胡肖华、江国华：行政审判方式的特点研究

　　行政审判通常是指“人民法院依法审理并裁决行政案件的活动”，（罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社，1990年版，前言。）或者说是“审判机关对行政案件审理和裁判的活动。”（皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1980年版，第15页。）其实质是司法权力对行政权力运作的合法 性审查和监督。据此，我们说，行政审判方式应当是指审判机关对行政案件进行审理和裁 判的具体方式或模式，是为实现行政审判目的而设置的诉、辩、审三方相互制约或制衡的一种动态的职能化的机制。这种机制孕育于一般的诉讼理念和理论之中，却直接脱胎于民事诉讼审判方式。因此，它与其他类型的诉讼方式，特别是其母体有着天然的血肉关联，但又有其特殊性。对此，我国行政诉讼法作了简洁而明朗的规定：行政诉讼中人民法院对具体行 政行为是否合法进行审查；被告对具体行政行为的合法性负有举证责任，应当提供作出具体 行政行为的事实根据和所依据的规范性文件；在诉讼过程中，人民法院有权调查收集证据和 要求当事人补充证据；诉讼中当事人的法律地位平等，依法享有辩论等诉讼权利；行政诉讼 的被告只能是作出违法的具体行政行为的行政主体，行政诉讼中的起诉权和反诉权只能由原 告享有，被告不得享有等等。从行政诉讼法的上述规定和行政审判的实践中，我们概括出行政审判方式的如下基本特征：

　　一、强职权主义

　　如果说由职权主义 向当事人主义转变是 民事诉讼审判方式改革的殷切向往和理想的话，那么，强化审判机关对行政行为合法性审查 的职权主义，则是在行政争议自诉制度条件下，行政审判方式的内在要求和本质特征。这是由行政审判的对象、行政审判的原则以及行政审判的本质所决定的。?由于行政审判机制直接渊源于权力制约理论。权力制约理论强调权力的分立和制衡，认为一切权力都必须有制约，没有制约的权力就是 “绝对的权力”，“绝对的权力就会导致绝对的腐败”。因为“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不变的经验”。为了防止滥用权力，就必须以强力制约权力。正是基于这种权力制约理论的导向，才产生以“司法审 查”为本质特征的行政审判制度。从而使行政审判烙上权力制约和强职权主义的色彩。?

　　1.自己不能作自己的法官——从行政审判对象的特殊性中引伸出来的规则。社会需要政府为 其成员谋福利并解决他们之间的纠纷。但是，政府手中的警察和刀枪，却内含着对社会成员 造成伤害的高度可能性，一旦这种高度的可能性成为现实，就意味着人民受到了政府 强权的侵害和掠夺。 如果这种侵害和掠夺不能得到及时和适当的救济，反侵害和反掠夺的斗争就成为不可避免。 当这种“斗争”成为现实，由谁来进行裁判？?如果由政府来裁判，就意味着政府在给自己 的行为打分，那么受侵害者或被掠夺者将受到再一次的侵害和掠夺，因为政府不会因为成了 政府 就会变成天使，“如果人人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政 府有任何外来的或内在的控制了。”（［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，第264 页。）在人民主权的国家，人民也不会容忍政府作为自己案件的裁判者，因为裁判的 公正是制约机制的产物。而由政府来裁判政府与人民的争议机制，就如同以老鹰来裁判老鹰与小鸡的争议的机制一样，只能炮制出弱肉强食的 强盗逻辑，却绝对不会产生任何对小鸡具有“公正”意义的结果。正如洛克所说的：“如果设置政府是为了补救由于人们充当自己案件的裁判者而必然产生的弊害，因而自然状态是难以忍受的，那么我愿意知道，如果一个统帅众人的人享有充当自己案件的的裁判者的自由，可以任意处置他的一切臣民，任何人不享有过问或控制那些凭个人好恶办事的丝毫自由，而不论他所做的事情是由理性、错误或情感所支配，臣民都必须加以服从，那是什么样的政府， 它比自然状态究竟好多少？”（［英］：洛克《政府论》（下），商务印书馆1983年版，第10页。）既然政府不能作为自己案件的法官，那么结论就是应该从政府之外寻求一个第三者来裁判由政府具体行政行为违法而引起的纠纷，这就是人民法院。?

　　2.法律与权力的较量——由行政审判的特殊原则总结出来的原则。行政审判是人民法院对被诉的具体行政行为的合法性审查。这种审查既是权力与权力的制约，也是法律与权力的较量。这种较量分两个区间两个层次：第一个区间在行政活动之中，以行政主体行使行政权力是否自 觉遵循法律为其设置的程序、范围或界限为特征。当规制行政权力的规范被严格地遵守，则标示着法律与行政权力之间处于势均力敌的平衡状态，这是一种理想和法治状态。当行政权力突破法律界限，甚至粗暴践踏权力规则，脱离法治轨道时，就意味着法律的失败，而法律的失败又预示着政府失败为时不远。在这个区间里，法律与行政权力的较量处于自律的阶段，它主要依靠行政主体的自觉来实现法与 权的协调和统一。其实质是行政权力本能与行政主体理性的较量。第二个区间在司法审查活动中。当行政权力突破法律界限，肆意妄为并处于无责任不可控之状态时，就意味着法律与行政权力通过第一回合的较量以法律失败而告终，也标示着行政主体的理性与行政权力本能的较量以理性失败而告终。行政主体的自律和自觉已无法保持法律与权力的平衡。为了防止法律失败的恶化和行政失败的恶果，就有必要寻找外在的力量，将失去理性的行政权力强制性拉回到法治的轨道，并强制性地恢复被违法权力行为打破的法律与权力的平衡，以及与此相对应的利益平衡。在这一区间里，法律与行政权力的较量是处于他律阶段，这种他律阶段的较量，是以法律的最终胜利为特征的。正是通过这一区间的较量，在第一个区间里被践踏的法律重新 恢复了尊严和威信。如果说在第一个区间里法律与行政权力的较量在主体上具有重合性的话——适用法律和行使权力的主体都是行政主体，那么在第二个区间里法律与行政权力的较量在主体 上则是分立的，其中适用法律的主体是人民法院。正是由于第二个区间即司法审查区间适用 法律的主体是人民法院，才注定了这一区间里的较量具有他律性和强制性，而这种他律性和 强 制性正是行政审判强职权主义的具体体现。?

　　3.以强力对付强力——由行政审判的本质所决定的公理当人民把警察、监狱和军队交给政府之后，自身已无强力了，任何组织和个人也不具有与政府抗衡的力量。如果还有其他个人或组织拥有可能战胜政府的强力，政府也就变成平民了。那么，政府滥用权力，侵犯人民权利时怎么办？谁能制裁它而又能使它服从制 裁？归根到底一句话：由谁来作为政府侵犯他人权利引起的纠纷的裁判者？这是设置行政审判 模式必须首先回答的问题，对这一问题的不同回答，便产生了不同的行政审判方式。洛克说：“在一切情况和条件下，对于滥用职权的真正纠正办法，就是用强力对付强力。”（［英］洛克：《政府论》（下），高务印书馆1983年版，第95页。）孟德斯鸠也说： “ 从事物的本性来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（［法］孟德斯鸠 ：《论法的精神》（上），高务印书馆，1983年版，第154页。）正是在这种以权力制约权力的思想指导下，我们设置了一种能够制裁行政违法行为且又能使它服从制裁的强力，即设置一个专门的以制裁政府侵权行为或裁判这种行为引起的纠纷为己任的另一种国家权力，这种权力在人民和法律正义的支持下能够足以和行政权力相抗衡，并具有迫使其服从和履行裁判的能力。我们把这种国家权力称为审判权，把拥有这种权力的主体称为审判机关或人民法院。这种以强力对付强力，用权力制约权力的审判机制，是由行政审判的司法审查之本质所决定的。它内在地要求司法审查的主体主动积极地行使“强力”以制裁“脱轨”的权力。这正是行政审判强职权主义的根源所在。?

　　二、重审问主义?

　　我们往往把对抗式的审判方式看成是审判公正和民主的标志，并把它当作我国审判方式改革的重要价值目标来追求。这种追求或许对民事诉讼或刑事诉讼不无裨益，但对行政审判来说则 无异于灾难。?

　　1.审、辩矛盾——行政审判的主要矛盾：行政审判从本质上而言是“权力对权力的审判” ，是“强力对付强力的游戏”。这就决定了审、辩双方的对抗和冲突成为行政审判的主要矛盾，它决定着整个行政审判的性质，并左右着行政审判的进展和结果。审判机关在受理原告起诉后，就以被诉的具体行政行为违法为逻辑前提，在这种逻辑前提支配下的法官，不应当象民事审判的法官那样做一个貌似公正的仲裁者，而应当以一个积极的主动的强权享有者和司法审查者的形象推动着行政审判的运作和进展。为此，在法律上就设置了“倒置的举证责任”制度，并以此来创造审辩双方对抗的机会。行政被告受举证责任的约束，必须承担说服责任。因为行政被告作出具体行政行为，必须以事实为依据，以法律为准绳，必须遵循“先取证后裁决”的原则。一旦具体行政行为进入诉讼领域，被告就有责任将作出被诉具体行政行为的事实上和法律上的根据向法庭展示，并对原告和法官控告其行为违法进行辩论，当被告不能证明其行为的合法性，并说服法定认可其行为合法，或者被诉的具体行政行为合法与否处于不明确状态时，就应当承担败诉的风险。人民法院通过审查被告提供的证据，来认定具体行政行为是否合法；当其认为必要时，还可以依法调查和收集有关行政行为违法的证据，以当庭对抗被告提供的具体行政作为合法的证据。很显然，在行政诉讼中被告的主要对手是法院，而不是原告；法院审理的对象也不是原、被告之间的权力义务纠纷，而是被告作出的具体行政行为以及为证明这种行为合法而提供的证据。正是在这个意义上讲，行政审判中的法官，在很大程度上行使着控诉和审判双重职能。这种职能的统一，并非什么有违大雅之举，因为在行政案件自诉制度条件下，弱小的受害者，是无法与强大的行政机关配 敌的，如果为了某种形式公正的需要，而硬行将弱小的受害者与强大的行政机关拉到法庭进 行直接对抗的话，其结果是不言自喻的。而且，如果行政审判中的对抗是原、被告之间的对 抗 的话，那么，它与民事诉讼将不具有质的区别，司法审查也将不成其为司法审查了。?

　　2.审、辩对抗——行政审判的特色所在行政审判中的对抗主要的是审辩双方的对抗。审辩之 间的 对抗则是权力与权力的对抗。——在法律上的对抗只能是平等即对等主体之间的对抗，非对 等主体 之间的对抗只能导致侵略与反侵略的战斗，绝不可能结出公正之果。因为对抗就其本质而言，是指对等主体之间的抗衡和制约。审判权力与行政权力对抗的过程，正是法官对行政行为以及因这一行为而引发的原、被告之间纠纷进行评判的过程。这种评判既是制约，也是裁判。它是客观的，因为它来自“外部”，一种来自“外部”的评判无疑比自我评判更具有客观性，正如一个人作为他人案件的法官的客观性远比作为自己 案件的法官强得多一样。同时，它又是公正是，因为它是一种面对面的公开进行的评判。——审判机关对行政行为的评判是在与被评判者面对面的对抗中公开进行的，是在太阳底下 作出的 评判。与光天化日之下相比，黑夜里更容易产生罪恶、肮脏的交易或不公平。而且它是一种 羁束的评判，有着严格的程序和规则，而不是任性或自由心证或凭良心的评判。——人们喜 欢说良 心，颂扬良心，但法治社会从不敢把公正交给良心，因为良心的住所太隐蔽，只有太阳才是 最好的防腐剂。而且，审辩的对抗是“强力对付强力”的游戏，对抗双方是平等的，而不 是相反。倘若是强盗与婴儿的对抗，既使是产生对抗和规制对抗的机制再理想，也不可能有 任何公正可言。——强盗那里是没有公正的，因为他拥有控制和主宰被劫持者的力量。正因为如此，我们不承认行政审判中的对抗主要是原告与被告的对抗。

　　3.诉、辩冲突——行政审判的启动器。行政审判中的诉辩冲突，是其在行政活动中的冲突的延伸，这种延伸的必然结 果就是将具体行政行为的合法性交给审判机关进行裁判。产生于行政活动中诉辩冲突，是行政审判的唯一启动器，但也仅仅是启动器而已，它一旦将行政审判程序启动，便从幕前退居幕后，并将矛盾转交给了审判者，从而使审辩矛盾成为行政审判中的主要矛盾。尽管如此，原告对行政审判还是需要承担推进责任，即通过反驳被告的举证而将行政审判朝着即定的目标推进。但这种推进责任，与审辩之间的对抗对行政审判的推进作用相比，是微不足道的。?

　　4.审、 诉关系——行政审判的从属关系。在整个行政审判关系中，审辩关系是居于绝对的主导地位，它主宰着整个行政审判的性质和进程。与此相对应的审诉关系则居于从属地位，对行政审判的进展起着辅助性的作用。?从某种意义上讲，行政审判中的审诉关系不具有对抗性，恰恰相反， 它们是协作统一的关系。审方正是借助于诉方的诉权，启动了司法审查程序，从而实现对行政权力的制约；而诉方正是利用了审方的审判权力，达到否定行政行为，维护自身权益的目的。尽管审方对原告的起诉有一套形式审查的关卡，但这丝毫不能说明其双方关系具有对抗 性 .??

　　三、浓象征主义?

　　行政审判是一项法律制度，但其政治意义却远远 超过 了其法律意义；它是一种实践理性，但其象征意义却远远超过了其实践意义。有人将它比作 为宪政和民主的象征，这丝毫不为过份。

　　1.法律之下的权力——行政审判的法治象征?

　　（1）法治的含义：?现代意义上的法治首先是作为君主专制的 对立物而出现的，美国宪法之父潘恩说：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国 家中，法律便是国王。”（马潘槐等译：《潘恩选集》，商务印书馆，1982年版，第3 5—36页。）因为“专制政体是既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志和反 复无常领导一切”。（［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上）商务印书馆1983年版，第129页。）这就意味着，法治首先反映的是民主本质，其次，一切国家权力的运作必 须依法运行。诚如韦德所指出的那样：“它（法治）的基本含义是任何事情都必须依法进行。 将此原则适用于政府时，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的， 几乎在一切场合都意味着有议会的授权，否则，它的行为就是侵权行为（例如征购某人土地） 或侵犯了他人的自由（如拒绝给予某人某项计划的许可）。”（［英］William wade： A dmiristrative law， P3）（2）法治与民主?法治是民主制的产物。同时，法治是 民主的反映和保障，没有法治也就没有民主制。民主制作为一种政治制度，是人的自由以及 平衡人与人之间自由（权利）冲突的需要的产物，因为“民主制是国家制度一切形式猜破了的 哑谜。在这里，国家制度不仅就其本质来说是自在的，而且，就其存在，就其现实性来说也 日趋向于自己的现实基础、现实的人、现实的人民，并确定为人民自己的事情。国家制度在 这里表现出它本来面目，即人的自由产物”。（《马克思恩格斯全集》第十卷，第281 页。）为了维护这种人的自由的产物，就需要设置一种强力来解决可能发生的冲突 ，以维护自由秩序，进而保护每个人的自由。这种强力就是国家权力或政府权力。由于政 府 权力仅仅为人民利益而存在，权力的太小取决于人民的需要。因而，政府权力就必须要有一个界限或范围，而且这个界限和范围应由人民根据需要来确定。关于政府权力范围的规定 以及关于人民相互间自由权利关系的规定，就是法律；由法律的执行或遵守而形成的社会秩序 状态就是法治，而由反映人民意志的法律所决定的秩序状态就是现代法治。（罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社，1998年版，第401页。）没有民主，法律不可能由人民制定或反映人民意志，也无法约束政府权力；没有法治，谁都可以说他是人民的代表 或代表了人民意志，专制则可能因此产生，民主也就不复存在。在这个意义说，法治就是民 主，这就是法治的本质。（3）法治与行政审判在法治社会中，一切国家权力来自人民， 政府必须服从人民的意志。服从人民意志最为根本的就是服从由人民代表所组成的组织或 议会所通过的关于政府权力的最基本的规定，即宪法。由于“宪法只不过是限制政府权力 的工具而已，”因此，行使国家权力的机关或政府自己不能也不应该成为制定宪法的主体。如果行使权力的人自己限制自己的权力，即就等于说指望所有的政府官员都会变成天使。而行政审判最根本的目的就在于通过强力对付强力的手段来强制实现行政法 治。从而打破人们对行政主体“天使”品格的幻想，将一切违法行政行为都视作法治与民主 的反动，而予以裁判和纠正，从而使权力置于法律的绝对统治之下。因此说，行政审判具有 浓厚的法治主义 象征。

　　2.“民告官”——行政审判的政治民主象征

　　行政审判最大的政治意义就在于它是以“ 民告官”的形式，将违法行政行为送上审判席，从而展示出人民当家作主，法律面前人人平等的民主政治氛围。（1）“民告官”当行政官员以国家的名义行使权力侵犯公民的合法权益时，公民可以通过向法院控告的方式，将行政机关及其官员推上被告席，接受法庭的审 判。这种体现人民主权、民权至上的法律制度在专制社会是不可能真正存在的。只有实现了人民主权 的国度里，才能真正实现“民告官”。因此，它既是民主政治的产物，又是民主政治的象征。这正如龚祥瑞先生指出的那样“《行政诉讼法》这部‘民告官’的法律，在立法上突破了‘权力高于一切，决定一切’的极权主义。为此，可以说《行政诉讼法》是中国法制史上的一个新的里程碑，是旧传统死亡与新观念再生的分水岭。”（龚祥瑞：《该是重构法律文化的时候了》，收于《法的理想与现实》，中国政法大学出版社，1993年版。）（2） 强制审查和制裁行政审判所使用的手段是以国家强制力作保障，对违法行政行为进行强制 审查和制裁。如果法院撤销一个行政决定，那么行政机关曾经根据这个决定从公民那里获得的利益就必须予以返还；如果法院命令行政机关履行义务，行政机关就不能再清闲地坐着。对于法院的判决，如果行政机关果真拒不履行，那么法院就可以给予强制罚款、提出司法建议、追究直接责任人员的法律责任（甚至包括追究刑事责任）等办法强制行政机关履行判决。虽然，在这里行政审判不仅仅是一项法律制度，更是一项民主政治制度；它不仅是法 治的象征，同时也是政治民主的象征。综上所述，我们认为，行政审判方式的根本的特征就在于强职权主义、重审问主义和浓象征主义三个方面。除此之外，当然还有其他特点，但只有上述三个特点，才是行政审判的本质特点。?

　　作者简介：

　　胡肖华：湘潭大学法学院院长、教授、法学博士、博士生导师，主要研究方向：宪法学与行政法学。

　　江国华：武汉大学副教授，法学博士，主要研究方向：宪法学与行政法学。

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