正当防卫抑或防卫过当？——浅析“8.27昆山砍人案

文/杨波  山东滕国律师事务所  2018-08-312018年8月27日晚，江苏省昆山市震川路发生一起持刀砍人案件，宝马车驾驶者刘某与电动自行车驾驶者于某因交通问题发生口角、推搡，继而刘某拿刀挥砍导致事态升级，不料刘某挥刀脱手，于某抢刀将其砍数刀身亡。于某构成正当防卫还是防卫过当，一时间社会上掀起了大讨论，鉴于此，本文稍作探讨。
 
一、案件细节回顾
 
事发监控视频显示，8月27日晚9点36分，十字路口显示为直行红灯状态，一辆宝马轿车突然右转压白色实线欲进入非机动车道，疑似与车道内一辆电动自行车发生碰撞。宝马车后座一男子下车与骑电动车男子于某理论，车上另一女子将电动车推到路边，之后，黑衣男子刘某从宝马轿车驾驶位上下来，快步走向于某，并对其进行推搡和踢打。约两分钟后，刘某忽然返回宝马车，从车内取出一把长刀，持刀冲向于某，并多次作出挥刀动作，是否砍伤于某从视频上无法分辨。
于某见状不停躲避，在此期间，刘某不慎将刀挥出脱手，二人均上前奋力抢刀，刀被于某抢到。在抢刀过程中，于某朝刘某腹部连刺两刀致使其倒地。在刘某起身过程中，于某朝刘某又砍三刀。在刘某起身逃离后，于某又从身后追砍两刀。
 
二、正当防卫的构成要件
 
根据《中华人民共和国刑法》第二十条之规定，正当防卫必须具备以下五个要件：
1.必须有危害社会的不法侵害行为发生
2.必须是正在进行的不法侵害。
（1）不法侵害是实际存在的，而不是主观想象或者推测的；
（2）是已经着手实行的不法侵害，而不是尚未开始或者已经结束的不法侵害。不法侵害结束的时间具体包括以下三种情况：第一，不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生；第二，不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失；第三，不法侵害者已被制服，或者已经丧失继续侵害的能力。
3.必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害。4.防卫行为必须是对不法侵害者本人实行。
 
另，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊的正当防卫没有限度及损害后果的限制性规定，但防卫行为所针对的必须是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：1.必须是正在进行的暴力犯罪行为。正在进行的暴力犯罪是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。2.足以严重危及人身安全。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。   
 
对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为；其次，“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。本案中，刘某持长刀挥砍于某，足以严重危及于某人身安全，故于某可进行特殊正当防卫。
 
三、于某的先行为构成正当防卫，后行为属于防卫过当
 
自宝马车驾驶者刘某从车上拿出砍刀对电动车驾驶者于某挥砍一刻起，对于某的不法侵害就已经实际发生，且李某不是拿刀按兵不动，而是挥舞着砍向于某，不法侵害正在进行中，没有停止迹象，于某为了保护本人的生命健康权，一直不停躲闪，待刘某不慎将刀脱手后，于某积极抢刀，并随即拿刀刺向刘某腹部的行为亦是正当防卫的体现，因为刘某一旦抢回刀具，于某的生命将处于紧迫危险之中。
且于某的反击仅针对不法侵害者刘某一人实施，故符合正当防卫构成要件。于某抢刀后接连两次刺向刘某腹部，刘某遂倒地，接着于某又连砍三刀，之后刘某转身逃离，于某在后面又追砍两刀。
 
有专家观点认为，从目前披露的信息来看，电动车车主构成了特殊防卫。“第一点，他确实还是一个紧急密切的过程。第二个，致命伤是后来追砍形成的，还是当时夺刀的时候形成的，不清楚。第三个，作为防卫的人处在愤怒惊恐之中，非常紧张，每一刀都不一样，这个分寸确实很难拿捏。第四个，面对攻击性特别强的情况，他担心反扑，所以反击比较严厉。这样的做法它还是有一定的合理性。
 
笔者同意电动车主于某的先行为（接连两次刺向宝马车主刘某）构成特殊防卫，如果经法医鉴定，刘某的致命伤为这两刀致死，于某不应因此负刑事责任。但考虑视频中后两刀是在刘某已逃离的情况下于某又追上前去砍伤的，此时不法侵害已经消失，皮之不存，毛将焉附，正当防卫也就无从谈起，根据《刑法》第二百三十四条第一款，故意伤害他人身体的，应对于某处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
反之，如果经法医鉴定，刘某的致命伤为最后两刀致死，那么根据《刑法》第二百三十四条第二款，犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
另，防卫过当，应当减轻或者免除处罚，故可对于某处三年以上十年以下有期徒刑。此外，在刺向刘某腹部两刀之后，于某又接连砍了三刀，笔者认为宜认定为正当防卫，因为此时刘某依然正面面向于某，有抢刀的可能，危险未完全消除。
 
四、结语
不能因为死者有纹身，有前科，甚至是黑社会就认为死者罪有应得，同样的，强奸卖淫女同样构成强奸罪。当今社会，科技的发达导致信息飞速传播，但任何时候司法都应独立权威地存在，不能被舆论所左右，这也督促我们法律人从一开始就审慎、严格办案。从“邓玉娇案”到“于欢案”，法律人已经不只一次地见证了其中的无奈。“于欢案”的一审无期和二审五年，我们应该反思是舆论的胜利还是司法的成败。
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