行政案例指导制度发展现状与监督体制构建

一、意义。

　　（ 一） 有利于发挥行政指导性案例的效力，防止流于形式。

　　我国最高人民法院（ 以下称最高院） 于 2010 年 11 月和2015 年 5 月相继发布了《最高院关于案例指导工作的规定》、《最高院关于案例指导工作的规定》的实施细则（ 以下简称实施细则） ,规定了指导性案例的发布主体、选择标准、法律效力等内容，这些规定极大程度推动了我国案例指导制度的发展。对行政指导性案例在司法实践中的定位是审理类似案例时，应当参照。但对于法官不参照会出现何种不利的法律后果未做规定，这种缺位使得行政指导性案例的效力大打折扣，有流于形式的危险。通过建立行政案例指导制度的监督机制，把“权力关在制度的笼子里”,可以有效避免这种危险的发生。

　　（ 二） 有利于规范法官的审判权，防止滥用现象。

　　在行政诉讼活动中，法官以事实为依据，以法律为准绳审理案件。行政诉讼法第五十二条规定： “人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”

　　①最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中第六十二条规定： “人民法院审理行政案件，适用最高院解释的，应当在裁判文书中援引。”

　　②这些法律条文确立了法律法规以及司法解释的法律效力，但是这些规范性法律文件作为制定法，具有文字表述模糊、滞后性、僵化性等内生性缺陷，同时还赋予了法官一定的自由裁量权，这些问题的存在使得行政案例指导制度有了存在的土壤和空间。行政指导性案例是在类似案件中参照适用，最高院的实施细则指出对类似的判断是以在基本案情和法律适用方面类似为标准，但是这种规定还不够明确，这就给使得法官在认定类似时不易操作，会出现法官滥用指导性案例的现象。通过引入监督机制，可以纠正法官不当的适用指导性案例的情形，进而发挥行政指导性案例的独特优势，弥补制定法存在的缺陷。

　　二、现状分析。

　　2010 年 11 月最高院通过了《最高院关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度在正式确立，虽然发展到现在的时间不长，但已经取得很多的成效，不论在学界还是在实务界，都产生了极大的反响。2011 年 12 月最高院开始发布第一批指导性案例，迄今为止共发布了 52 件指导性案例，其中包含 9 个行政指导性案例。2014 年 10 月，党的十八届四中全会召开，在审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出： “加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”.2015 年 5 月最高院颁布了实施细则，更进一步明确和完善了案例指导制度，由于实施细则反映了我国案例指导制度发展的最新成果，所以笔者以实施细则为视角，从以下几点就目前已经取得的成果进行简单的归纳和总结。

　　（ 一） 进一步界定了指导性案例的范围。

　　最高院在 2010 年发布的规范性法律文件中，用列举的方式从 5 个方面对指导性案例进行界定，但在司法实践中，这些标准显得比较抽象，不易把握。实施细则规定能够作为最高人民法院指导性案例发布的案例，必须同时符合以下条件： 第一，案例认定事实清楚，适用法律正确； 第二，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好； 第三，具有普遍指导性意义，能够起到统一法律适用作用。笔者认为这种规定对于法官来说更加贴近审判实践，更好的发挥指导性案例的指导作用。

　　（ 二） 进一步明确了指导性案例的效力。

　　在实施细则发布之前，学界对指导性案例的效力问题产生了很多的争议，对“应当参照”有不同的理解。实施细则明确指出将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。笔者认为这种定位明确赋予了指导性案例低于法律法规以及司法解释的法律效力，但又高于一般规范性法律文件。通过对指导性案例的这种定位，使得法官在审理行政案件时，能深刻理解行政指导性案例的价值所在。

　　（ 三） 确定了“类似”的判断标准。

　　案例指导制度的核心问题就是寻找与待判案件相类似的判决。这就涉及以什么标准去衡量“类似”.实施细则将“基本案情和法律适用”作为判断类似的标准，这就给法官在审理案件中提供了明确的操作方式，即将正在审理的案件的基本案情和法律适用与指导性案例的基本案情和法律适用运用一定的法律方法和法律思维进行比对，发现和识别它们之间是否具有类似性。

　　三、存在的问题。

　　（ 一） 监督的主体范围有待扩大。

　　在最高院通过的实施细则中，笔者发现带有“监督”字眼的条文只有第四条的第二款，此款规定： “各高级人民法院负责辖区内指导性案例的推荐、调研、监督等工作。”③实施细则中还有部分条款笼统的用“负责”二字来概括一些职能部门的权力。从最高院通过这些规范性法律文件中，我们可以了解对监督主体范围的限定比较狭小。笔者认为各高级人民法院负责辖区的指导性案例监督工作是合理的，其他规定中的有“负责”二字，可以包含了“监督”的意思。

　　那么目前监督主体可以概括为： 最高院案例指导工作办公室、最高院各审判业务单位、各高级人民法院。笔者认为如果把监督主体限定在这个范围内，是有待商酌的。最高院案例指导工作办公室不具有审判权，而最高院各审判业务单位和各高级人民法院审理的行政案件少之又少，大部分案件是由基层法院和中级法院进行审理的。在我国每年会有大量的行政案件需要审理。如果仅仅由这些主体去监督，不论是工作效率还是监督效果上都会打折扣的。

　　（ 二） 监督的方式不够明确。

　　现行规定对行政指导性案例的推荐方式、发布方式以及适用方式都有一些具体的规定，但缺乏对监督法官参照行政指导性案例的规定。实施细则第十一条第二款指出诉讼参加人引述指导性案例作为控诉理由时，法官应当在裁判理由中回应是否参照并说明理由。笔者认为这种规定显然达不到监督法官的效果，理由如下： 第一，法官仅仅是在判决中回应，并不是判决前，这导致在法官作出决定前，诉讼参加人并没有提出异议的机会； 第二，无论法官作出何种回应，诉讼参加人事后没有救济机会去纠正法官的行为。

　　（ 三） 缺乏追究法律责任的规定。

　　法律是由国家强制力进行保障的，如果没有强制力，法律就会是没有牙齿的老虎，不会产生强大的权威性。同样，如果对法官不当参照或者不参照行政指导性案例的责任进行规定，那么行政性案例就会流于形式，不能达到统一法律适用、维护司法公正的目标。实施细则第十四条规定了奖励措施，但对法官的责任却缺乏制度性约束。虽然我国目前有《法官法》、《刑法》等法律对法官行使职权进行约束，但是这些规定还不够，这些规定笼统的包含了很多法官的不当行使职权的行为的法律后果，但对于法官参照指导性案例不具有很强的针对性。行政案例指导制度作为一项新的制度，在我国发展的时间不长，我国在推进这项制度是慎之又慎，但如果在具体实施这项制度时，没有一定力度的法律后果作为保障，那么法官在落实这项制度的积极性和责任意识还有待进一步观察。

　　四、完善的途径。

　　（ 一） 引入诉讼参加人作为监督主体。

　　对于行政指导性案例的监督主体，学界有观点提出将普通公众、网络媒体等其他新兴主体也可以积极成为案例指导制度的监督主体。④笔者认为目前时机不成熟，因为我国行政案例指导制度发展时间不长，很多配套制度不健全，应当循序渐进。我国的行政许可法在听证部分专门规定了行政机关在作出行政许可决定之前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，并对他们申请听证的时间、条件等作出了详细规定，极大的保障了他们的听证权利。行政处罚法也用专章规定了当事人在行政处罚作出前，享有听证的权利。这些法律规定的共同点都反映出非常重视听取行政行为的利害关系人的主张。本文的第二部分谈到了目前我国现有的规定，笔者认为针对目前的不足，可以吸纳行政诉讼中的诉讼参加人作为监督主体，对法官是否按规定参照行政指导性案例进行依法监督。因为诉讼参加人作为与诉讼请求有直接利害关系的主体，他们对诉讼过程以及结果是最为关心的，而且他们会承担最终的法律后果。

　　通过引入诉讼参加人作为监督主体，可以使法官在审理案件中，按照规定参照行政指导性案例，使判决做到同案同判，平息讼争，维护社会稳定的最终目的。

　　（ 二） 完善监督方式。

　　1. 扩大行政诉讼法中上诉条件的范围。

　　行政诉讼是一种行政法律救济制度，行政诉讼制度旨在保护相对人的合法权益。⑤憋着认为应当将不按规定参照行政指导性案例作为诉讼当事人上诉的依据。同时也作为检察机关提出抗诉的条件之一。这种规定一方面可以最大限度的维护诉讼当事人的权利，另一方面可以使法官积极、有效的行使职权。

　　2. 赋予诉讼参加人诉讼中的抗辩权。

　　在行政诉讼过程中，可能会出现以下两种情况： 第一种是诉讼参加人可能会引述行政指导性案例，而对方当事人或者法官对此持有异议； 第二种是法官审理案件时，主动引述行政指导性案例，而诉讼当事人不服。笔者认为，在这些情况下，应当在判决前赋予当事人就是否正确参照行政指导性案例主动自己的权利，同时法官必须做出回应以及说明理由。

　　（ 三） 规定一定力度的法律后果。

　　在最高院关于案例指导工作的规定及其实施细则中，并没有关于法官没有按照规定参照行政指导性案例时承担何种法律后果的条文。惩罚性措施的缺失对于行政案例指导制度的健康、顺利发展是不利的。有的学者指出可以构建案例指导的惩戒性措施，比如对于法官不按照规定参照指导性案例，本级法院可以使其承担司法管理性的后果，包括提示、警示、目标管理考核不利的风险以及行政处分等。⑥笔者认为可以借鉴《行政许可法》以及学者的观点，根据法官违反行政案例指导制度的规定的不同情形，分别规定不同的法律后果。通过设定法律后果，目的不在于惩罚，而是通过这些规定，推进行政案例指导制度的健康、有序发展，最终达到同案同判，保障行政相对人的合法权益。