给共享电动车上私家锁的行为如何定性

　【案情】
　　甲欲获得一共享电动车，在某共享电子车停放点扫码打开了A公司的一辆电动车后，破坏该车的电子锁及定位装置，并将该电动车置于自家储藏室，外出骑行时锁上自备的私家锁。该电动车价值5000元。
　　【分歧】
　　针对甲将共享电动车上了自己购买的私家锁的行为，如何定性，存在以下几种不同意见：
　　第一种意见认为，甲的行为属盗窃罪。甲以非法占有为目的，采用和平的手段剥夺了A公司对电动车的所有权，使A公司丧失了车的占有及收益。
　　第二种意见认为，甲的行为属侵占罪，甲扫码骑车的时候，与A公司订立租用合同，是合法占有该车，后破坏车并私自藏车使用的行为，系变占有为所有的意识表示，故属侵占罪。
　　【管析】
　　笔者认同第二种意见，理由如下：
　　盗窃罪的基本特征是采用和平的方式将他人的财物转移为自己或者第三者占有。侵占罪的基本特征是将自己已经占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离所有人占有的财物（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。共同点都是以非法占有为目的，侵害他人对财产的所有权，主观形态均为故意。
　　区分盗窃罪和侵占罪的关键在于，判断作为犯罪对象的他人财产是否脱离占有。行为人不可能盗窃自己事实上已经占有的财物品，对事实上已经占有的财物，只能成立侵占罪。这就涉及到犯罪故意的产生时间，侵占罪的犯罪故意产生于占有他人财物之后，再由占有变为所有，以所有人的身份自居。盗窃罪的犯罪故意产生于占有他人财物之前。
　　本案中，甲扫码的行为无异于普通租车用户正常开锁的行为，难以证明他的开锁行为即含有犯罪的故意，证据存疑时应根据有利于被告人的原则认定案件事实，不应把扫码开锁行为认定为犯罪着手，甲扫码开锁后占用车辆的那段时间，是基于和A公司的租赁合同合法占有车辆。继而甲破坏电子锁及定位装置，此时才产生使A公司丧失车辆的紧急危险，为犯罪的着手。电子锁和定位装置被破坏后，该车已脱离A公司的系统管控范围，A丧失所有权，甲对车辆建立起新的支配关系，甲侵占罪既遂。故本案为将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，以财物所有人自居，系侵占罪。
　　另外，盗窃罪和侵占罪不是绝对的对立关系。如果没有使用车辆，只是在路边偶然看到或者提前策划好，撬开锁带走车辆，或者将车辆长时间藏匿在不易被用户发现的隐蔽处，使公司丧失车辆及收益，则为盗窃罪。
　　（作者单位：江西省广昌县人民法院）