应当以中标合同作为结算的依据——《建设工程司法解释二》第一条解读

应当以中标合同作为结算的依据——《建设工程司法解释二》第一条解读作者: 王登山 王晓慧 发布日期: 2019.01.22
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       2019年1月3日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，是最高人民法院结合多年工程施工领域司法实践的阶段性总结。历经七年、十次易稿，最终定稿公布条文共26条，内涵丰富，每个条文都凝结着大量过往经验教训，凝聚了最高人民法院、行政部门、律师界、工程界多年的努力。可以说，《解释二》每一条都需要细细品读、深入理解，方能在复杂变化之工程纠纷案件中正确适用。 
       为此，王登山工程法律团队针对《建设工程司法解释二》，推出“逐条解读”系列文章，按顺序逐条解读每个条文。力求明晰关键概念，理清文义逻辑，衔接既有法律法规和司法解释，解读条文核心意旨；另外，为加强适用性，列举最高法支持判例观点作为参考。 
       当然，《建设工程司法解释二》的部分条款内容尚存争议，而这些实务问题在建设工程领域又客观存在，有待司法界、工程界继续研究解决。存在疑点的，将在每篇文末提出并试作分析，以期抛砖引玉，读者诸君可以共同思考，也许这些问题背后就蕴含着下一次《建设工程司法解释》修改的方向。

原文 
       第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 
       招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

解读
这一条是关于〖中标合同实质性内容的认定〗。 
1中标合同 
       根据《招标投标法》第46条第1款，中标合同是指履行招投标程序后，招标人和中标人按照招标投标文件以及《中标通知书》内容，在规定期限内所订立的书面合同。 
2非中标合同 
       由中标合同引申出非中标合同概念。实践中，出于各种原因和目的，招标人和中标人往往在中标合同以外另行签订一份甚至多份施工合同，相对于中标合同，此称为非中标合同。 
3实质性内容 
       实质性内容，是指建设工程施工合同中约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容。之所以将上述几项作为实质性内容，是因为这些内容是构成《建设工程施工合同》的核心要素，属于合同的基本内容；有关工程范围、工期、质量、价款的任何一项发生变更，都将对承发包双方的权利义务产生重大影响。
4变相降低工程价款 
       建设工程领域，承发包双方为规避《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之强制性规定，双方往往通过另行签订合同、不直接变更中标合同的方式，另行约定高价购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向发包人捐赠财物等等内容，达到变更工程价款的目的。纵观这类行为，本质上也都属于背离中标合同实质性内容的情形，《解释二》将之总结为“变相降低工程价款”。
5本条与《招标投标法》第46条第1款的关系 
       《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这是一条法律强制性规定，任何合同违反该条，构成无效。《解释二》第1条坚持了《招标投标法》第46条第1款法律原则，明确规定了以中标合同作为双方结算依据，明确了“合同实质性内容”的范围，是对法律的细化，一脉相承。
6本条与《建设工程司法解释一》（法释[2004]14号）第21条的关系 
       《解释一》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 
       《解释二》第1条是对《解释一》第21条的进一步明确，体现了与时俱进，两者层次渐进，并不矛盾，实质内容是一致的。 
       首先，《解释一》第21条提到了“合同实质性内容”，但是没有明确实质性内容的范围，导致实践中的不同理解，本次《解释二》明文列举了“实质性内容”； 
       其次，《解释一》第21条强调“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，本次《解释二》没有强调“备案”，因为2018年9月28日起生效的中华人民共和国住房和城乡建设部令第43号《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》已取消施工合同备案。

条文核心意旨 
       《解释二》第1条第1款是关于建设工程施工合同“实质性内容”的规定。该款明确，有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款属于《解释一》第21条规定的“实质性内容”。若当事人另行签订的施工合同背离了中标合同的上述实质性内容，其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 
       《解释二》第1条第2款是关于“另行签订的”施工合同“变相降低工程价款”如何处理的规定，体现了工程领域“魔高一尺，道高一丈”。此时，一方当事人以该变相降低工程价款的合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 
       总之，当出现多份施工合同实质性内容（工程范围、工期、质量、价款）不一致的情形时，应以中标合同为准确定双方权利义务，采用各种间接方式变相降低工程价款的合同无效。

最高法指导性案例
案例1. 十堰雅安居房地产开发有限公司、武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
审理法院： 最高人民法院
案号： (2017)最高法民申1524号
裁判日期： 2017.12.29 
       裁判要旨：在招投标程序前签订的《施工合同》，同后续签订的《建设工程施工合同》，标的均是本案争议工程，除合同价款不同外，涉及工程名称、地点、规模、工期、质量标准、承包范围等招投标工程的实质性内容均基本相同，属于串标行为。

案例2. 海南省核工业地质大队、海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
审理法院： 最高人民法院
案号： (2017)最高法民再249号
裁判日期： 2017.12.22 
       裁判要旨：本案中，从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。

案例3. 江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理法院： 最高人民法院
案号： (2017)最高法民终175号
裁判日期： 2017.12.21 
       裁判要旨：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

延伸解读
疑点：适用《解释二》第1条是否以中标合同有效为前提条件？ 
       需要注意的是，中标合同不一定必然合法有效。中标合同如果存在违反法律、行政法规效力性强制性规定情形的时候，也会被认定为无效。例如，对法律规定必须强制招投标的项目，双方串标，即使经过形式完备的招投标程序所签订的中标合同，也当然无效。 
       由此，必须明确，适用《解释二》第1条是否以中标合同有效为前提条件？

律师团队认为： 

       1. 虽然该条对于中标合同的表述没有明文限定必须是合法有效，但从其第1款所述的“按照中标合同确定权利义务”之内容可以看出，该条实际上已将中标合同限定为合法有效合同，作为适用的前提条件。 
       2. 最高法在上述“(2017)最高法民终175号”案例中明确了裁判观点：以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效。 
       3. 如果中标合同无效，怎么办？依据什么合同结算？本条是关于中标合同实质性内容的规定，在中标合同无效的情况下，《解释二》在其他条文中作出了专门的安排，比如，《解释二》第11条就规定了“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效”时双方结算工程价款的依据，这里又涉及到工程质量是否合格等诸多问题，先按下不表，暂不展开。后续相关解读，敬请继续关注!