遇到设置赌博的形式进行的诈骗，投进去的钱是否可以追回

发布日期：2019-04-03 作者：崔新江律师

1991年3月12日,最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称答复)中规定:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”
1995年3月12日,最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称批复)中进一步规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是由最高人民法院最高人民检察院下发的文件，于2005年4月26日由最高人民法院审判委员会第1349次会议通过，2005年5月8日由最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过，现予公布，自2005年5月13日起施行。该解释也维持了上述规定。
“设赌诈骗”是指行为人单独或多人共同设计好赌博圈套,引诱他人参赌陷入骗局,而后“赢取”钱财的行为。答复和批复都规定:以营利为目的设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。
但是本律师则认为区分设赌诈骗行为是诈骗罪还是赌博罪的关键，是看行为人是在真正赌博，还是以赌博之名而行诈骗之实。在赌博中弄虚作假、暗中串通，操作赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪。
赌博是指拿财物下注比输赢的活动，是指以偶然的事实决定输赢而博取财物的行为。
赌博罪则是指,以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业,数额较大的行为。
诈骗是指行为人以虚构事实或隐瞒真相的手段,使他人产生错误认识并骗得财物的行为。诈骗行为的实质在于使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。而诈骗罪是指,以非法占有为目的,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
从犯罪构成原理上看,“设赌诈骗”行为完全符合诈骗罪的构成特征。诈骗罪的基本过程是:“行为人实施欺骗行为——受骗者陷入认识错误或者继续维持认识错误——受骗者基于认识错误处分(交付)财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失 [3]。在“设赌诈骗”案件中,诈赌人主观上是出于非法占有被害人钱财的目的,而不是营利的目的。其设置赌局不过是诈骗的手段和掩盖事实真相的方法,客观上实施的是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,而不是赌博行为。
依据2005年5月最高人民法院和最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第1条的规定,“聚众赌博”的成立需要达到一定的数额标准,即“抽头渔利累计达5000元以上、赌资数额累计达5万元以上”,也就是说,如果不能达到上述标准,就不构成赌博罪。诈骗犯罪最新司法解释数额较大的起点为人民币3000-10000元,其数额标准低于赌博罪的数额标准。倘若对于“设赌诈骗”行为定性为赌博,那么对于诈赌行为因未达到赌博罪的数额要求,只能作非罪处理,无疑会放纵罪犯,导致处罚上的不公。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。”赌资是要被依法追缴的。
对于受骗参赌方而言，上述设赌行骗的行为被司法机关按照诈骗罪还是赌博罪处理，结果将大相径庭。诈骗罪是较赌博罪更为严重的犯罪，一旦设赌人员的行为被认定为诈骗罪，就会被判处较赌博罪更重的刑罚；更为重要的是，骗取的财物就需要返还被害人，受骗参赌方即可通过报警挽回损失；但若上述设赌行骗行为被司法机关按照赌博罪处理，根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2005〕3号第八条规定，被骗的财物就会被司法机关认定为赌资后没收，而不会返还被害人。
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条与《中华人民共和国刑法》第三百零三条，参与网上赌博但不以赌博为业的不构成犯罪，但触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》处以拘留与罚款。若是金额较小则无需处罚，一般经过警局教育即可。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条

以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。

《中华人民共和国刑法》第三百零三条

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

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