关于我国商业秘密保护的法律思考

发布日期：2018-11-28 作者：邱戈龙律师

长昊商业秘密律师
摘要：在经济领域中，无论是国内经济交往还是国际经济交往，侵犯商业秘密的行为频繁发生。我国立法对商业秘密的保护经历了一个从无到有的过程，但我国现行法律对商业秘密的保护还存在不少缺陷，亟需在立法层面进一步完善。
关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；法律责任；惩罚性赔偿
一、我国商业秘密法律保护存在的问题
我国现行商业秘密保护的法律条款分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但保护还是显得过于分散，不够全面、系统，且原则性规定较多，不便于实际操作。主要表现在：
（一）商业秘密性质不明确
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。中、美两国政府于 1992 年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。 TRIPS 第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权，只是 1997 年修改后的刑法规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节，间接确定了商业秘密属于知识产权范畴。在此之前，反不正当竞争法及其他法律没有规定商业秘密为知识产权，法律对其权属都没有明确，其保护显然无力。
（二）权利主体范围过窄且无归属规定
我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位，《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第 2 条第 6 款将商业秘密权利人定义为：依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件，不过是部门规章，影响有限。另外，确定商业秘密的归属，是判定商业秘密权利人的前提。因此，如何确定商业秘密的归属，是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看，并无关于商业秘密归属的直接规定。
（三）承担民事责任和刑事责任的行为主体不一致
《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，未列入该法调整的范围；《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于 “被侵权单位的劳动者，对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定；《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于 “合同当事人”，而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体；《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制，不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体，而且也肯定了单位犯罪的存在，且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制，应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪，其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。这样就会出现行为人可能成为侵犯商业秘密的刑事违法主体而不能成为民事违法主体的不正常、不合理现象，这是现有商业秘密法律保护体系中存在的一个明显的漏洞。
（四）现有保护商业秘密的立法过于分散且难以操作
我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》侧重于从行政执法的角度，规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整。《劳动法》仅从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。《刑法》第 219 条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚，但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
二、完善我国商业秘密保护立法的建议
（一）制定专门的商业秘密保护法
我国商业秘密法律保护分散在反不正当竞争法、刑法及其他相关法律中，其保护分散，不够全面系统。而对商业秘密法律保护最有效的途径是制定专门法，规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，并在民法中确立其财产权属性。因而我国有必要制定一部专门的商业秘密保护法，以加强和完善我国的商业秘密保护。根据全国人大立法规划，目前我国正在制定《商业秘密保护法》，草案已提交国务院法制局。送审稿共五章三十九条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的利益，商业秘密的保护、商业秘密侵权行为及应负的责任。希望专门的商业秘密保护法能早日出台。
（二）增设惩罚性赔偿责任
关于行为人实施侵权行为的赔偿责任问题，《反不正当竞争法》第 20 条规定，不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节如何，侵权人均只承担赔偿损失的责任，这是单一的补偿性赔偿金制度。在商业秘密立法方面，世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。在补偿性赔偿金制度下，加害人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失。在惩罚性赔偿金制度下，加害人除赔偿受害方的实际损失外还要对其实施处罚，向受害人支付惩罚性赔偿金。其积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。
（三）明确商业秘密的知识产权属性
客观地说，自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署 TRIPS 后，事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护，只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看，与其他知识产权相比，它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，同样也可以成为合同的标的而成为交易的对象。因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。明确商业秘密的知识产权属性后，在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。
（四）进一步完善保护商业秘密的法律体系
建议在《民事诉讼法》中增加以下条款：对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围；关于商业秘密保全问题可规定：在商业秘密侵权行为将给权利人造成不可挽回损失的紧急情势下，权利人应采取查封、扣押商业秘密附着物、颁布禁令、禁止侵权人披露、使用商业秘密等保全措施，并在起诉前或起诉后向人民法院提出保全申请，但权利人须为此提供担保。针对目前某些科技人员 “跳槽”、“辞职”以及“猎头”公司挖取人才等侵犯商业秘密问题。建议应尽快制定《人才流动管理条例》。建议修改《会计法》，增加财务状况保密条款。建议在新闻法中增加保护商业秘密的相应条款。总之，要建立健全各相关法律，尽快形成保护商业秘密的完备法律体系。

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