民法典人格权编与侵权责任编的互动与衔接

2018年3月11日十三届全国人大常委会五次会议首次审议了民法典分编草案，该草案采取了六编制体例。这一立法体系是以民事权利为中心构建起来的，即由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利（亲属权）、继承权以及对权利和利益进行保护的法律即侵权责任编所构成。这表明我国民法本质上是一部权利法，民法典分编通过全面规定并保障民事权利，大力弘扬了自由、平等、公正的社会主义核心价值观，充分贯彻落实了全面依法治国的基本要求。同时，该体系也是对多年来我国民事立法和司法实践经验的总结，1986年《民法通则》就在民事权利一章重点规定了物权、债权、人格权等权利。因此，民法典分编的立法体系也是《民法通则》以来我国民事立法传统的继承和发扬。


在十三届全国人大常委会首次审议的民法典分编草案中，最引人注目的就是人格权与侵权责任均独立成编，宣告了中国特色民法典立法体例的正式形成。我们认为，人格权独立成编强化了对人格尊严的保护，回应了广大人民群众对人格尊严保护的迫切需要，有利于我们应对互联网时代对人格权保护提出的新挑战，也解决了司法实践中对强化人格权保护的各种现实的需求。同样，侵权责任独立成编，也彻底改变了大陆法体系中将合同与侵权都纳入债法的传统立法模式。无论是侵权责任独立成编，还是人格权独立成编，都是符合我国国情的，体现了中国特色，是民法典编纂的中国方案。人格权和侵权法的独立成编极大地促进了民法典体系的发展和完善，突破了大陆法系民法典立法体例中潘德克顿体系的限制。我国民法典将人格权法与侵权责任法分别独立成编，一方面可以通过强化对人身权中的人格权的保护，彰显和维护人的自由与尊严，改变潘德克顿体系中重物轻人的缺陷；另一方面，按照民事权利的体系展开民法典的分则，又进一步地完善了民法的体系结构。


在民法典分则将人格权与侵权责任均独立成编之后，需要讨论的是，侵权责任编和人格权编的关系问题。下面就此谈几点可能并不不成熟的个人观点：

一、侵权责任编无法代替人格权编


人格权编与侵权责任编有不少共通之处。一方面，两编均具有保障私权的功能。事实上，整个民法典分编都是以保护私权为目标的，都充分体现了以人为本的时代精神。另一方面，人格权本身也是侵权责任法所重点保障的对象之一，侵害人格权也需要通过侵权法加以救济。尤其是我国《侵权责任法》采纳了所谓的“大侵权模式”，该法第15条规定的八种侵权责任的承担方式中就包括了人格权请求权。这种以侵权责任承担方式吸收人格权请求权的模式被称为“吸收模式”，它给了受害人多种侵权责任形式以供选择，受害人可以选择一种责任形式，也可以选择数种责任形式。正因如此，有的人认为，人格权的独立成编在立法技术上存在疑问，甚至认为，完全可以通过侵权责任编涵盖现有人格权编的规定。


我认为，这种观点既不具备立法上的科学性，也不利于人格权的保护。相反，无论理论还是实践都需要区分人格权编与侵权责任编：


第一，人格权法是权利法，侵权法是救济法。判断侵权的前提是确定有权利存在，所以前者是后者的基础。在法律上，确权的功能是由权利法来承担的。人格权法、物权法、知识产权法等法律都是权利法。如果侵权法能够代为确权的话，那么有了侵权法就可以不需要人格权法，甚至物权法、知识产权法岂非都失去存在的价值了？答案显然不是这样的。权利的保护需要精细化，而权利保护的规则也会不断细化，这正是法律发展的必然规律，现代社会的权利类型丰富多样，显然是不能由一部侵权法来替代所有的权利法的。包括人格权编在内的权利法的存在，则为侵权法提供了基础和前提。如果救济法都可以代替权利法，那么权利法如物权法、知识产权法等就没有存在的必要了。因为这一原因，我认为人格权编草案有些条款不应当过多地表述为如果发生侵权则应当如何承担责任，而应当更多地从正面来肯定权利。举例而言，在死者人格利益的保护问题中，首先应当在人格权编中确立死者具有哪些人格利益，这是侵权法所无法规定的问题，但是现行草案直接规定侵害死者人格利益的民事责任则容易给人一种这属于侵权规范的错觉。



第二，人格权法注重事前防范、事前预防，而侵权法注重事后救济。侵权法是救济法，只是在权利遭受侵害的情形下，对受害人所遭受的损害进行救济，通常在以侵权法提供救济的情形下，需要侵权必须发生，而且造成了实际的损害后果。即便是预防性的责任形式，其适用也需要行为人构成侵权。比如有人拍到了一个明星的隐私照片，对外扬言准备发布，受害人要打侵权关系，则其很难证明行为人是否符合了侵权构成要件，因为毕竟相关的照片尚未发布，并未造成实际的损害后果，行为人的拍摄行为可能是合法的，不能因为其拍摄行为当然构成侵权，而如果必须等到其发布相关的照片，则损害后果将难以估计，也难以恢复原状，在此情形下，民法典分编草案在人格权编第780条规定了诉前禁令规则，允许受害人向法院申请责令停止有关行为的诉前禁令。北京高院曾经审理过钱钟书书信案，就是通过诉前禁令的方式保护著作权的同时也保护了隐私权，起到了很好的效果。诉前禁令称为Preliminary Injunction，两大法系都广泛运用这种方式保护知识产权、人格权等权利，但这种制度很难在侵权法中作出规定，因为诉前禁令的适用并不需要行为人构成侵权。但如果有独立成编的人格权编，就可以把诉前禁令等制度纳入其中，从而大大强化对损害的预防功能。人格权编的一些规则不仅可以规定权利人的权利，还可以规定相关主体的义务。例如，就性骚扰而言，人格权编就规定了用人单位有采取相关措施避免性骚扰行为发生的义务。再比如，信用评价人对他人的信用评价要及时核查，发现错误的要及时纠正。这些规定其实都是为了防范侵害人格权的行为发生，这也是人格权法独立成编以后所能够发挥的侵权责任法无法替代的作用。


现代侵权法虽然也有预防功能，但与人格权法相比，其损害预防功能相对较弱，其只能规定事后的救济，而无法事先规定相对人的义务发挥其预防功能，而此种方式恰好是人格权编应当发挥的功能。发挥人格权法的预防功能，正是人格权独立成编的价值体现，在互联网时代，一旦发生网络侵权行为，其损害后果即覆水难收、不可逆转，甚至造成难以估计的损害，救济将于事无补，所以说预防比救济更为重要。我感觉，目前的人格权编规则在预防功能方面还有待于加强。例如，最近网络暴露出来的不法分子在酒店偷拍现象极为严重，微型针孔摄像头目前在网购平台上可仅用一百多元即可购买到，很多不法分子通过这种方式购买了微型摄像头并安装到酒店、民宿、出租房的插座、灯管、烟雾探测器之中，并远程自动用手机接收偷拍他人隐私的视频，甚至将偷拍他人隐私的视频放入黄色网站上进行营利或对被偷拍者进行敲诈勒索，已经出现被偷拍者痛不欲生而自杀的情况。毫无疑问，偷拍者的行为已经违法甚至涉嫌刑事犯罪，但是从民法的角度来看构成对隐私权的严重侵害，但仅追究责任明显不够，怎么预防这种日益泛滥的偷拍现象也应当成为民法典关注的重大问题。能否在人格权编中规定酒店、民宿、出租房的所有权人或管理者具有防止偷拍的义务，是值得思考的问题。如果仅作为合同附随义务规定在民法典合同编之中，则可能导致违约责任过重的问题，但是不进行法律规制明显也是不合适的。我倾向于认为在民法典人格权编中对此予以相应的规定，以起到预防的效果。再如，在互联网、高科技时代，法律遇到的最严峻挑战，就是隐私、个人信息保护问题，个人信息泄露已经成为一种“公害”，如何保护个人信息，对信息的收集者、共享者、大数据的开发者，如何强化其信息安全的保护义务等，这是人格权编应当发挥的功能，而这恰好也是侵权法无法解决的问题。


第三，侵权责任法仅适用于侵权行为，而人格权法可适用于非侵权的情形，且针对人格权的保护更为精细，更具有针对性，而侵权法仅针对侵权行为而适用，而且侵权法是针对所有权益的保护法，很难考虑各类权利保护的特殊性而设立不同的救济规则。侵权法是权益救济的一般规则，其针对人格权的保护相对原则。在许多情况下，人格权权利人并不需要权利人必须证明行为人已经构成侵权，通过要求行为人承担侵权责任的承担来维护自身权利。例如，人格权编草案规定的姓名变更请求权、肖像利用权、个人信息利用权、个人信用发生错误时的更正请求权、个人信息搜集和记载错误而发生的更正请求权等，这些都不是消极的防御，而是积极行使的权利。也就是说，即使在没有发生侵权的情况下也可以适用。比如，姓名、名称登记机构无正当理由拒绝为他人办理姓名、名称变更登记手续的，权利人有权行使登记请求权。再如，如果我几年前欠了银行的债务没有按期归还，在征信系统中留下了我的欠债记录，后来我通过努力把钱都还了，结果过了5年后征信机构的记录里面显示我还是没有还钱，在这种情况下我就有权要求删除相关信息而无须通过侵权法加以救济。因为我没有必要去告征信机构是否构成侵权，一定要证明它是否有过错，因为我的目的就是要求删除相关信息以保障我的信用权益，此时我通过行使人格权请求权就完全可以达到该目的。删除权也是人格权请求权的一种形式，但依据侵权法，还要证明行为人符合侵权责任的构成要件，显然不利于对权利人的保护。


第四，人格权法是规范权利的内容及其行使规则的法，人格权法还可以规定相对人的义务，这是侵权法所无法包括的。而侵权法只是对权利遭受侵害事后进行救济的法，无法作用于权利的行使规则。有关权利人行使这些权利的规则只能由人格权法规范，尤其是许多人格权益有更多的利用等内容，直接关联人格尊严的积极层面，人格权的商业化利用以及人格权包含“精神”和“财产”两方面是未来的发展趋势。权利人利用其人格权的权能进行商业化利用，此类行为也只能由人格权法规范，这些商业化利用的现象主要表现在：一是姓名、名称的积极利用。在我国，依据法律规定名称权可以转让，在司法实践中姓名也可以用作商标或企业名称。二是肖像权的商业化利用。我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该条实际上是肯定了肖像权的商业化利用。三是信用的积极利用。信用是一种对个人经济活动能力的评价，良好的信用既可以便利个人的经济活动，也可以通过为他人提供担保等方式而积极利用。隐私权的权能也在不断扩大，其也包括了权利人对其私人生活的自主决定权。如个人有权独立安排自己的私人生活、有权控制自己的个人信息等。四是隐私权的积极利用。权利人对自己隐私的利用也体现了隐私权的积极行使效力。例如，个人将其经历写成个人传记出版、销售，允许他人将自己的隐私写成小说、剧本发表，或者借助网络直播其私人生活情况等。又如，在网络直播平台上，在不违反公序良俗的情况下，有人自愿放弃自己的隐私，向付费的观众直播等。只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，法律也不禁止。五是个人信息的积极利用。20世纪以来，比较法上，普遍认为对个人信息权利保护的目的旨在保护个人对其个人信息的自决。个人对与其人格利益有关的事务，也享有决定权。此种自决就包含了对个人信息的利用等自主决定。随着互联网、大数据技术的发展，个人信息的利用已经形成了一个巨大的产业。人格权的积极利用包括商业化利用，都不是侵权责任法能够涵盖的问题。


第五，人格权法专门规定了人格权的请求权，可以针对各种妨害和侵害人格权行为适用，而侵权损害赔偿请求权聚焦于损害赔偿，因此，其主要针对对象是侵害人格权造成的损害。人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离类似于物权请求权与损害赔偿请求权一样。其实，在《物权法》制定时，当时就遇到这样一个难题，因为我们的《侵权责任法》采纳的是“大侵权模式”，而《物权法》第三章规定物权保护，就只好把侵权法的相关规则都搬进来了，而没有区分物权请求权和侵权损害赔偿请求权，很多学者都对此提出过批评，包括已故的魏振瀛教授等。今天回头来看看，他们的批评意见确实是正确的。所以，这次民法典编纂中修订物权法，我就建议要把物权请求权与侵权损害赔偿请求权分开，物权请求权主要规定在物权法中，侵权损害赔偿请求权则规定在侵权责任法中。这也就把两种法律保护物权的不同方式和功能进行了区分，而人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离，实际上也是采纳了这样一种模式。在人格权请求权与侵权损害赔偿请求权分离之后，在我国就会形成一个完整的绝对权请求权体系，这就是由物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权组成的体系。此种绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权是相分离的。同时，在我国民法典制定中，有必要在侵权责任编中继续保留“大侵权模式”，同时在人格权编之中使人格权请求权与侵权损害赔偿请求权相分离，并在人格权编中对人格权请求权作出系统规定，此种模式可称之为“分离模式”。采纳此种“分离模式”是人格权能否独立成编的关键和核心问题，也是区分人格权编与侵权责任编的重要基础。既然物权请求权是针对物权的保护设置的，应当放到物权法之中；那么，专门保护人格权的人格权请求权也自然应当放入人格权法之中，通过绝对请求权与侵权损害赔偿请求权的分离，实际上也为权利法（物权法、人格权法等）与救济法（侵权法）的区分奠定了坚实的基础。


人格权请求权适用于各种妨害人格权的行为，不论此类行为是否造成了现实的损害后果，权利人都有权主张人格权请求权。而侵权损害赔偿请求权主要是针对已经现实发生的、客观存在的损害，受害人请求行为人承担损害赔偿责任时，其应当证明损害的具体程度和数额，否则可能难以获得救济。妨害不一定造成实际的损害后果，它是一种持续性的不利影响，损害是已经结束的侵害状态，而妨害是正在进行、尚未结束的一种侵害状态。妨害行为常常无法用金钱价值予以衡量，其表现为对受害人绝对权的圆满支配状态构成持续性的干涉。妨害有可能构成侵权，但也不一定构成侵权，因此，在行为人妨害他人人格权时，权利人如果依据侵权请求权提出请求，则其需要证明行为人的妨害行为构成侵权，由于哪些妨害行为构成侵权，哪些不构成侵权，往往难以界定，这可能使权利人在举证方面遇到障碍。而如果权利人主张人格权请求权，则并不存在上述举证困难，只要行为人不当妨害了他人人格权，权利人均可以主张人格权请求权，这显然更有利于人格权的保护。也就是说，在许多情况下，不法行为本身仅造成了权利受侵害的风险，或者说造成了人格权的妨害，但尚未造成损害，甚至不符合侵权的构成要件，此种情况下，权利人通过主张人格权请求权来预防权利被侵害的风险，这是非常有效的救济途径。


第六，侵权法主要是责任法，人格权法具有价值引导和教育等方面的功能。例如，民法典人格权编草案（一审稿）第799条第第2款规定：“未经肖像权人同意，肖像作品的权利人不得实施将肖像作品发表、复制、发行、出租、展览等涉及使用或者公开肖像的行为。”我认为这一条就体现了人格权法所具有的价值引导功能。肖像权是一项重要的人格权，体现了个人的人格尊严，在一定程度上也体现了个人的隐私，所以，如果有人为他人拍照，在自己的手机上留下了他人相片，拍照者如果想将照片上网必须取得被拍照者的同意。因此，该条文可以引导著作权人尊重他人人格权，从而可以有效减少乃至避免侵权现象的发生。