是否适应司法实践的需要呢？这样的问题之提出，确实是实在的，也是必须理智考虑后才能回答的。中国现在通论的四要件的犯罪构成理论体系，确实为司法者所熟知，并自觉地运用。如果说，这种运用不存在价值上的不适当性，试图改变它，或者是无目的的标新立异，或者就是为了“找个理讲，混碗饭吃”，显然是不适当的。因此要解决理论体系的构建或者选择问题，就必须从价值前提的确定入手。那么，犯罪构成理论体系的构建应当在何种价值要求下进行，才能满足犯罪构成理论体系的真正使命？笔者认为，犯罪构成理论体系的构建至少应当符合以下两个价值前提，其体系才具有价值合理性，这就是：法的实务操作性与法的实质安全性。如果犯罪构成理论体系的设计是不能保证法运行安全的，或者不具有操作性的，其理论体系的价值就值得质疑。因此，犯罪构成理论体系的构建应当从构建的价值前提之研究开始。
二、法的实务操作性
犯罪构成理论体系是犯罪成立条件的理论形态，或者说是理论的犯罪构成，这种犯罪构成理论的适用价值就是解释法条的理性工具。法是规则，规则的运用过程也就是法律的操作过程，如果将法律的运用理解为法的操作，那么法的实务操作性，是指犯罪构成理论必须满足认定犯罪的条件之充足性要求，即犯罪构成中应该包括所有对于认定犯罪具有独立性作用的犯罪成立条件，不能缺失任何要件；而且，每一个要件都有其独立存在的价值，没有重复和多余。尤其需要注意的是，犯罪构成理论内部各成立条件的设定合理，并且各成立条件之间逻辑协调统一，无自相矛盾之处。如果犯罪成立理论体系中的犯罪要素是不充足的，其性质就不是犯罪成立的全部条件，也就不能作为犯罪构成理论体系。但是，作为犯罪构成的理论体系，要素齐全，只是理论体系合理的前提条件，而在要素齐全的基础上，是否还需要其他的要素之参与，如出罪的条件是否是犯罪构成中应当予以考虑的问题等，就是在犯罪成立的要素齐全之基础上需要讨论的问题，而其要讨论的视角，则与犯罪构成理论体系设定之追求相关，与人的思维习惯之关系相关。
（―）法的操作性内涵解读
作为可操作性的重要问题，就是犯罪论体系的设定应当符合人的思维习惯，在要素齐全的基础上，这种可操作性应当是犯罪构成理论体系设定的最重要的问题。要素欠缺是一种低级错误，在犯罪论体系设定的过程中是不可能出现的，如果出现了这样的问题，就是理论体系设定者的一般智识问题，犯罪构成理论体系的研究，作为一种学者的工作，这样的低级错误不可能出现在犯罪论体系的设定当中。因此这里所说的可操作性，就是何种思维模式是符合人的思维习惯的问题。
那么，人的思维习惯是怎样的？需要指出，如果仅仅从逻辑的角度，在这个问题上，逻辑性应当是其中的重要问题，逻辑思维应当是人的思维的重要方法，尤其是法律思维，更注重逻辑，没有相应的逻辑指引，理论体系也就是难于理解的。在这个意义上可以认为，如果没有逻辑合理性的理论体系是难于立足的，中国现存的犯罪构成理论体系也是具有逻辑合理性的，如果没有任何逻辑合理性，就不可能被认可，也就不可能存在，至少是不可能长期存在，人毕竟不可能在杂乱无章的思维过程中把握现实。正如有的学者指出一种实体性的犯罪构成，其中包含了一种对逻辑的最基本要求，这就是形式逻辑。当我们把大陆法系的犯罪构成理论当作逻辑性的典范时，它的示范性意义也就主要是形式上的。因为，从体系的实质上来说，大陆法系犯罪构成理论体系经过了由最初的构成要件中性无色到后来的违法有责类型说的演变，构成要件理论的发展及状况充分说明，试图将构成要件与违法性与有责性区分开来的努力一开始就不太成功，而且发展的方向刚好相反，构成要件应当性的判断包含了对违法性与有责性判断的预设，事实判断与价值判断从一开始就混杂在一起。规范的与主观的犯罪构成要素的存在使得构成要件该当性与违法性、构成要件与责任以及违法与责任之间发生了广泛的联系和牵扯，彼此错综复杂，犯罪构成体系实质上已经很难做到像想象中那样的层次分明、逻辑严谨，犯罪构成被完成和判断的过程是一个综合性的、一体性的过程。但是大陆法系犯罪构成理论又确实保留了浓厚的形式逻辑的风格，长期以来形成的发现法律的方法和法律思维方式确立了其形式上的规格，无论理论体系内部多么复杂，判断的过程是如何交叠进行的，形式上它总是被鲜明地划分为三个阶段，表明思维的多层次进路对犯罪构成实质的理解需要有形式上的分化和逻辑的可演绎性，与其说那是一种理论演绎或者逻辑推理的具体过程，毋宁说是一种判断和评价的纵向的指导和思维框架。就像前面论述过的那样，这便是形式逻辑存在的所有意义。因此不能责备那些学者在逻辑上对犯罪构成所做的改造的努力，实体性的犯罪构成必须有与之相匹配的基本形式逻辑。”{8}应当说，这种从形式逻辑的角度评价大陆法系的犯罪构成理论体系是有理由的，因为形式逻辑确实是这种理论体系的重要特色。层次性的犯罪构成理论体系的思路，其重要的特点就是在理论体系的设定上符合形式逻辑的要求。
但是，逻辑的重要性并不能直接证明中国的四要件犯罪构成理论体系的缺陷，也不能直接说明三层次的犯罪构成理论体系的合理。因为中国的四要件犯罪构成理论体系并非没有逻辑。从客体出发的犯罪构成理论体系，是按照事件发生后认识问题的推理过程构建的犯罪构成理论体系，即首先有犯罪客体受侵害的事实发生；其后判断该侵害是否是人的行为所为，以决定与犯罪是否发生关系；如果是人的行为所为就要看行为人的主体资格之于犯罪要求来说是否合格；接着判断行为人从主观方面来看是否具有主观上的可罚性，即罪过，形成客体、客观要件、主体、主观要件（或者主观要件、主体）的犯罪构成理论体系。从主体出发的犯罪构成理论体系，是按照事件的发生过程建构的犯罪构成理论体系，即首先有符合犯罪主体要求的人的存在，人在犯罪意图的支配之下，实施了刑法所禁止的行为，行为侵害了刑法所保护的犯罪客体，形成主体、主观要件、客观要件、客体的犯罪构成理论体系，这样的判断过程也是符合人的思维习惯的。也就是说，无论从主体出发的犯罪论体系，还是从客体出发的理论体系，都具有逻辑上的自洽性，不存在思维逻辑上的障碍。因此可以这样说，逻辑在法律中的地位是很重要的，但是并不像曾经想象的那样占中心位置。{9}也正因为如此，形式逻辑在解决法律问题时只具有相对有限的作用。即使人们有意要通过采纳调整大量详细情形的涉及范围很广的法典而将演绎推理在司法中的适用范围扩大到最大限度，但是实在法制度中的空白点和模糊的领域仍将是极为广泛的，而且其广泛程度足以给三段论逻辑方法的适用范围设定限制性的障碍。{10}也就是说，在犯罪论体系的设定过程中，逻辑问题的重要性使人们不能忽视逻辑，没有逻辑的理论体系是难于理解的，或者这样的理论体系在使用上是存在重大问题的，但这并不意味着只要是逻辑合理的理论体系就是好的或者合理的体系，逻辑之于体系来说，只具有前提的性质，不是犯罪成立理论体系的基本判断标准。正如前面指出的，中国四要件的犯罪构成理论体系显然也具有逻辑，如果没有任何逻辑，其理论体系就会是杂乱无章的事实堆砌；如果逻辑存在重大缺陷，就会使犯罪的认定出现逻辑上的不顺畅，是难于被理论体系的使用者认可的，因为这样的理论体系考验的是理论使用者的一般智识。对此应当说，我国犯罪构成理论体系的逻辑排列是合理的。其实，只要是能够面世并且具有一定拥护者的理论体系，在逻辑上都不会存在问题，否则这种逻辑岂不是考验了人的思维是否正常？因此，犯罪构成理论体系确实需要逻辑，但逻辑不是判断一种理论体系是否合理的主要标准，其标准应当另寻他途。
笔者认为，法的可操作性应当是在逻辑的基础上，理论体系应当符合人的思维习惯。所谓符合人的思维习惯，是指对法律的规定运用起来不存在思维方式或者说思维习惯方面的障碍。理论对保障法的操作性的意义如何？如果说，犯罪构成理论是设定一种在认定犯罪时的思维方式，其理论体系设定的要求之一就是符合人的思维习惯，如果理论体系的设定不符合人的一般思维习惯，虽然也可以通过对法官等的特殊训练来培养一种思维习惯，但这是不经济的，甚至是一种极大的浪费。由于犯罪构成理论是关于法律犯罪构成的理论，而法律的犯罪构成是认定犯罪的法定规格，因此这里所说的符合人的思维习惯，不是或者不仅仅是逻辑。在依据一种理论体系说明或者解释法律的时候，符合人的思维习惯的理论体系，在运行过程中不但应当是经济的，而且要有助于安全性（关于法的安全性问题在下面专门探讨，这里不予涉及）的实现。因为只有符合人的思维习惯的理论体系，在其运行的过程中才可以不至于因为人的思维惯性而导致某种疏漏或者重复，而无论是疏漏还是重复，对于法的安全来说都是有害的。同时，作为解释工具的犯罪构成理论体系，在保证安全性的前提之下，因为犯罪论体系的建立是为了理论地并合理地研究犯罪的成立与否，因此，说明犯罪论体系时，应简洁明了。只有简洁明了的犯罪论体系，才是易于操作的体系，不能设想，理论体系设定不必要地繁复，还会被常人所认同并顺利操作。
法的操作者首先是作为狭义司法者的法官，法官在司法过程中必须尊重立法者的权威，因为这一原则体现了分权原则的法治精神，但尊重立法者的权威并不是法官把自己置于立法者的地位，完全替立法者着想，而是要在法治框架内完成自己的任务：即根据法律的精神和目的处理案件。在立法者眼中明确的法律规范面对丰富多彩的个案就会显现很多的不确定性。对这些不确定的规范，法官等人就应当设法弥合，而在弥合过程中，作为办案（或行为）依据的法律就成了仅具有权威性的法律资料，成了法官判案生成裁判规范过程中首先选择的法源之一。如果说制定法的明确性是一种静态的话，那么司法者的不确定性就是一种动态。司法者眼中的法律按照德沃金的说法是一种解释性法律，而按考夫曼的说法是一种基于类型思维而建构的法律。在这种法律建构过程中，传统的依法办事的三段论式推理受到批评。确实，制定法中没有解决具体问题的现成方案，它只是规定了法律人思考问题的原则和出发点。{11}依据这个出发点，司法者需要通过对法律的解释发现具体的、实在的法，能够解决现实发生的犯罪现象的法，而且这样的解决不仅仅是解决问题了事，而且要使问题的解决具有尽可能的合理性。这样，犯罪构成理论体系的构建，也就承载着在操作过程中如何发现法律真实价值，并将这样的价值在处理案件中得到实现的任务。
（二）中国犯罪构成理论体系的实有功能
犯罪构成理论这一理性工具的使用者除法官外，还包括检察官、律师和普通民众等刑事诉讼的参与者以及作为理论研究者的学者，在对法官等司法人员的层面上，可操作性是指司法人员适用犯罪构成理论的便利性，而这种便利不是仅仅客观方面的便利，而是在实现理论的价值目标方面的便利；在对普通民众的层面上，可操作性则是提供给民众的解读现行立法的工具；而对理论研究者而言，犯罪构成理论则具有双重的价值，其不仅在于给予现行立法实然的合理解释，更在于提供评判立法、完善立法的理论准备。因此，尽管由于理论本身逻辑性与体系性的天然诉求而使得其可能具有脱离民众的某种倾向，但理论无论如何决不能成为理论研究者自娱自乐的玩偶，因此可操作性价值前提的设定实际上对犯罪构成理论的构建提出了“正常人”的要求，亦即根据普通民众的“常识常理常情”{12}就能够理解该理论体系。因为理论的目的在于更加有效地解决问题，使复杂的问题简单化而不是相反。
正如有学者指出的，犯罪构成理论体系作为一种刑法上的认知体系，不仅仅在其体系的构造上反映了特定的思维方式，其本身就是一种刑法上的思维方式。这种思维方式是一种在具体领域内的微观思维方式，因而作为民族文化心理结构要素的宏观思维方式，往往以“日用而不知，习焉而不察”的形态制约着这种定罪思维方式，从而潜移默化地影响着犯罪构成理论体系的形成及其在司法裁判活动中运作。因为，一个民族的文化结构中，思维方式无疑处在它的深层，它深深地根植于一定民族的文化的土壤，又决定着这一民族文化的基本范畴的形成与历史演进。而法律文化的深层结构又规定着作为行为准则和评价标准的法律范围内的逻辑结构，但这种规定通常隐含在各种被认为合乎理性的法学原理中，通过人们的观念和潜意识来显现。因此，各国刑法中犯罪成立所需要的若干条件及其条件的组合，之所以按现有的方式组合，而不是按其他的方式组合，也并不是因为法律的规定，而仅仅是由于现有组合方式在操作人的意识中是合于法理的，而该法理经过多数人的论证是科学的。当然，我们所谓科学的法学原理，不过是源于一个民族传统文化所包含的思维方式所展开的论证。{13}从思维模式上看，整体观是中国传统思维模式的最为重要的特征，这与欧洲大陆民族长于从局部出发进行细致分析的思维模式特征有着显著的区别。这里的整体并非是指要求人们全面地看问题，而是指对任何事物的认识，均习惯于从宏观的角度出发，并且从任何角度均能从宏观上去把握事物的类似全局原理的整体。整体观的思维模式要求人们对宇宙万物要从其最宏观的方面去认识把握，而不是从某一点，凭主观概念去判断、推理，因为微观的现象往往会阻碍人们去认识宏观、把握宏观，容易造成只见树木，不见森林的狭隘认识。{14}四构成要件理论体系自苏联引进以来，能够迅速地生根发芽，开花结果，风行学界数十年，其中一个重要原因恐怕正是该体系在形式上非常符合中国人这种独有的对称式思维模式，尽管它是舶来品。{15}其实，这样的整体思维的方式，不仅在中国，恐怕在欧陆国家也并非完全不存在，在不了解全体的大致状况的情况下，对整体的认识是难于进行的，尤其是具有价值性的事实之认识尤其如此。正如有学、者指出的事实上，每一个具体犯罪的犯罪构成体系都应该还是犯罪的标准化的整体形象，这些整体形象储存在法官的脑海中，当他接触到一个案件事实之后，这种整体体系使其在定罪时的思维路径无法经过层层递进逐步论证的缓冲过程，而是直接的从案件事实投射到这些整体形象上，寻找能够直接对应的整体形象，从而作出大致的定罪、量刑的定位，以确认情罪相符的大致目标。这个过程是法官运用他们从事职业司法的经验和直觉来完成的，作为直觉判断的立足点，具有意识形态和价值判断性质的情理是推理过程中的基本价值取向。职业经验和情理判断共同作用，才能形成大致的目标定位。当初步的定位完成之后，才将案件事实拆分开来，与犯罪构成的四个要件分别对应进行检验，以此修正之前的定位判断。这是对直觉进行理性反思的过程，具有形式逻辑的特征，但对整个犯罪进行定罪的致思途径而言仍然主要是以司法职业直觉为特点，实际上，它是一种类比推理。”{16}应当说，这样的判断是有道理的，人的思维确实是以总体的思维为思维的起点的，没有总体的映像，就难于进行分析，没有总体，部分的意义就只能无边际的猜测，这显然是不符合人的思维习惯的。
笔者没有研究过思维方式问题，对之没有发言权。但是作为一个在中国的文化氛围中生长的中国人，依据经验也还是可以大致知道中国人的思维方式。有学者指出，中国传统的致思途径是以直觉体悟为特点，很少像西方人那样把人与自然、主体与客体、精神与物质对立起来，深思熟虑地考虑现象与本质的关系，并按照逻辑推理来展开系统的论述。{17}但是，中国的犯罪构成理论体系恰恰没有反映中国人的思维习惯。如果按照中国人的基本思维逻辑，直觉体悟到的犯罪的轮廓应该在犯罪构成的理论体系中占有位置，而实际上这种位置并没有被设立。于是，本来按照中国人的思维方式应当是将犯罪的总体轮廓在犯罪构成中得到反映的，但是由于受到了前苏联的犯罪论体系的影响，是本应当在中国的犯罪构成理论体系中应当存在的犯罪的基本轮廓，在犯罪构成中找不到其位置，而是在没有基本轮廓的情况下形成了四要件的分割。如果说四构成要件理论体系的特点在致思方式上再一次迎合了中国人的思维方式。在犯罪构成的耦合式关系中，犯罪成立的判断先与犯罪构成要件的确立，在已经作出有关判断的情况下，把反映犯罪的四个要件耦合而成。四构成要件的体系中，每一种犯罪的罪状被拆散开来，分配给犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面要件、犯罪主观方面的要件四个要件中，他们之间没有逻辑关系，而是一个内部结构具有类似于五行关系的整体。这个整体是对真实世界中具体犯罪进行仿真和类型化而建立起来的事实模型。”{18}那么，这种思维模型实际上还是缺少一个前提，即对犯罪整体的把握。但“事实上，判决书中记载的内容仅仅是法官为自己已经作出的判断进行检验或者说是为自己的结论做一种形式上合乎逻辑的辩护，而法官在书写判决书的时候早已完成了思维过程，这个思维过程并非演绎推理。因为演绎推理首先必须有一个非常明确的大前提，而法官在这种类比推理中，出发点并非一个前提而是大量包含前提的素材，他并没有一个预设的主导思想，相反，这个主导思想是在推理的过程中发掘出来的。也就是说，法官在没有对案件进行斟酌之前，脑子里储存的是所有的具体犯罪的犯罪构成，并没有明确的倾向将其中的某一个犯罪构成作为前提，他是在推理过程中，依靠经验或者直觉，寻找到与案件事实相吻合的构成要件，并在一种整体性的对比中得出是否成立犯罪的结论。这种从整体到整体的映射过程，正是中国人特有的致思途径。”{19}确实，中国的犯罪构成四要件的理论体系，与其说是认定犯罪的思维体系，不如说是对定为犯罪的行为之说明体系，在性质已经确定了之后（这种确定是依据直觉进行的），再依据理论体系进行说明，在这种情况下，犯罪构成理论体系的应有功能，即法的操作性就是不存在的。因为法的操作性，是要求依据法律进行对事实的判断，而不是依据直觉对事实进行判断之后，再找法，并对法赋予自己在内心已经确认了的价值，然后依据理论体系进行套用性的说明。这样的说明不是在解释法律，而是在解释法律的名义下，创造着自己的法律。正如戈尔丁所说法官解释和应用法律，同时也是制定法律（为个案立法）。凡是读过一篇司法判决意见书（它旨在论证对一个案件的判决）的人，就会立即看出该意见书体现了一种总有些煞费苦心的推理过程。”{20}当然法官这种制定法律是有其价值的，如果要使有限且简明的法律条文适应无限又繁复的社会生活现实，直接对号入座的法律适用方式只是对那些最简单也是最典型的犯罪现象才是可行的，而对于那些复杂的、非典型的现象不但直接的对号入座不可能，即使是依照立法者当时所已经考虑到的所有情况包括可能的情况对法律进行解释，由于社会状况的无限复杂与变动不居，法律也难以适应所有的社会状况与社会发展需要，因此法律的适用过程多少也就是对个案立法的过程，只不过是以解释的方式进行。
如果以上的分析是可以得到认可的，那么“从价值构造上看，四构成要件理论体系似乎是为中国人的价值观念量身定做的。首先，它具有强烈的工具主义色彩。在四构成要件体系中，不具有消极构成要件，也不反映刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，一个案件事实一旦进入该体系考察的视野，便很难摆脱被定罪的命运，因为这个体系内部不存在自我约束的机制，并没有为自己辩护的思维空间，因而在这样的体系中，入罪容易出罪难，对于打击犯罪维护国家秩序的价值诉求来说是非常有利的，但却不利于保障公民作为个体的基本权利。第二，四构成要件理论体系是一个重实质合理性而轻形式合理性的体系。该体系实质和形式并没有很好地统一起来，犯罪构成要件所能确定的仅仅是形式上的犯罪，但这并不意味着实质合理性对该体系不重要，事实上对犯罪行为的实质考察是在构成要件之外的社会危害性中进行，也就是说，对犯罪行为的实质合理性的判断超越了犯罪构成体系，是不受形式合理性约束的。这种社会危害性不过是作为传统价值结构核心的儒家的伦理价值的替换。李海东博士指出：它只是对犯罪的政治或者社会道义的否定评价。如果要处罚一个行为，社会危害性说可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据。第三，四构成要件体系非常具有实用性。四构成要件的基本内容，只要稍微具有一点刑事法律常识的人都是耳熟能详的，而且运用四要件体系分析具体案件时，由于从整体到整体直接对应，依靠直觉进行判断的思维路径，不需要复杂的逻辑推理过程就能得出是否定罪的结论，使得没有受过严格法律教育的人也能进行操作。”{21}也正因为如此，虽然我国的司法实务工作者的整体素质并不是很高，但“从司法实践上看，可以毫不夸张地说，目前我国从事司法实际工作的同志，不管其他法学知识掌握得如何，一般都对犯罪构成基本理论包括犯罪构成四方面要件有一个基本的了解，并自觉以该理论为指导，去认定现实生活中的各种犯罪。”{22}因为这种对犯罪构成理论体系的运用，并不是将其作为犯罪认定的思路指引，而是将其作为说明方式，在内心已经基本确认了涉案行为构成犯罪的前提下，对其掏成犯罪的理由说明，这种说明所具有的判断性质并不明显。从这个意义上说，中国犯罪构成理论体系的实在功能与犯罪构成理论体系的应有功能并不具有相契合性。
（三）中国犯罪构成理论体系可操作性的内涵与存在问题
以上所说的可操作性，却不是本文意义上的可操作性。如果说可操作性是符合人的思维习惯的话，那么整体性思维并不是认识的终结而只是认识的开始，对事物有了一个总体的把握是认识事物的开始，但这种总体的把握只是了解了事物的大体轮廓，尽管这种轮廓性的认识是认识过程中的一个不可缺少的过程，但却不是认识的终结，认识过程只有在此基础上进行下去，才会得到对事物的适当认识。于是，重要的还在于认识的进一步深入。
如果说，对于犯罪的认识从总体认识开始是符合人的思维习惯的，那么进一步的认识过程就应当是在此基础上使认识深入。而这种深入的过程，也就是在其轮廓的基础上，将符合轮廓的事项中实质上不具有犯罪性质的行为排除出去。因为，积极构成要件在过滤功能上是不完备的，这种不完备是由“设计构成要件的人类智识的”有限性和社会生活的丰富多变性之间永恒的矛盾决定的，无论是积极的构成要件还是消极的构成要件，都不可能身兼二职，在任何时候、任何情况下都能独立同时担当起入罪和出罪的双重使命。{23}因此，入罪的条件如果要类型化，由于类型所具有的包容性，也为了作为犯罪的类型之规定不至于出现明显的犯罪规定之遗漏，就不可能将所有的不成立犯罪的情形完全从类型中排除出去，于是将不成立犯罪的情况如何排除出去的方法就是在犯罪构成理论体系设定中一个不可缺少的内容。如果说犯罪需要类型化，是认识便利的需要，这种需要也同样适用于不构成犯罪之事由的把握，于是排除犯罪性事由的类型化也就成了自然之理，这种不构成犯罪的事由之类型化，也称为消极构成要件。消极构成要件要素理论是由德国刑法学家梅克尔首倡，认为合法化事由系因出于立法技术上的理由，而在刑法总则篇中设置违法性的判断规定，而可省却在刑法分则篇中每一个法条重复规定的麻烦，故合法化事由亦应当属于构成要件的内涵。{24}
当然，阻却违法性事由的判断，必然涉及对违法性的认识，对违法性的不同理解，直接影响着何种事由应当具有阻却违法的性质。因此，违法性的问题实际上是关乎犯罪本质的问题。而犯罪的本质是具有同一性的事项，虽然在不同的犯罪中可能会有不同的具体内容，但这种本质性的东西是难以直接从法律的条文规定中表现出来的。因此，“违法性这个东西并不单纯为刑法的相应条文所决定，也可以为其他立法以及立法以外的法律渊源所决定，它是法秩序的一般性问题。{25}违法性的这种特殊性（相对于犯罪构成的事实性要件来说的特殊性），使违法性的判断难于一般地进行，因为在不同的案件事实中，行为是否具有违法性，难于在法律的规定之中完成，因为违法的标准不是刑法中规定的，而是一般法秩序的问题，因此违法性的判断具有超法规性质就是必然的。也正是因为违法性的判断是在法律的规定之外进行的，行为是否违法的判断就必然诉诸实质的价值判断。在这个过程中，法律规定的犯罪成立条件，虽然内涵着价值要素，但是作为法律规定的内容，这种价值的要素又是难以在具体事实之外进行单独规定的，或者即便规定了，这种规定的概括性也会导致这样的规定不具有直接作为认定某具体事项是否违法的标准的地位，还要依据具体的情况为价值判断。因此，违法性判断之超法规性就是不得已的。
为了为违法的判断提供具有可操作性的依据，将明显的排除犯罪性事由在法律中予以规定已经是法典化立法的常例，而这种规定的方式一方面给司法者司法以方便，同时也具有指引的作用，即指引司法者关注符合法定的犯罪成立的一般条件或者称基础条件之行为，仍然存在着实质上不具有违法性的情况，于是，超法规的违法阻却事由也就成了违法阻却事由的必然内涵。当然也可能存在这样的疑问：缘何不将超法定之违法阻却事由，像正当防卫、紧急避险一样规定在刑法之中，使之披上合法外衣呢？一则不必要，二则不可能。因为行为样态千变万化，刑事立法技术上无法一一将所有可能的违法阻却事由毫无遗漏的以法条加以明定。因此德国学者指出，刑法中的正当化行为范畴从来不会被堵死，因为重要的社会秩序原则始终处于不断发展之中。{26}同时，肯定这些非法定的合法化事由的存在，可以使违法性判断不致因受限于法定违法阻却事由，致有所疏漏。易言之，超法定的违法阻却事由，使一些在行为上与整体法律规范的价值体系并不相对立冲突的构成要件该当行为，不致因为没有相当的法定阻却事由可资使用，致未能排除其违法性。因此，由学说或者判例所提出的超法定的违法阻却事由，而得解决违法性判断时的难题。{27}这样的问题解决方式，其合理性是明显的。
也可以说，人的思维习惯就一般的常识来说，就是整体性的思维作为思维的开始，即将一个事物首先作整体性的判断，然后再进一步分析其内部结构的具体内容，即在对事物的认识有了一个大致的轮廓之后，再进一步对其具体的内容进行分项分析。很难说以下的思维方式是符合人的思维习惯的：在没有一个对事物的大致轮廓的认识（也可以是猜测）的情况下，通过具体分析事物的一个一个要素，最终得出对事物的总体认识。因为即使是拼图游戏，也需要对图的总体轮廓有大致的了解或者是猜想才可以着手进行（或者在黑暗中艰难摸索，得到一些表象，据此形成总体轮廓的猜想，才可以较为顺利地进行下去）。当然，犯罪是具有价值内涵的事物，不可能简单地等同于拼图游戏的思维方式，但是人的思维具有一般性相似的性质，可以说明这样的思维不但适用于日常的事务之处理，也适用于对法律的思维。
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