关于加强石油企业商业秘密法律保护的思考

发布日期：2018-12-26 作者：邱戈龙律师

长昊商业秘密律师
［摘要］ 石油企业作为我国经济社会的重要支柱，具有技术密集、劳动密集、资金密集、风险防控难度大等显著特征，依法保护商业秘密，有效遏制和打击侵犯商业秘密的不法行为，对维护企业合法权益，保障和促进石油企业又好又快发展具有重要意义。
［关键词］ 石油企业; 商业秘密; 知识产权; 法律保护
1 商业秘密的特征
一是不为公众所知悉。就是通常所说的秘密性，这是商业秘密的本质特征。“不为公众所知悉”意味着有关技术或经营信息未进入 “公有领域”，非 “公知信息”或 “公知技术”，不能从公开渠道直接获得且不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。其中，“公众”是指同行或内行中的一般人或多数人。
二是必须具有商业价值的实用信息。商业秘密的价值和实用性是商业秘密的生命。商业秘密必须是能为权利人带来经济利益，具有实用性的信息。在判断商业秘密是否具有商业价值时，不仅应当分析商业秘密能够为权利人带来多少经济利益或谋取多少竞争优势，而且还应当分析商业秘密能够使权利人避免多少损失或支出，甚至还要分析竞争对手如果掌握该商业秘密可以节省多少成本或支出等。
三是必须采取保密措施的信息。权利人是否具有保密意图，是否采取了保密措施，是构成商业秘密的必要条件。法律并不对采取什么样的保密措施规定具体要求，只要权利人采取了特定条件下合理的保密措施，法律就能据此认定权利人具有了保密意图。否则，不能称其为商业秘密，泄露或公开了这类信息也不构成对商业秘密的侵犯。
2 石油企业商业秘密法律保护工作面临的现实困难
一是保密措施要求严、实施难。司法判定上，商业秘密往往要求权利人主观上必须具有保密意图，客观上要有保密措施，如限制接触范围，明确接触准许条件，采取限制接触的技术手段，对接触人员明确保密义务等。但是，由于电脑的使用、网络的便捷、存储介质的隐蔽，一旦出现管理真空、措施不到位、制度执行不严，商业秘密极易被窃取或疏忽泄露，使保密制度、措施成为摆设，失去效用。特别是在对外开展技术合作、实施许可等经营活动中，技术秘密在交付设计单位和业主后往往难以受控，即使签订保密协议，或设定保密条款，也难以完全防范技术秘密泄露。
二是泄密途径多样化、防控难。从石油企业以往发生的纠纷案件看，造成商业秘密泄露的原因，主要有离职或在职员工泄密、合作单位泄密、商业间谍的恶意窃密等。如恶意侵权人以秘密盗窃、利益引诱、威胁逼迫等手段或通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探石油企业的商业秘密; 掌握企业核心技术或重要经营信息的员工，跳槽到社会企业后，违反原单位的保密管理规定和劳动合同约定的保密义务，违法使用原单位的商业秘密; 个别科技人员在离职后，将原单位的知识产权以个人名义申请专利; 部分交易对象利用合作机会掌握石油企业的商业秘密后，未经许可擅自公开，或自己使用，或许可他人使用，等等; 更有甚者，将专属于石油企业的技术秘密申请专利，反而限制了权利人对技术的进一步开发和应用，造成严重后果。
三是证据要求高、举证难。商业秘密侵权判定的要求非常高，司法实践中常有因证据不全或证据瑕疵而使侵权人逍遥法外的情形。由于侵犯商业秘密行为都是在较为隐秘的情形下进行的，从而增大了商业秘密权利人的举证难度。按照 “谁主张、谁举证”的原则，商业秘密权利人如果不能提供有力证据证明存在商业秘密且不为公众所知悉、为保护商业秘密采取了相关的保护措施、被侵犯的商业秘密具有商业价值、行为人获取该商业秘密的手段不正当并已使用了非法获取的商业秘密等客观事实的存在，不管是要求行政保护，还是提起民事诉讼或刑事诉讼，都可能因举证不能而承担不利法律后果。相比较而言，民事诉讼最大的难题是取证手段极为有限，经过长时间调查取证仍无法获得侵权技术信息或载体的现象非常普遍，致使权利人因证据不足而无法进入司法程序，使泄密风险进一步加大。刑事诉讼的优势是可以借用公权力获取权利人自身很难取得的证据，但司法实践中启动刑事立案的门槛较高，公安机关通常会要求权利人到其指定的鉴定中心对商业秘密进行专门鉴定。此外，还会对保密措施、经济价值等进行严格审查，并且要求提供侵权人的相关信息，否则不予立案。
四是确定损失标准复杂、计算难。商业秘密被侵权给企业带来的损失和影响往往需要依法进行认定，主要体现在直接损失认定难和间接损失量化难。以技术秘密侵权为例，研发成本是最主要的直接损失，考虑研发成本时应将技术秘密的利用周期、成熟程度、市场前景和供求关系等要素予以量化，但司法实践中在对技术秘密价值进行鉴定时，因这些要素主观性太强而不予采用，目前也无相应的司法解释来解决这一争议。间接损失主要指权利人因产品销售量减少和价格下跌而造成的利润减少，主要考量侵权人的行为在其中所占比重。但事实上存在不少变量，很难明确到底是其中的什么因素导致权利人利润的下降。损失计算方法的复杂，给审查和举证带来诸多困难。
3 石油企业加强商业秘密法律保护的具体措施
从风险防控的角度考虑，石油企业应从自身抓起，着力抓好企业内部的商业秘密管理、业务往来中的商业秘密保护，做好技术秘密保护与专利权保护的结合。在此基础上，切实加强商业秘密危机管理，积极运用民法、劳动法、行政法及刑法赋予的法律救济手段，妥善应对侵犯商业秘密的行为，有效维护企业合法权益。
3. 1 抓好企业内部商业秘密管理
( 1) 建立健全石油企业商业秘密保护制度。以建立专门机构、配备专职人员、落实保密职责，加强相关部门的配合协作为基础，在健全完善对物的保密制度 ( 如对厂区或生产区域的保密、对生产过程的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等) 的同时，石油企业应当加强定密管理，实行定密责任人制度，把具备商业秘密法律特征的经营信息、技术信息确定为本企业的商业秘密; 根据涉密项目泄露可能使企业经济利益遭受损害的程度，将其确定为核心商业机密或普通商业机密，明确保密期限，并在密品、密件的封面上标出明显的标志，再通过一定的形式使有关人员知晓这是本企业的商业秘密。对商业秘密的知悉范围要根据工作需要严格限定到具体岗位和人员，并按照涉密程度进行分类管理。对外提供涉及商业秘密的载体，要建立健全完备的审批手续。企业员工对外发表涉及经营信息和技术信息的各类文章，要经业务主管部门和保密工作部门审查批准，并严格责任追究制度。
( 2) 根据工作岗位的涉密程度抓好员工的保密管理。一般来说，对员工的保密义务约束主要通过在劳动合同中设置保密条款，单独签订保密协议或禁止协议来实现。鉴于劳动合同的保密条款具有一般适用性，只能做一些原则性规定，不可能面面俱到。因此，在签订劳动合同的基础上，与涉密人员可单独签订保密协议，从中必须明确保密内容和范围、双方的权利与义务、协议期限、违约责任等内容; 根据涉密程度等与核心涉密人员签订竞业限制协议，明确竞业限制的范围、期限、经济补偿的数额及支付方式、违约责任，并注意处理好竞业限制期限及补偿金问题，确保竞业限制协议合法有效。
3.2 抓好业务往来中的商业秘密保护
石油企业确因工作需要向各级国家机关，具有行政管理职能的事业单位、社会团体等提供商业秘密资料，应当以适当方式向其明示保密义务。企业有关部门在宣传报道过程中，或接受外部媒体采访、咨询时，要建立严格的审查审批制度，严禁公开商业秘密的具体内容。在涉及境内外发行证券、上市及上市公司信息披露过程中，要建立和完善商业秘密保密审查程序，规定相关部门、机构、人员的保密义务，对外进行信息披露时可灵活运用 “适当简化”的权利，妥善处理上市公司信息披露与商业秘密保护之间的矛盾冲突。
3.3抓好技术秘密保护和专利权保护的综合运用
由于我国法律对他人通过独立发现或反向工程等方式合法获取的技术秘密并不禁止，因此对一些技术秘密如果依据商业秘密保护的法律、法规很难达到保护目的。这就需要企业综合考虑反向工程的难易程度、信息价值的期限长短、能够获得专利的可能性高低等因素，选择申请专利还是采取商业秘密保护方式。
3.4抓好商业秘密危机管理
所谓 “商业秘密危机管理”，指企业在面临商业秘密被侵犯时，综合运用民事、刑事、行政等法律救济手段，制止不法侵害，维护自身合法权益的行为。
( 1) 民法上的救济。当负有保密义务的一方当事人违约时，企业可以根据保密合同中约定的争议解决方式，向约定的仲裁机构申请仲裁，或者依法向有管辖权的法院起诉。对他人侵害企业的商业秘密，并给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的法院提起诉讼，要求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。当发生违约责任和侵权责任竞合时，商业秘密权利人只能选择一种请求权来实施权利救济。
( 2) 劳动法上的救济。当员工违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同的保密条款、保密协议或竞业限制协议的约定，给企业造成损失的，企业可依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求违反上述约定的员工承担损害赔偿责任。如果员工在擅自解除劳动合同或终止合同后，违反保密约定，将知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，该用人单位应当与其承担连带责任。
( 3) 行政法上的救济。当商业秘密权利人认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为，经调查侵权行为成立时，侵权人将面临责令停止违法行为和被罚款的行政处罚。对损害赔偿问题，商业秘密权利人还可向工商行政管理机关申请调解。调解不成，可向法院起诉。
( 4) 刑法上的救济。对侵犯商业秘密构成犯罪的，一方面企业可依法向法院提起刑事诉讼并附带民事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任，并承担民事赔偿责任; 另一方面企业还可向公安机关控告，要求立案侦查，追究犯罪嫌疑人的法律责任。

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