未明确约定保证方式，共同保证人之间能否相互追偿

案情2015年7月24日，杨某、曹某向银行借款150000元并约定利息，庄某和吕某为该笔借款提供连带责任保证。借款到期后，杨某、曹某仅偿还利息10137.86元，本金和剩余利息未予偿还，银行故诉至法院。法院判决杨某、曹某于判决生效后十日内偿还银行贷款本金150000元及利息、律师费1500元、案件受理费1710元、保全费1320元，庄某和吕某对上述款项承担连带偿还责任，承担偿还责任后，有权向杨某、曹某追偿。
       由于杨某、曹某未按照判决书履行还款义务，银行向法院申请强制执行，庄某作为连带责任保证人为杨某、曹某代偿贷款本息以及律师费、案件受理费、保全费共计219260.25元。 
       后庄某向杨某、曹某、吕某追偿未果，故诉至法院，请求判令被告吕某承担一半的保证责任。 
       分歧 
       本案争议焦点：庄某和吕某作为案涉借款的共同保证人，二者之间未明确约定可以相互追偿，在庄某承担保证责任后，是否有权向吕某进行追偿。 
       第一种观点认为，原告庄某无权向被告吕某进行追偿。理由如下：2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》），该《会议纪要》第56条明确：“虽然担保法司法解释第38条明确规定承担了保证责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”。 
       《九民会议纪要》虽然不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但是纪要发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民会议纪要》的相关规定进行说理。而且，即将于2021年1月1日正式施行的《民法典》第699条、700条只是明确了保证人在承担保证责任后有权向债务人追偿，并未明确共同保证人之间的追偿权，结合       《九民会议纪要》的裁判精神，不宜认定未明确约定可以相互追偿的共同保证人之间的追偿权。 
       本案中，庄某和吕某虽然为案涉借款提供连带责任保证，但这种连带是相对于债权人而言，庄某和吕某作为共同保证人，相互之间并未明确约定为连带共同保证，这种连带是不真正连带，因此其相互之间不享有追偿权。 
       第二种观点认为，原告庄某有权向被告吕某进行追偿。理由如下：连带共同保证的保证人，虽然在以该种方式设定担保时就知晓，如果债务人不按期履行债务，自己有可能对全部债务承担清偿责任，但是在一般情况下，他会认为自己是与其他保证人共同对债权人承担保证责任，即便自己承担了全部的清偿责任，其也可通过向其他保证人追偿来弥补自己的损失，特别是对于数额较大的债务来说，连带共同保证人之所以敢于或愿于进行担保，很大程度是缘于不只有其一个保证人，还有其他连带保证人来分摊保证带来的风险，这更符合连带共同保证人的心理。 
       另从以往案例来说，均是基于担保法司法解释第38条对连带共同保证人之间的追偿权给予了肯定，虽然《九民会议纪要》第56条对在担保合同中未明确约定可以相互追偿的担保人之间的追偿权进行了否定，但《九民会议纪要》毕竟不是法律，不能直接引用，《物权法》第176条也仅是针对混合共同担保，并非针对人保中的共同担保，且《民法典》并未明确否定连带共同保证人之间的追偿权，因此从情理和判例上来说，应对连带共同保证人之间的追偿权予以支持。 
       评析 
       相对而言，仅从法律适用的机理上说，笔者更倾向于第一种观点，但亦有补充，在特定条件下可以采纳第二种观点，这里主要是《民法典》施行之前相关法律的衔接问题。具体分析如下： 
       一、从法理上来说，除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外，还必须为其他担保人提供担保，这既违背担保人的初衷，也不合法理。且在保证人之间相互追偿后，各保证人还需向债务人进行追偿，会增加诉讼成本，占用司法资源，费时费力。 
       二、从公平原则上来说，《九民会议纪要》并未完全否定连带共同保证人之间的追偿权，有一种例外情况，就是担保人之间明确约定了可以相互追偿，这就在更大程度上尊重了当事人的意思自治，而不是一刀切地肯定保证人之间的追偿权，强行在各保证人之间设定法律关系，这更符合公平原则。 
       三、从法律适用上来说，《九民会议纪要》虽然不是法律，但是“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时可以参照进行说理；《物权法》第176条针对保证人之间是否具有追偿权未进行肯定，且通过第178条否定了担保法司法解释第38条适用的优先性；即将正式施行的《民法典》中亦未对共同保证人之间的追偿权进行肯定。从规避法律适用的冲突上来说，不支持未明确约定相互之间可以相互追偿的共同保证人之间的追偿权更为合理。 
       四、从《民法典》施行之前相关法律的衔接上来说，这也是笔者要补充的观点。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则，即便有溯及力，也限于“有利溯及”，比如《民法典》在合同效力、诉讼时效、胎儿权利能力等方面进行了“有利溯及”，这样更符合法律的公平原则。 
       就本案所涉及的未明确约定可以相互追偿的共同保证人之间是否具有追偿权的问题，从以往存在的大量案例来说，基本是依据《担保法》第12条、《担保法解释》第20条、第38条进行了肯定，虽然《九民会议纪要》和《民法典》出台后，结合《物权法》相关条文，我们认为对这种情形不予支持更为合理，但是需要给予公众心理上的接受期和法律上的学习期，毕竟此前对于该种情形法院普遍是予以支持的，会让公众认为即便保证人之间未明确约定可以相互追偿，其中一个连带保证人在承担保证责任后，也可以向其他连带保证人追偿。所以对于《民法典》施行之前已经发生的案涉保证行为，笔者认为支持保证人之间可以相互追偿更为合理。 
       如果一律不予支持，不符合“法不溯及既往”原则，也有失公平。对于在《民法典》施行之后发生的该种保证行为，则由当事人自己承担约定不明的法律后果。 
       就本案来说，保证行为发生在2015年7月24日，《民法典》尚未颁布，《九民会议纪要》也尚未出台，结合当时情况，法院的裁判方向是予以支持的，在当时的法律环境下，当事人有足够的理由认为自己作为共同保证人之一，即便未明确约定相互之间可以追偿，自己在承担完毕保证责任后，亦有权向其他连带保证人追偿，因此综合公平原则、法律衔接等因素，笔者认为支持原告具有追偿权更为合理。 
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